臺灣高等法院107年度金上訴字第48號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第48號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官
被　　　告　鄭捷丞

選任辯護人　張本皓律師
被　　　告　陳文淋

指定辯護人　鄭曄祺律師（義辯律師）
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院106年度金訴字第19號，中華民國107年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12166號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鄭捷丞犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內向國庫支付新臺幣參拾萬元。
陳文淋犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，並應於本判決確定日起壹年內向國庫支付新臺幣陸拾萬元。已繳交之犯罪所得新臺幣貳佰零陸萬玖仟壹佰伍拾玖元沒收。
事 實
一、鄭捷丞係主要專長為IC設計之股票上市交易公司立錡科技股份有限公司（股票代號：2454，下稱立錡公司）前總經理室法人關係部經理么煥維之前夫，陳文淋則於民國104 年間任職於股票上市交易公司聯發科技股份有限公司（股票代號：6286，下稱聯發科公司）擔任IC部門佈局工程師，並與時任該公司策略部門技術處長陳志遠為高爾夫球球友關係。
二、緣聯發科公司於104 年間為因應經營發展策略所需，擬收購IC設計公司，而於104年7月27日，初洽立錡公司探詢合作機會，並於104 年8月4日組成研發部跨單位專案小組，由陳志遠擔任召集人，研究立錡公司產品及技術規格，評估兩公司IC設計技術整合性，旋於104年8月6 日初步討論合作方式後，於104年8月10日由聯發科公司財務部主管蔡秉憲代表聯發科公司，立錡公司財務部副總經理王銘宏代表立錡公司作為本件收購案之聯繫窗口，開始討論潛在交易架構與時程，至此立錡公司股票將被聯發科公司收購之重大消息業已明確，立錡公司總經理與董事長即於104年8月15日依上開明確之商談結果討論併購案後續程序，與聯發科公司各自進行相關作業，含意向書主要條件、交易內容、實地查核準備工作與時程等，迄104年8月25日，立錡公司與聯發科公司人員即正式開會討論交易意向書之主要條件及具體內容，包含併購後立錡公司將來業務走向與人員留任等細節，以及聯發科公司將設立孫公司旭思科技股份有限公司（下稱「旭思公司」）併購立錡公司股票事宜，繼之於104年8月26日討論實地查核準備工作與時程，及於104 年9月3日進行實地查核，期間經媒體於104年9月4 日報導上開併購消息，為立錡公司與聯發科公司所否認，迄104年9月7日下午3時35分22秒，立錡公司始在公開資訊觀測站上公告：「本公司董事會決議與聯發科技股份有限公司簽署意向書」重大訊息，內容略以：「經聯發科公司與本公司接洽，聯發科擬自行或指定第三人，以公開收購方式取得本公司已發行股份總數51,981,057股（約當本公司已發行股份總數之35 %）以上、75,743,826股（約當本公司已發行股份總數之51 %）以下之股權，其後再由聯發科或聯發科指定之第三人以合併、換股或其他方式取得本公司100%已發行之股份或權益」，聯發科公司亦同步於當日下午3 時35分36秒，在公開資訊觀測站公告：「本公司董事會決議與立錡科技股份有限公司簽署意向書」重大訊息，內容略以：「聯發科公司擬透過孫公司旭思公司公開收購股票上市交易公司立錡公司已發行普通股股份總數約35%至51%，每股收購價格為新臺幣（下同）195 元，於完成公開收購後，擬依相關法律規定，由旭思公司與立錡公司進行股份轉換，旭思公司擬以前述公開收購之價格支付立錡公司之股東作為對價，使立錡公司成為旭思公司100%持股之子公司」，至此立錡公司將被聯發科公司收購之重大消息即告公開。
三、鄭捷丞前於104 年7、8月間聽聞聯發科公司可能併購立錡公司之小道消息，而於104 年9月3日傍晚，得知時任立錡公司法人關係部經理之前妻么煥維當日上午因前開併購案之法人及投資人說明事務，前往新竹參與實地查核，因而確認上情，明知其本人自立錡公司經理人么煥維獲知立錡公司將被聯發科公司併購之重大消息後，即為證券交易法所規範禁止內線交易之人，竟基於內線交易之不法犯意，於104年9月4 日，使用不知情之簡玫秀設於統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券）東興分公司0000000 號及元富證券股份有限公司（下稱元富證券）中港分公司49558 號證券帳戶，以每股185至190元之價格，融資買進立錡公司股票207張，並於104年9月8 日，以每股190元之價格全數賣出，獲取不法所得淨值共計19萬3719元（買賣明細與不法所得計算如附表一所示）。
四、陳文淋於104年8月17、18日間，以通訊軟體LINE語音通話詢問陳志遠有關聯發科公司併購立錡公司案件進度，因而知悉聯發科公司併購立錡公司案業已明確之重大消息，明知其本人由基於職業關係而知悉上開消息之陳志遠獲悉此一重大影響立錡公司股價之訊息後，即為證券交易法所規範禁止內線交易之人，竟基於內線交易之不法犯意，於104年8月19日至9月4日間，使用其設於國泰證券板橋分公司0000000 號證券帳戶，以每單位0.4924元均價，買進以立錡公司股票為標的之認購權證1969仟單位，以每單位0.6301元均價，賣出83仟單位，買超1886仟單位，並於104年9月10日前全數賣出，獲取不法所得淨值共計206 萬9159元（帳戶買賣明細與不法所得計算如附表二所示）。
五、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：
按對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2 項定有明文。又刑事訴訟法第455條之27第1 項係置於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按諸該條立法理由說明，顯見該條第1 項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制，本質上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其應適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近，且除單獨宣告沒收之情形外，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法。故而，刑事訴訟法第455 條之27第1 項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴（最高法院107 年度台非字第24號判決參照）。本件被告鄭捷丞、陳文淋因違反證券交易法案件，分別經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑3年，並應於判決確定日起1 年內向國庫支付75萬元，及有期徒刑1年8月，緩刑3 年，並應於判決確定日起1 年內向國庫支付60萬元，檢察官雖僅就原審未諭知沒收被告二人犯罪所得部分聲明上訴，然犯罪所得之計算與被告鄭捷丞、陳文淋因內線交易所獲取不法所得之犯罪事實至為攸關，捨此犯罪事實之認定，沒收將失其依據，故兩者間具有不可分離之關係，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴，均為本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力：
本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告鄭捷丞、陳文淋及其等辯護人於本院準備程序、審理時均同意作為證據（本院卷第133至157、200至226頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告鄭捷丞於調查官詢問、檢察官訊問、原審及本院審理時、陳文淋於檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣臺北地方檢察署105 年度他字第8959號偵查卷宗【他卷】第84頁反面、124、207、249 頁、臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第12166號偵查卷宗【偵卷】第13頁反面、197頁、原審卷第64頁反面、65、129頁反面、130 頁反面、131、168頁反面、本院卷第132、234頁），核與證人簡玫秀、陳志遠於調查官詢問、檢察官訊問時、陳志杰於檢察官訊問時、王銘宏於調查官詢問時證述之情節相符（他卷第87至94、102至105 、129至130、133至136、149至151、153至156頁），復有立錡公司104年9月3日參與作業人員名冊、么煥維106年3 月7日書面陳述狀、簡玫秀所有之統一證券東興分公司及元富證券中港分公司證券帳戶開戶及交易資料、聯發科公司104 年8月25日及104年9月3日會議參與人員與會議文件製作人員名單、被告陳文淋所有之國泰證券帳戶開戶資料及特定人買賣所有有價證券明細表、被告陳文淋104年1月1日至104年12月31日之國泰證券板橋分公司客戶交易明細表附卷可資佐證（最高法院檢察署104年度查字第110號偵查卷宗【查卷】七第6 至10頁、查卷八第68、120至121頁、他卷230至231頁、偵卷第70至92、134至138頁、原審卷第72至86頁）。而本件公開收購案流程，亦據證人蔡秉憲、王銘宏、陳志杰於調查官詢問、證人蔡秉憲、陳志遠於檢察官訊問時之具結證述綦詳（他卷第9 至14、142至147、153至156、244至245頁），並有蔡明介、許錫淵、陸國宏於104年7月27日出具予聯發科公司之保密承諾書、謝叔亮、袁子豪、賴世芳於104年7月27日出具予立錡公司之保密承諾書、謝清江、陳志遠、林尚毅於104年8月4 日出具予聯發科公司之保密承諾書、王銘宏、楊大勇於104 年8月4日出具予聯發科公司之保密承諾書、顧大為於104 年8月6日出具予聯發科公司之保密承諾書、陳恆真、蔡秉憲、劉大為於104年8月10日出具予聯發科公司之保密承諾書、邰中和104年8月15日出具予立錡公司之保密承諾書、陳志杰、朱玉梅104年8月26日出具予立錡公司之保密承諾書、江弘志、蕭宇傑於104年8月26日出具予聯發科公司之保密承諾書、立錡公司104 年12月1日（104）錡字第11號函所附曾參與104年8月25日、9月3日作業之本公司人員名冊暨會議文件、聯發科公司104 年11月28日聯發財字第104024號函附104年8月25日及9月3日會議參與人員與會議文件製作人員名單暨會議文件、洪梅英會計師104年9月3 日出具之旭思投資股份有限公司公開收購立錡科技股份有限公司案價格合理性之獨立專家意見書、獨立專家簡歷、獨立專家聲明書、立錡公司104 年9月4日公開資訊觀測站重大訊息、立錡公司104 年9月7日公開資訊觀測站重大訊息、公開收購統計彙總表在卷足憑（查卷一第7至11、121至123 頁、查卷二第64頁反面、67至69、73頁反面、76至77、79、80頁反面、100至103頁、他卷第16、17、38至44頁、查卷八第66至131 頁）。以上俱徵被告鄭捷丞、陳文淋前揭任意性自白與事實相符。
㈡又本件聯發科董事會決議與立錡公司簽署意向書，擬透過聯發科公司之孫公司旭思公司以每股195 元之溢價公開收購立錡公司已發行股份總數普通股股份，公開收購期間為104年9月8日至104年10月7 日，預定收購數量為75,743,826股（約佔立錡公司已發行股份總數51% ），惟如最終有效應買數量未達上開股數，但已達51,981,057股（約佔立錡公司已發行股數35%）者，公開收購數量條件即告成就，迄至104年10月5日，應賣股數已達最低收購數量51,981,057股，104年10月7 日旭思公司並公告公開收購立錡公司普通股之公開收購期間屆滿，參與應賣之立錡公司普通股股份共達113,794,258
股，實際成交數量為75,743,826股，有卷附公開資訊觀測站公開收購統計彙總表、臺灣證券交易所股份有限公司104 年10月7 日臺證密字第1040018849號函所附聯發科及立錡公司股票交易分析意見書在卷可參（查卷一第7 至11頁、偵卷第27、37頁）。聯發科公司所定收購價格相較於該消息公開前之104年8月底至104年9月4日間立錡公司股價約每股168元至187 元，屬溢價收購，足認聯發科公司併購立錡公司，對立錡公司而言確屬重大利多消息。
㈢按證券交易法第157 條之1第1項規定各款身分之人，可分為因特定身分或關係而獲悉消息之內部人，或自內部人處獲悉消息之人。復依證券交易法第157條之1立法理由所示：「未明定列為禁止規定，對證券市場之健全發展，構成妨礙」、「為健全我國證券市場發展，爰增訂本條」，及95年1 月11日修正理由所揭示：「為加強防制內線交易不法，對內線交易其『內部人範圍』、『公開之方式』、『公開期限』、『重大消息』等要件之定義，及對民事賠償之計算方式予以更明確規範」觀之，顯係出於健全證券交易市場，保障投資人之立法目的，更為我國禁止內線交易法制，應採資訊平等理論，提供基礎。查么煥維係時任立錡公司總經理室法人關係部經理，為證券交易法第157條之1第1項第1款所定公司經理人，陳志遠時任聯發科公司策略部門技術處長，為證券交易法第157條之1第1項第3款所定基於職業關係獲悉本案重大消息之人，被告鄭捷丞、陳文淋分別從么煥維、陳志遠獲悉本件併購案之重大消息，自屬證券交易法第157條之1第1項第5款所定消息受領人甚明。
㈣本件重大訊息明確時點及公開時點之認定：
證人蔡秉憲於調查官詢問時證稱：104年8月10日財務長顧大為指示，公司準備規劃併購立錡公司，要求進行相關工作，伊即開始與立錡公司財務長王銘宏接觸等語（他卷第11頁反面至12頁），證人王銘宏於調查官詢問時證稱：公司總經理謝叔亮於104年8月初告知聯發科有意併購立錡公司，要求伊準備財務資料供聯發科公司評估，104年8月6 日聯發科公司派員前來立錡公司與伊、謝叔亮、生產副總賴世芳初步商談合作方式，104年8月10日伊自行前往聯發科公司與該公司財務長顧大為談交易架構及時程等語（他卷第154 頁），據此以觀，可見104年8月10日聯發科公司財務部主管蔡秉憲、立錡公司財務部副總經理王銘宏正式建立聯繫窗口前，聯發科公司與立錡公司主管階層業已進行討論及評估，確立聯發科公司與立錡公司之合作方向為由聯發科公司併購立錡公司，雙方係在推動併購案之前提下討論具體合作方式及時程，故應認至遲於此一時間點，聯發科公司與立錡公司對於本件併購案已有共識，其後即秉此持續討論意向書主要條件、交易內容、實地查核準備工作與時程等具體執行作業。從而，聯發科公司與立錡公司財務部門於104年8月10日正式建立聯繫窗口之時間點起，本件重大消息即已明確，檢察官起訴書認其明確時點為104年8月15日，容有誤會。至立錡公司與聯發科公司係於104年9月7日下午3時35分同步公告本件公開收購案件，故應認此時為重大消息公開時點。
㈤犯罪所得之認定：
⑴按證券交易法於93年4 月27日修正時，增訂第171條第2項「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2千5百萬元以上5億元以下罰金」之規定。其立法理由說明：「（第171條）第2 項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，係採學理上之「差額說」或稱「淨額說」），亦即其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費），最高法院著有107年度台上字第1830號判決可資參照。
⑵又關於前揭立法理由所載「消息公開後價格漲跌之變化幅度」，當指計算內線交易之犯罪所得時點，必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要，此為法理上之當然解釋，是可知計算內線交易犯罪所得時，需界定重大消息與股價變動關聯之期間，並以該期間內之價格變動作為犯罪所得計算之基礎，故當內線消息公開，市場完全吸收該項消息並反應於股價之時，內線交易行為即已終止，此後因其他因素造成股價漲跌，與內線交易行為無關，不應納入犯罪所得計算之論點。本件併購案之重大消息明確時間點為104年8月10日，公開時點為104年9月7日下午3時35分，均如前述。而本件併購案係聯發科公司之孫公司旭思公司以每股195 元之對價，溢價收購立錡公司已發行普通股股份，公開收購期間為104年9月8日至104年10月7 日，上開訊息一經公告，對市場上投資人而言，如能以低於每股195 元價格購入立錡公司股票參與公開收購應賣，將有溢價之套利空間，故可合理期待立錡公司之股價將會因反應上開公平價值，逐漸趨近收購價每股195元，則於104 年10月7日公開收購期間屆滿前，投資人於公開市場買進立錡公司股票參與應賣之套利誘因並未消除，迄公開收購期間屆滿後，則已無溢價公開收購套利之機會，自應以上述公開收購期間屆滿日104
年10月7日，作為本件股價反應期間之末日。
⑶被告鄭捷丞自么煥維處獲悉本案重大消息後，持續於「重大消息公開前」買進立錡公司股票，並於「重大消息公開後、股價反應期間之末日前」全數賣出，應以本件重大消息成立後、公開前所買進之股票數量為基礎（賣出股數部分為期間外買進，不計），又被告鄭捷丞係於上開重大消息反應時間結束前，以每股190 元之價格將股票全數賣出，自應以實際賣出價格減去買進價格後，乘以買進股數計算價差，並扣除證券交易稅及手續費（含買進、賣出），據此計算，被告鄭捷丞獲取之不法所得應為19萬3719元（詳如附表一）。
⑷被告陳文淋自陳志遠處獲悉本件併購案之重大消息後，利用本人帳戶買進及賣出以立錡公司股票為標的之認購權證，均屬重大消息成立後、公開前持續買進，而於重大消息公開前後至前述股價反應期間結束之104年10月7日前如數售出，應以實際賣出價格計算在股價反應期間結束前賣出之總數額，減去消息成立後、公開前禁止交易期間內買進權證總金額加計手續費，再扣除賣出之證券交易稅及手續費，據此計算，被告陳文淋獲取之不法所得應為206 萬9159元（詳如附表二）。
㈥綜上，本案事證明確，被告鄭捷丞、陳文淋犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠被告鄭捷丞、陳文淋行為後，證券交易法第171 條規定固於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日施行，惟依其立法理由，可知該次修正僅係配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，非屬法律變更，自無新舊法比較適用之問題，合先敘明。
㈡被告鄭捷丞明知其前妻么煥維為立錡公司總經理室法人關係部經理，為證券交易法第157條之1第1項第1款所定之公司經理人，其從么煥維處獲悉有重大影響立錡公司股票價格之消息，於消息明確後至未公開前或公開後18小時內，不得買賣立錡公司之股票，仍於上開期間內之104年9月4日至9月7日
為買賣立錡公司股票之行為，違反證券交易法第157條之1第1項第5款之規定；被告陳文淋明知陳志遠為聯發科公司策略部門技術處長，因擔任跨部門專案小組召集人負責評估立錡公司與聯發科公司IC技術整合性，屬於證券交易法第157 條之1第1項第3 款基於職業關係獲悉本案重大消息之人，其自陳志遠處知悉上開重大影響立錡公司股價之消息，於消息明確後至未公開前或公開後18小時內，不得買賣具立錡公司股權性質之有價證券，竟仍於該段期間內之104 年8月19日至9月4 日為買賣立錡公司股票之認購權證之行為，違反證券交易法第157條之1第1項第5款之規定。是核被告鄭捷丞、陳文淋所為，均係違反證券交易法第157條之1第1項第5款規定，各應依同法第171條第1項第1款之規定處罰。
㈢被告鄭捷丞、陳文淋基於單一之內線交易犯意，接續為下單交易之行為，既均於密接時間所為，侵害同一法益，其各行為間之獨立性極為薄弱，為接續犯，應各論以一內線交易罪。
㈣被告鄭捷丞、陳文淋於偵查中均自白犯行（偵卷第197 頁、他卷第124 頁），並自動繳交全部犯罪所得（被告鄭捷丞繳交174萬4249元，被告陳文淋繳交217萬4820元【惟實際犯罪所得如本判決理由欄貳、一、㈤、⑶、⑷所述），有臺灣臺北地方檢察署收受贓證物品清單、贓證物款收據、匯款申請書回條在卷可稽（他卷第302至305頁、偵卷第199 頁），應依證券交易法第171條第5項規定，各減輕其刑。
三、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：
⑴被告鄭捷丞基於內線交易之不法犯意，於104年9月4日至9月7 日間，使用簡玫秀設於新光證券股份有限公司（下稱新光證券）總公司0000000 號證券帳戶，融資買進立錡公司股票21張，並於104年9月8日至9月11日間全數賣出（詳如附表三編號A所示）。
⑵被告鄭捷丞另以「報明牌」之方式，通知不知情之簡玫秀母親林治芳、表哥賴俊豪、表妹婿顏東寬等人買進立錡公司股票，林治芳遂於104年9月4 日至9月7日期間，使用其設於元富證券城東分公司71268 號、其胞妹林治菁設於新光證券總公司736162號之證券帳戶，以網路下單方式，買入立錡公司股票共37張，並於104年9月8日後全數售出；賴俊豪遂於104年9月4日至9月7日期間，使用其設於凱基證券股份有限公司（下稱「凱基證券」）竹科分公司226066號、大慶證券股份有限公司總公司297289號、其配偶丁蕙芬設於永豐金證券股份有限公司（下稱「永豐證券」）竹科分公司335327號及其胞妹賴怡靜設於統一證券總公司0000000 號之證券帳戶，以網路下單方式，買入立錡公司股票共計188張，並於104 年9月8日後全數賣出；顏東寬及賴怡靜則於104年9月4日至9月7日期間，分別使用其等設於富邦證券股份有限公司（下稱「富邦證券」）民生分公司283060號及549241號證券帳戶，以網路下單方式，分別買入立錡公司股票3張及4 張，並於104年9月8日全部賣出（詳如附表三編號B至H所示）。
⑶被告陳文淋另指示不知情之王心宜，於104年8月19日至8 月24日期間，使用王心宜設於元大證券新竹分公司187956證券帳戶，以每單位0.68元均價，買進以立錡公司股票為標的之認購權證110仟單位，並於104年9月8日後全數賣出，扣除手續費及證交稅後，獲取不法利得9 萬9700元（詳如附表四所示）。
⑷因認被告鄭捷丞、陳文淋上開行為（附表三、四部分），亦均違反證券交易法第157條之1第1項規定，而應依同法第171條第1項規定論處。
㈡經查：
⑴被告鄭捷丞於檢察官訊問時供稱：伊僅使用簡玫秀兩個證券帳戶，簡玫秀另有證券帳戶自行下單等語（他卷第83頁反面、207 頁反面），證人簡玫秀於檢察官訊問時亦具結證稱：新光證券帳戶於104 年9 月3 日、4 日、7 日買進立錡公司股票共521 萬1000元部分（即附表三編號A ），係伊跟被告鄭捷丞的單自行購買的，只要被告鄭捷丞大量購買，例如買到1000萬以上的高價股或買到50、60張的低價股，伊都會跟單等語（他卷第104 頁反面），足見上開新光證券帳戶之股票交易，並非被告鄭捷丞經手，自無從認被告鄭捷丞就此部分有何內線交易行為。
⑵另依公訴意旨所指，被告鄭捷丞係以「報明牌」之方式，使不知情之林治芳、賴俊豪、賴怡靜、顏東寬等人購買立錡公司股票，被告陳文淋亦用相同方式，使不知情之王心宜購買立錡公司股權之認購權證，核屬被告鄭捷丞、陳文淋推薦投資標的（即報明牌）予他人後，由該他人在未獲悉本件重大消息之情形下自行下單購買股票、認購權證，與被告二人自行下單買賣股票、認購權證或利用他人買賣股票、認購權證之情形顯然有別。且依證人林治芳、賴俊豪、賴怡靜、顏東寬、王心宜於偵查中均證稱：其等自行出資或融資購買立錡公司之股票或認股權證，係自行保有所獲利得等語（他卷第70頁反面至71之1 、126、139頁反面、164、167、175、193至194 頁），猶難認被告鄭捷丞、陳文淋就檢察官此部分所指，有何違反證券交易法第157條之1第1 項規定之處，而該當證券交易法第171條第1項第1 款之內線交易罪責。再者，本案亦無證據證明被告鄭捷丞與林治芳、賴俊豪、賴怡靜、顏東寬，及被告陳文淋與王心宜係共同為內線交易行為，或被告鄭捷丞、陳文淋係以自己犯罪之意思，利用上開人等為內線交易犯行，據此為自身獲取不法所得，自亦無從以內線交易之罪名相繩。
㈢綜上，被告鄭捷丞、陳文淋此部分被訴內線交易犯行，均屬不能證明，原應為被告鄭捷丞、陳文淋無罪之諭知，惟依公訴意旨，被告二人此部分行為如構成犯罪，與上開經論罪科刑部分具有實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事由：
㈠原審以被告鄭捷丞、陳文淋內線交易犯行罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。然查：
⑴證券交易法第171條第2 項規定計算同條第1項內線交易犯罪所得，係採「差額說」，即應扣除買入股票之成本，包括股價、證券交易稅與手續費等必要成本，原審計算被告鄭捷丞、陳文淋之犯罪所得，僅扣除買入股票、認購權證之價金，未計算買賣手續費、證券交易稅，與內線交易罪立法理由所述關於計算犯罪所得採「差額說」之計算方式不合，容有未洽。
⑵被告陳文淋之犯罪所得，未據被害人求償，應依證券交易法第171 條第7 項規定沒收，原審未為沒收之宣告，亦有未合（詳後述）。
㈡檢察官以原審就被告鄭捷丞、陳文淋之犯罪所得未諭知沒收，提起上訴，其中關於被告陳文淋部分，為有理由，關於被告鄭捷丞部分，則屬無據（詳後述），惟原判決既有上開可議之處，均屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告鄭捷丞、陳文淋於立錡公司之內部重大利多消息已具體明確但尚未公開前，為本件內線交易犯行，破壞證券市場公開、透明之交易秩序，危害廣大證券投資人參與證券交易市場運作之資訊平等性、公平性等信賴關係，並藉此獲取相當數額之不法所得，實屬不該，兼衡被告二人之素行，被告鄭捷丞大學肄業、被告陳文淋專科畢業之智識程度，渠等犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及所獲利益，暨被告鄭捷丞、陳文淋於原審自承之家庭生活、扶養親屬與工作收入狀況（原審卷第170 頁），復念被告鄭捷丞、陳文淋犯後始終坦認犯行，並均於偵查中繳回犯罪所得，良有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，資為懲儆。
㈣又被告鄭捷丞、陳文淋前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可按，因一時貪圖私利，致罹刑典，犯後均自白犯行，並自動繳回犯罪所得，應已反躬自省，經此偵查、審判程序及刑之宣告，應能知所警惕，而無再犯之虞，復衡被告鄭捷丞、陳文淋正值壯年，又曾受大學、專科教育，習有一技之長，日後仍有可為，倘令渠入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院審酌上情，因認對被告鄭捷丞、陳文淋所處之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑3 年，以勵自新。另為使被告鄭捷丞、陳文淋確實記取教訓，及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，有命其二人為一定負擔以為暫不執行刑罰之條件之必要。經審酌被告鄭捷丞、陳文淋之身分、職位、資力、犯罪情節、獲益金額等情，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告鄭捷丞、陳文淋應於本判決確定日起1 年內，分別向國庫支付30萬元、60萬元，如屆時未為支付，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收：
㈠被告鄭捷丞、陳文淋行為後，證券交易法第171條第7項關於犯罪所得之沒收，已於107 年1 月31日修正公布，107 年2
月2 日起施行，依刑法第2 條第2 項，應逕行適用裁判時之規定，毋庸比較新舊法，先此敘明。
㈡證券交易法第171 條第7 項原規定「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」考量其犯罪所得尚有發還損害賠償請求權人之問題，原不得由法院於裁判時逕予宣告沒收。惟105 年7 月1 日修正施行之刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」依刑法修正意旨，有關違反證券交易法之犯罪所得沒收即應回歸刑法規範，亦即犯罪所得除已實際發還與被害人者外，餘均應宣告沒收。嗣證券交易法第171 條第7 項又於107 年2 月2 日修正施行，新修正之規定為：「犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與現行刑法第38條第1 項、第5 項規定之文字有所不同，顯然將法院例外不得沒收之情形擴張至「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」情形，而不限於刑法第38條之1 所定「已實際合法發還被害人者」。而由本次證券交易法修法之立法理由：「刑法第38條之1 第5 項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正。」足見修正後證券交易法第171 條第7 項就法院宣告沒收之前提、例外不得宣告沒收之範圍已有不同，其性質核屬前開刑法第38條之1 第1 項但書所定「但有特別規定者，依其規定」之「特別規定」，自應優先於刑法規定適用。
㈢又觀證券交易法第171 條第7 項修正之立法過程，行政院最初係以：「依據104 年12月30日修正施行之刑法施行法第10條之3 規定，刑法修正施行日前制訂之其他法律關於沒收之規定，不再適用，因此，有關違反證券交易法案件之沒收，業已整體回歸適用（104 年12月30日修正公布、105 年7 月1 日施行）之刑法規定」為理由，提案刪除證券交易法第171 條第7 項規定，惟至106 年12月18日立法院財政委員會審議上開修正案時，在朝野黨團協商條文之際，行政院提出另一建議修正條文至立法院，即：建議維持原證券交易法第171 條第7 條規定，但將文字修正為「犯第1 項至第3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，沒收之」，並經行政院金融監督及管理委員會、財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱「投保中心」）說明，此一建議修正案之本旨，乃為避免個案中回歸適用刑法沒收規定沒收犯罪行為人之犯罪所得後，如求償權人未能即時於判決確定1 年內取得執行名義，依刑事訴訟法第473 條規定即無法再聲請發還或參與分配已經沒收之犯罪所得，為保護投資大眾之權益，宜於刑法之外設置特別規定以解決此一問題。再經委員會協商討論後，僅將上開「發還對象」之條文文字略修正為「被害人、第三人或『應受損害賠償者』」，即於該次協商會議中照案通過（參見立法院公報第107 卷第8 期第310 至312 、315
至317 頁委員會紀錄）。嗣於106 年12月25日立法院財政委員會決議通過上開委員會協商條文內容，並提報立法院院會討論及朝黨團協商（參見立法院公報第107 卷第13期第3 頁委員會紀錄）；至106 年12月27日立法院院會朝野黨團協商中，再將上開條文酌做文字修正，修訂為「被害人、第三人或『得請求損害賠償之人』」，旋即經由立法院三讀通過（參見立法院公報第107 卷第9 期第153 至169 頁院會紀錄）。由上述立法經過，可見立法者於證券交易法修正時不逕予刪除第171 條第7 項，回歸適用新修正之刑法第38條之1 第1 項本文、第5 項之規定，反而保留證券交易法第171 條第7 項，酌作文字修改，其旨即在擴充新修正刑法有關犯罪所得一律沒收之例外規定範圍，認為於有「應發還第三人或得請求損害賠償之人」情形，法院均不予宣告沒收，以避免於刑事法院判決宣告沒收以後，將來經由民事訴訟等程序取得執行名義之求償權人因為民事訴訟求償程序曠日廢時，又受到刑事訴訟法第473 條第1 項之限制，於刑事判決確定1 年以後無法再請求發還已經沒收之犯罪所得，而有損及求償權人權益之疑慮，故再次將相關規定修正為當有「得請求損害賠償之人」之情形，法院即不得宣告沒收，藉此充分保障法律上有求償權人之求償權。從而，法院適用上述刑法第38條之1 第1 項、第5 項特別規定之證券交易法第171 條第7 項之際，於「得請求損害賠償之人」存在之情形，自無法忽略上開明確之立法意旨。
㈣依證券交易法第157條之1第3 項規定，內線交易之行為人對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至3 倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。經查，被告鄭捷丞因本件內線交易犯行，前經投資人表示受有損害，依證券投資人及期貨交易人保護法第28條規定向投保中心登記授權進行訴訟，由投保中心於原審提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償在案（臺灣臺北地方法院107 年度附民字第193 號），復經投保中心於107 年9 月12日追加起訴，是關於被告鄭捷丞之犯罪所得，不得依修正後證券交易法第171 條第7 項之規定宣告沒收，此部分應待日後發還被害人而有剩餘時，再由檢察官另為適法處理。至被告陳文淋部分自案發迄今，未見有何被害人、第三人或得請求損害賠償之人主張權利，此據被告陳文淋於本院審理時陳明（本院卷第228 頁），自仍應依證券交易法第171 條第7 項規定，就其犯罪所得206 萬9159元宣告沒收，又此項犯罪所得業經被告陳文淋繳回，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情，即無諭知追徵價額之必要，附此敘明。
㈤又刑法第38條之1 沒收犯罪所得，應以行為人之行為構成犯罪為必要。關於附表三、四部分，被告鄭捷丞、陳文淋將立錡公司股票之利多消息轉知林治芳、賴俊豪、顏東寬、賴怡靜、王心宜等人，屬於利用「報明牌」方式使他人購買股票之行為，與簡玫秀因個人跟單習慣購買立錡公司股票部分，被告鄭捷丞、陳文淋均不構成證券交易法第157條之1第1 項、第171條第1項之內線交易罪，即無依刑法第38條之1 各項規定宣告沒收之餘地。
㈥其餘扣案物品（他卷第316至326頁），核與本案犯罪事實並無直接關連，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，證券交易法第157條之1 第1項第1款、第3款、第171條第1項第1款、第5項前段、第7項，刑法第2條第2 項、第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官郭瑜芳提起公訴，檢察官黃嘉妮提起上訴，由檢察官俞秀端到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
證券交易法第157條之1
（內線交易行為之規範）
下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：
一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規
定受指定代表行使職務之自然人。
二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。
三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。
四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。
五、從前四款所列之人獲悉消息之人。
前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。
違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入
或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。
第1項第5款之人，對於前項損害賠償，應與第1項第1款至第4 款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1 項第1款至第4款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。
第1 項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方
式等相關事項之辦法，由主管機關定之。
第22條之2第3項規定，於第1項第1款、第2款，準用之；其於身
分喪失後未滿六個月者，亦同。第20條第4項規定，於第3項從事相反買賣之人準用之。

證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺
幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以
上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155
條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、
監察人、經理人或受僱人適用之。