107年度金上易字第9號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：107 年 12 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度金上易字第9號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　劉志宏上列上訴人因被告證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度金易字第3號，中華民國107年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第11522、28066號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於被告劉志宏部分撤銷。劉志宏幫助法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、劉志宏基於幫助未經許可非法經營販售未上市、上櫃公司股票證券業務之犯意，於民國104年1月7日向主管機關登記設立址在臺北市○○區○○路0段0號37樓之「利盛資訊有限公司」（下稱利盛公司），並擔任利盛公司負責人；又真實姓名年籍不詳自稱「阿聖」與「David」之成年男子，均明知利盛公司未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可經營證券業務，竟僱用真實姓名年籍不詳，化名「蕭子浚」之成年人，自104年2月某日起，以利盛公司名義隨機撥打電話或寄發文宣之方式向不特定人推銷未上市、上櫃之全網通科技股份有限公司（下稱全網通公司）之股票。嗣童鈺惠於104年2月16日以新臺幣（下同）22萬8千元買受3張全網通公司股票，並匯款至「蕭子浚」指定之帳戶；劉靜芬於104年2月25日匯款38萬元至利盛公司設於玉山銀行信義分行之0000000000000號帳戶內買受5張全網通公司之股票；張素芬於同年3月、7月間，先後以每股76元、40元之價格買受1 張、2張全網通公司之股票，並匯款至前開利盛公司之帳戶。嗣於104年6月18日因劉志宏不願再任公司負責人，「阿聖」與「DAVID」即將登記負責人變更為基於幫助未經許可擅自經營販售未上市、上櫃公司股票證券業務犯意之葉騏華（業經原審判決有罪確定），並繼續以利盛公司名義營業。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。次按，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之5分別定有明文。二、經查，本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述部分，雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告於本院審理迄至言詞辯論終結前，均未就此部分證據能力聲明異議，則本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認為以之作為證據應屬適當，是依前揭規定，上開證據資料均有證據能力。貳、實體方面一、訊據被告劉志宏對於上開事實坦承不諱（見本院卷第42頁），復有證人葉騏華、劉靜芬、童鈺惠、張素芬分別於調查局詢問及檢察官訊問時之證述可佐（見偵字第11522號偵查卷㈠第4至9頁、第21至22頁、第29至30頁、第35至37頁、第115頁），並有劉靜芬、童鈺惠向「利盛資訊有限公司」購買「全網通科技股份有限公司」的未上市股票之財政部臺北國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書及股票影本、張素芬向蕭子浚購買「全網通科技股份有限公司」股票影本、玉山銀存匯中心105年7月21日玉山個（存）字第1050718134號函暨「利盛資訊有限公司」帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細、玉山銀存集中作業部106年8月3日玉山個（存）字第1060718466號函及函覆「利盛資訊有限公司」2筆交易大額申報資料、玉山銀行忠孝分行106年7月25日玉山忠孝字第1060725001號函及函覆「利盛資訊有限公司」帳號0000000000000帳號之3筆交易大額提款登記資料、「利盛資訊有限公司」104年1月12日設立登記表、104年6月18日變更登記表、104年9月15日變更登記表等件在卷可憑（見偵字第00000號卷㈠第23至28頁、第31至34頁、第38至80頁、第131至151頁、卷㈡第19至21頁），足徵被告劉志宏之自白，應與事實相符，其違反證券交易法之犯行，事證明確，應依法論科。二、按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。又證券業務之種類包括有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務，證券交易法第44條第1項、第15條第3款定有明文。違反證券交易法第44條第1項規定者，應依同法第175條第1項之罪論處。再依證券交易法第179條第1項規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。次按刑法第30條第1項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。被告劉志宏於本案所為者，乃為「阿聖」、「David」擔任利盛公司之登記負責人，其行為僅使「阿聖」、「David」得以順利以利盛公司進行非法銷售股票之犯行，其所為並非「銷售」股票之非法經營證券業務罪之犯罪構成要件行為，是其客觀上非主要犯罪者，亦未實行構成要件行為，而僅居於次要角色之幫助行為，其主觀上亦僅基於幫助他人犯罪之意思而為，應屬刑法第30條第1項之幫助犯，而論以刑法第 30條第1項及證券交易法第175條第1項之幫助非法經營證券業務罪，並依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。三、再按證券交易法第175條第1項違反同法第44條第1項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」，所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪，是被告幫助非法經營證券業務行為，本質上具有反覆、延續之行為特徵，僅成立一罪。四、被告前於96年間因組織犯罪條例等案件，經臺灣新北地方法院以97年度重訴字第49號刑事判決判處無罪後，檢察官提起上訴，經本院以99年上訴字第3624號刑事判決撤銷原判決，就強制罪部分改判處有期徒刑8月減為有期徒刑4月，而於100年3月24日判決確定，於100年8月9日徒刑易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第25頁），其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並就其依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕部分，依法先加後減之。五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查，緩刑之宣告，須以「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，始得為之，此觀刑法第74條規定可明，本件被告為累犯，已如前述，即與受緩刑宣告之要件不符，原審誤為緩刑之宣告，尚有未洽，檢察官上訴指摘及此，為有理由，自應由本院就被告部分予以撤銷改判，爰審酌被告屬幫助犯，其犯罪情節相對輕微，再衡諸被告擔任利盛公司名義負責人之情狀及提供「阿聖」、「David」非法經營證券業務助力之情形，暨其犯後坦承犯行，態度良好，及其參與本件犯罪之動機、目的、所獲利益及所造成之損害程度，暨其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，證券交易法第175條第1項、第179條第1項、第44條第1項，刑法11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官李進榮提起上訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。中華民國 107 年 12 月 27 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官陳芃宇法官彭政章以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官蔡易霖中華民國 107 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第44條（營業之許可及分支機構設立之許可等）證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1 第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1 項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第 98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。違反第165條之1或第165條之2準用第43條第1項、第43條之1第3 項、第43條之5第2項、第3項規定，或違反第165條之1準用第28 條之2第1項、第43條之6第1項規定者，依前項規定處罰。違反第43條之1第2項未經公告而為公開收購、第165條之1或第 165條之2準用第43條之1第2項未經公告而為公開收購者，依第1 項規定處罰。

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