107年度金上訴字第3號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：107 年 03 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度金上訴字第3號上　訴　人　臺灣新北地方法院檢察署檢察官被　　　告　張永明選任辯護人　陳濬理律師陳宏杰律師高鳳英律師被　　　告　王冠翔李玉洲上二人共同選任辯護人　李傳侯律師謝思賢律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣新北地方法院106 年度金訴字第13號，中華民國106 年12月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第13842 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。張永明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年，並於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣柒仟壹佰捌拾萬貳仟參佰貳拾參元沒收。王冠翔共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年柒月，緩刑肆年，並於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣柒佰柒拾萬參仟玖佰柒拾元沒收。李玉洲共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之操縱證券交易價格罪，處有期徒刑壹年陸月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。已繳交之犯罪所得新臺幣陸萬肆佰元沒收。犯罪事實一、張永明係和隆投資股份有限公司、欣聯投資股份有限公司、城億投資股份有限公司、唐興投資股份有限公司、邦華投資股份有限公司、欣隆建設股份有限公司、和群建設股份有限公司、欣元建設股份有限公司、宏東營造有限公司及明格設計工程有限公司等公司之實際負責人；王冠翔係明格設計工程有限公司登記負責人；李玉洲係張永明之私人顧問。伊等均明知志嘉建設股份有限公司（股票代號5529，址設新竹市○區○○路0 號1 樓，下稱志嘉公司）股票係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃公開交易之有價證券、興達建設股份有限公司（股票代號9906，址設高雄市○鎮區○○○路0 號27樓，現已更名為欣巴巴事業股份有限公司，下稱欣巴巴公司）股票係在臺灣證券交易所上市公開交易之有價證券，股票價格應由交易市場依供需法則自然形成，不得蓄意以人為方式操控，且不得有意圖抬高在上述交易市場之某種有價證券之交易價格，而自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，致有影響市場價格或市場秩序之虞，竟仍共同基於高價買入以操縱有價證券交易價格之犯意聯絡，而接續為下列行為：㈠張永明因認志嘉公司於民國102 年3 月21日公告董事會決議發放股票股利新臺幣（下同）7 元與現金股利1.5 元之消息乃有利可圖，意圖抬高志嘉公司股價，而於102 年4 月8 日至同年7 月17日之期間（下稱分析期間），由張永明提供如附件一編號1 至3 號所示證券帳戶，王冠翔與李玉洲提供如附件一編號4 至8 號所示證券帳戶，並由張永明出資交予王冠翔、李玉洲負責操盤拉抬志嘉公司股價。而張永明另以電話指示不知情之蔡燦中（所涉違反證券交易法部分，另由臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定）使用如附件一編號1 至2 號所示證券帳戶買入志嘉公司股票。又王冠翔、李玉洲於分析期間除透過網路下單方式為張永明買入志嘉公司股票外，王冠翔亦為自己之利益而以自有資金，利用如附件一編號10至12號所示證券帳戶買賣志嘉公司股票；李玉洲亦為自己之利益而使用其本人申設如附表一編號9 號所示證券帳戶買賣志嘉公司股票，是張永明、王冠翔、李玉洲共同或分別使用如附件一所示證券帳戶，於分析期間共41個營業日中，計10個營業日連續買進之成交量占當日成交量之20 %以上，13個營業日賣出之成交量占當日成交量之20% 以上，且於分析期間合計買進4,831 張（占總成交量11.18%）、賣出7,312 張（占總成交量16.92%）；且於4 月8 日及12日於開盤前以漲停價委託買進、並於4 月8 日、10日、11日、30日、5 月2 日、15日、6 月4 日、13日、18日及19日等10個營業日，於盤中委託買進影響股價向上，對志嘉公司股票成交價有明顯影響，致志嘉公司股價於分析期間自每股49.55 元上漲至84.5元，漲幅7 0.53% 、振幅90.72%，明顯高於建材營造業之同類股漲幅8.05 %及大盤指數漲幅7.81 %之走勢，有影響志嘉公司市場價格與市場秩序之虞，而張永明於上開期間已實現獲利合計3258萬2745元、擬制性獲利合計1869萬8682元（計算方式詳如附表二）；王冠翔於上開期間之已實現獲利合計442 萬3376元、擬制性獲利合計167 萬194 元（計算方式詳如附表三）；李玉洲於上開期間則有已實現損失合計1 萬3100元（計算方式詳如附表四）。㈡張永明因認欣巴巴公司於102 年5 月7 日公告董事會決議分派股票股利12.5661 元之消息乃有利可圖，意圖抬高欣巴巴公司股價，遂於分析期間內，與王冠翔、李玉洲承前開操縱志嘉公司股價之相類似分工模式、手法，使用附表一所示證券帳戶，以開盤前掛漲停價格委託買進，或於盤中連續以高價買入欣巴巴公司股票等方式，操縱欣巴巴公司股票交易價格上漲。伊等於分析期間，共有18個營業日買賣欣巴巴公司股票，合計買進3502張（占總成交量之5.2 ％）、賣出298 張（占總成交量之0.44％）。又張永明、王冠翔、李玉洲所控制之證券帳戶於102 年5 月24日買進欣巴巴公司股票數量占該股票該日市場總成交量之比率高達41.96%；其中於102 年5 月14日、15日、30日等3 個營業日有以高價委託買進（買進成交量各占同時段該股票成交量83.78%、94.33%、85.28%），影響欣巴巴公司股價上漲，致欣巴巴公司於分析期間股價漲幅達151.74% ，明顯高於同期間建材營造業之同類股漲幅13.61 ％及大盤指數漲幅6.52％之走勢，有影響欣巴巴公司市場價格與市場秩序之虞，而張永明於上開期間之已實現獲利合計6 萬7241元、擬制性獲利合計2045萬3655元（計算方式詳如附表二）；王冠翔於上開期間之已實現獲利合計161 萬400 元（計算方式詳如附表三）；李玉洲於上開期間之已實現獲利合計7 萬3500元（計算方式詳如附表四）。二、案經金融監督管理委員會函送法務部調查局臺北市調查處移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序方面：一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此乃第15 9條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第15 9條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。乙、實體方面：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據被告張永明、王冠翔、李玉洲於偵查、原審及本院審理中均供認不諱，並有證人蔡燦中、李素茵、段世同、吳泓叡、王麗卿於調詢及偵查中之證述、證人陳淑綾、徐淑媛於調詢之證述、涉案人關係圖、集團投資人網路下單IP位址及申登地址對照表、元大寶來證券鑫永和分公司電話下單紀錄譯文、永豐金證券中和分公司電話下單紀錄譯文、臺灣證券交易所股份有限公司106 年1 月23日臺證密字第1060001024號函、106 年6 月20日臺證密字第1060009523號函暨所附欣巴巴公司股票交易分析意見書、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心106 年6 月7 日證櫃視字第1060014382號函暨所附志嘉公司股票交易分析、志嘉公司股票交易分析意見書、臺灣證券交易所股份有限公司製作關於欣巴巴公司於102 年4 月8 日至6 月6 日、102 年5 月13日至6 月6 日之股票交易分析意見書、段世同等違反證券交易法案資金流程圖、全國金融機構大額通貨交易資料查詢結果、投資人相對成交買賣有價證券對應表、價量分析表、投資人開盤委託比重表、投資人或集團交易明細表、買賣志嘉公司股票等23名投資人帳戶歸納、買賣欣巴巴公司股票等10名投資人帳戶歸納、中國信託商業銀行股份有限公司103 年3 月11日中信銀字第10322483902696號函暨所附和隆投資股份有限公司、欣聯投資股份有限公司、城億投資股份有限公司、唐興投資股份有限公司、欣隆建設股份有限公司、和群建設股份有限公司、欣元建設股份有限公司、宏東營造有限公司、明格設計工程有限公司、張永明、段世同之客戶資料、歷史交易查詢報表、帳戶歷史交易查詢、104 年1 月21日中信銀字第10422483901651號函暨所附張毓洲、欣聯投資股份有限公司、張峰旗、張楊淑貞、和隆投資股份有限公司、張峰誌、欣隆建設股份有限公司、王冠翔之客戶資料、存款交易明細、國泰世華商業銀行南京東路分行103 年2 月27日國世南京東字第1030000035號函暨所附邦華投資股份有限公司之客戶資料查詢、交易明細表、蘭雅分行104 年1 月13日國世（蘭雅）104 字第4 號函暨所附李玉洲之客戶資料查詢、交易明細表、世貿分行104 年1 月15日（104 ）國世世貿字第1040000002號函暨所附李玉洲之客戶資料查詢、交易明細表、和平分行104 年1 月12日（104 ）國世和平字第1040000002號函暨所附李素茵之客戶資料查詢、交易明細表、元大商業銀行股份有限公司103 年6 月24日元銀字第1030003625號函暨所附明格設計工程有限公司客戶往來交易明細、103 年6 月3 日元銀字第1030003196號函暨所附李玉洲客戶基本資料維護、客戶往來交易明細、元大商業銀行股份有限公司作業服務部103 年2 月24日元作服字第10300021 67 號函暨所附王冠翔、段世同、吳泓叡、王瀅潔、王思涵、陳泓霖之客戶基本資料維護、客戶往來交易明細、104 年1 月30日元作服字第1040000360號函暨所附王冠翔之客戶基本資料維護、客戶往來交易明細、永豐商業銀行作業處103 年4 月1 日作心詢字第0000000000號金融資料查詢回覆函暨所附李玉洲、王建甫、李素茵、王宇承、王廖淑媛之客戶基本資料表、帳戶往來明細、103 年4 月10日作心詢字第1030409119號金融資料查詢回覆函暨所附吳淑凌之客戶基本資料表、帳戶往來明細、元大寶來證券股份有限公司鑫永和分公司關於李玉洲、明格設計工程有限公司之客戶基本資料卡、開戶同意書、委託書、授權書、永豐金證券股份有限公司關於吳淑凌之開戶契約總約定書（普通戶）、永豐金證券中和分公司客戶買賣對帳單、永豐金證券萬盛分公司關於李玉洲之客戶買賣對帳單、元大寶來證券鑫永和分公司關於王瀅潔之客戶交易明細表、永豐銀行取款暨交易指示憑條、匯款申請書、國泰世華商業銀行取款憑證、匯出匯款憑證、中國信託匯款申請書、新臺幣內部交易憑證、元大銀行取款憑條、存入憑條、國內匯款申請書、內部交易憑證、晶片卡銀行交易歷史記錄查詢、匯款明細查詢、成交買賣前200 名投資人明細表（綜合帳戶歸戶明細）、原審105 年聲搜字第113 號搜索票、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、欣隆建設股份有限公司、欣元建設股份有限公司中國信託存摺封面影本、欣隆集團之公司銀行帳戶明細總表、銀行帳戶明細表、張峰鳴及欣隆集團投資有價證券總表、張峰旗之中國信託銀行開戶資料、存款交易明細、和隆投資股份有限公司、欣聯投資股份有限公司、城億投資股份有限公司、唐興投資股份有限公司、邦華投資股份有限公司、欣隆建設股份有限公司、和群建設股份有限公司、欣元建設股份有限公司、宏東營造有限公司、明格設計工程有限公司公司申登資料（歷史紀錄）查詢結果、單位成員查詢結果、董監事查詢結果、段世同、張永明、蔡燦中、王冠翔、王宇承、李素茵、李玉洲、吳淑凌、吳泓叡、陳泓霖、王麗卿、張毓洲、張楊淑貞、張峰誌、張峰鳴、王建甫、王廖淑媛、王思涵、王瀅潔基本資料查詢結果、擔任董監事查詢結果、任職單位查詢結果、被告張永明繳交全部犯罪所得之臺灣中小企業銀行匯款申請書3 紙、被告李玉洲繳交全部犯罪所得之中國信託銀行匯款申請書1 紙、被告王冠翔繳交全部犯罪所得之元大銀行國內匯款申請書2 份、臺灣新北地方法院檢察署贓證物款收據6 張等在卷可稽，足證被告張永明、王冠翔、李玉洲於偵審中之自白與事實相符。本案事證明確，被告3 人犯行均堪認定。二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告張永明、王冠翔、李玉洲行為後，證券交易法第155 條第1 項第4 款於104 年7 月1 日修正公布，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之規範，修正為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，此部分屬於法律構成要件之變更，經比較後，以修正後之條文有利於被告3 人，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後之證券交易法第155 條第1 項第4 款規定。㈡按證券交易法第155 條第2 項規定，於證券商營業處所買賣有價證券亦準用同條第1 項之規定；且依同法第62條第1 項、第2 項規定，就證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣有價證券者，授權主管機關訂定相關管理辦法；主管機關依此授權所定之「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」第5 條規定，有價證券在櫃檯買賣，除政府發行之債券或其他經金融監督管理委員會指定之有價證券，由金管會依職權辦理外，其餘由發行人向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請上櫃或登錄。再參諸「財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心興櫃股票買賣辦法」第3 條規定，本辦法所稱興櫃股票，係指發行人依本中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則規定申請登錄買賣之普通股票，足見興櫃股票係屬證券交易法所指「在證券商營業處所買賣之有價證券」無誤，應受證券交易法第155 條第1 項各款反操縱條款之規範。被告3 人所買賣之志嘉公司股票，係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心登錄之興櫃股票，自屬證券交易法第155 條第2 項所規範之對象甚明。㈢核被告張永明、王冠翔、李玉洲就非法操縱志嘉公司股價部分，均係違反修正後證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款規定，就非法操縱欣巴巴公司股價部分，均係違反修正後證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，皆依同法第171 條第1 項第1 款規定處罰。起訴書犯罪事實欄已記載志嘉公司股票係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心上櫃公開交易之有價證券，惟論罪法條欄漏載被告3 人所犯法條包括修正後證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款規定，應予補充。被告等人利用不知情之提供帳戶者及證券公司營業員，分別下單買進志嘉公司及欣巴巴公司股票，以遂行前揭非法操縱有價證券之犯行，應論以間接正犯。被告3 人利用如附表一編號1 至8 號所示證券帳戶操縱志嘉公司、欣巴巴公司股價犯行部分，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按修正後證券交易法第155 條第1 項各款所規定之行為，本即可能以行為人有接續多次操縱某上市櫃有價證券之交易價格，相對成交、相對委託及接續多次造成有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件。又集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告違反證券交易法第155 條第1 項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。是被告3 人共同或被告王冠翔、李玉洲單獨為上開非法操縱志嘉公司、欣巴巴公司股票價格之犯行，係於單一犯意，於密接時間為之，犯罪構成要件相同，並分別係侵害單一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而論以接續犯之單純一罪。被告3 人在同一時期操縱志嘉公司、欣巴巴公司股價而觸犯上開罪名，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，論以情節較重之修正後證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，並依同法第171 條第1 項第1 款處罰。再按犯證券交易法第171 條第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條第5 項前段定有明文。查被告3 人於偵查中均自白犯罪，並分別於偵查及原審審理中自動繳交全部所得財物，有臺灣中小企業銀行匯款申請書3 紙、中國信託銀行匯款申請書1 紙、元大銀行國內匯款申請書2 份、臺灣新北地方法院檢察署贓證物款收據6 張在卷為憑，各依證券交易法第171 條第5 項之規定減輕其刑。三、沒收說明：㈠被告3 人行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而依上開刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故證券交易法第171 條第7 項關於沒收之規定：「犯第一項至第三項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」即已失效而應回歸適用刑法沒收章之規定。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。被告張永明、王冠翔、李玉洲就不法操縱志嘉公司及欣巴巴公司股價犯行，不法利得分別為7180萬2323元、770 萬3970元、6 萬400 元（計算方式詳見附表二至四），即屬被告3 人因違反證券交易法犯行之犯罪所得，且未實際合法發還被害人，對上開犯罪所得諭知沒收，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自依修正後刑法第38條之1 第1 項規定，就上開已繳交之犯罪所得，分別於被告3 人所犯罪名項下宣告沒收。又上開犯罪所得均已繳回國庫扣案，無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額。㈢法務部調查局臺北市調查處持原審105 年度聲搜字第113 號搜索票搜索扣得之物，部分非屬被告3 人所有，縱有部分扣押物為被告張永明所有，但均無證據證明係供其犯本案犯罪所用、所生之物或所得之物，核其性質至多僅係證據資料，非屬違禁物，則不予宣告沒收。四、原判決撤銷改判之理由：原審以被告張永明、王冠翔、李玉洲共同犯操縱股票價格罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年台上字第1779號判決意旨參照）。又緩刑作為一社會內處遇制度，目的本在避免短期自由刑之弊害。同時，也因為入監與社會隔離，頓時切斷犯罪者與社會的關聯，嚴重減損其名譽及信用性，致於出監後遭標籤化而難以更生回歸社會，尋無立足、包容之地而陷入再犯入監之惡性循環。然需併予正視的是，緩刑之非機構性的處遇措施，確實與刑罰應報、一般預防目的處於緊張關係，易使一般人對於緩刑有輕縱犯罪者之疑慮，難以平復已遭犯罪者撼動之法秩序，不足以重振、宣示法秩序之不可侵犯性。為平衡此種緊張關係，刑法於94年增修刑法第74條第2 項緩刑得附條件之規定，立法理由指出增訂之刑法第74條第2 項係仿刑事訴訟法第253 條之2 緩起訴應遵守事項之體例而設，明定法官宣告緩刑時，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人道歉、立悔過書、向被害人支付相當數額、向公庫支付一定之金額、提供40小時以上24 0小時以下之義務勞務、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等處遇措施、其他保護被害人安全或預防再犯之必要命令。立法者藉由附條件緩刑方式，增加行為人於緩刑期間之負擔，雖有變相刑罰及違反緩刑乃非刑罰化制度之疑慮，然相較於短期自由刑對犯罪者所造成之弊害，在刑罰方式欠缺多樣性之現時，附條件緩刑當有助於尋求個案處理之妥適性，以兼顧、平衡應報、一般預防及特別預防之目的及衝突。又按近年來國內證券交易市場陸續發生重大犯罪案件，不僅造成國家整體金融環境衝擊，影響證券交易體系安定，更直接損及廣大投資人權益，其所造成之損害甚為深廣。本案被告3 人所違反修正後證券交易法第155 條第1 項第4 款及修正後證券交易法第155 條第2 項準用同條第1 項第4 款之規定，而犯同法第171 條第1 項第1 款意圖抬高股價而操縱有價證券價格罪，法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，為最輕本刑三年以上之重罪，而被告張永明、王冠翔、李玉洲犯罪所得合計將近8000萬元，金額非微，已嚴重影響市場交易秩序及全體投資人權益。原審認被告等於偵查中自白犯行，並已繳納全數犯罪所得，依法減輕其刑，並各為五年、三年、二年之緩刑宣告，而未為附條件之諭知，難認符合罪刑相當原則，不足嚇阻重大經濟犯罪，容欠允洽。檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告張永明、王冠翔、李玉洲為圖私利，共同炒作高志嘉公司及欣巴巴公司之股價，影響證券市場交易秩序，並損害投資人權益，殊屬不該，並兼衡其等之品行、智識程度、生活狀況、各自犯罪情節及犯罪所得多寡，與犯罪後自白犯行並繳交全部犯罪所得之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告等前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表3 份在卷可憑，其等因一時失慮而犯本罪，犯罪後均坦承犯行，並自動繳交全部犯罪所得，深具悔意，本院認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，並斟酌被告等之經濟狀況及犯罪所得多寡等情，對被告張永明併予宣告緩刑五年，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定應於本判決確定後六個月內向公庫支付一百五十萬元；對被告王冠翔併予宣告緩刑四年，並應於本判決確定後六個月內向公庫支付十五萬元；對被告李玉洲併予宣告緩刑二年，並依刑法第74條第2 項第5 款之規定命其於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供四十小時之義務勞務。且依刑法第93條第1 項第2 款之規定諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正後證券交易法第155 條第2 項、第1 項第4 款、第171 條第1 項第1 款、第5 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中華民國 107 年 3 月 8 日刑事第八庭審判長法官陳世宗法官楊皓清法官周明鴻以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官謝雪紅中華民國 107 年 3 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後證券交易法第155 條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第二十條第四項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣高等法院107年度金上訴字第3號

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