107年度金上訴字第55號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：108 年 03 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第55號上　訴　人　臺灣基隆地方檢察署檢察官被　　　告　吳玲選任辯護人　蔡家豪律師上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣基隆地方法院106年度金訴字第2號，中華民國107年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度偵字第3719號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告吳玲（下稱被告）為保險從業人員，其明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬；亦明知有價證券之募集及發行，非向主管機關申報生效後不得為之。被告與黃智宏（另於臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中）竟基於違反上揭銀行法規定之犯意聯絡，且其與天馬藥業集團在臺設立之子公司天馬健康產業股份有限公司（址設臺中市○區○○街00○0 號）在臺北市大安區復興南路客服部辦公室工作之不詳年籍馮姓男子，共同基於非法募集未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）核准之有價證券之犯意聯絡，為賺取佣金，於民國101 年間起至103 年8 月19日止，為以下之犯行：（一）被告經黃智宏介紹與招攬，得知設立於香港之佳音證券為PCH 公司吸收資金用以投資炒作各國貨幣匯兌獲利，且訂定每收受投資款後，每季支付利息即投資款項數額之3 ％或2.5 ％不等之利息予投資人（即年息10％至12％），投資人2 年期滿得將投資款項領回之存款方案。被告遂於101 年間向告訴人即友人黃靖茹與陳怡君招募存款吸金集資供PCH 用以炒作外匯牟利，致告訴人陳怡君於101 年12月19日、102 年12月13日，各匯款新臺幣（下同）1,443,500 元、1,480,000 元至被告在台新銀行東基隆分行帳戶內。被告並交付「投資PCF-ESL 約定合約確認書」2 紙予告訴人陳怡君收執。被告另請求告訴人黃靖茹登入「MONEY SWAP」網頁，開立帳戶交由被告操作使用，被告並取得存款金額3 ％之佣金。被告自102 年2 月14日起至103 年8 月8 日止，以上揭帳戶5 次收取PCH 公司交付之以美元計價之利息後，再兌換成新臺幣，或以現金交付或以匯入告訴人陳怡君兆豐商業銀行松南分行（下稱兆豐松南分行）帳戶內，告訴人陳怡君因此獲取PCH 公司利息新臺幣199,974 元。（二) 被告另於103 年初，向告訴人陳怡君、黃靖茹鼓吹加拿大天馬藥業集團（PEGASUS PHARMACE UTICALS GROUPInc . ，下稱天馬藥業集團）所生產研發之健康食品或藥品均有一定之品質，該集團在加拿大及中國大陸地區更有多項抗癌藥品專利，發展性甚佳，且保證投資後，第1 年保證獲取12％之利息，第2 年可獲取10％之利息，並於第2 年期滿連本帶利給付，致告訴人黃靖茹、陳怡君均因此同意投資購買天馬藥業集團非法發行之公司債，告訴人陳怡君於103 年1 月21日、103 年5 月29日，各匯款1,504,000 元（委由被告代購買美金匯入天馬藥業集團指定之帳戶內）、美金5 萬元至被告在台新銀行東基隆分行帳戶及天馬藥業集團所有之CATHAY UNITED BANK帳戶（帳號詳卷）內。告訴人黃靖茹則於103 年8 月19日，匯款9,011,671 元至天馬藥業集團所有之LAND BANK 帳戶（帳號詳卷）內。被告隨即各交付天馬藥業集團所發行天馬公司債債券之英文正本、中文受益憑證及收據等文件，各交付予告訴人陳怡君與黃靖茹收執，被告各因招攬告訴人陳怡君、黃靖茹購買上揭公司債，而獲取如附表編號3 至5 所示之投資金額之1.5 ％之佣金。因認被告涉有違反銀行法第125 條第1 項非法經營收受存款罪及證券交易法第174 條第2 項第3 款之非法募集及發行有價證券罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、30年上字第816 號判例、40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例參照）。三、公訴意旨認被告涉有違反銀行法第125 條第1 項非法經營收受存款罪及證券交易法第174 條第2 項第3 款之非法募集及發行有價證券罪嫌，無非係以告訴人陳怡君、黃靖茹之指訴；被告台新銀行東基隆分行帳戶開戶申請書、交易明細影本；告訴人陳怡君提供101 年12月29日、102 年12月13日、103 年1 月21日、103 年5 月29日兆豐銀行匯款申請書、103 年5 月29日賣出外匯水單及手續費收入收據影本各1 紙；告訴人陳怡君提供103 年5 月29日、103 年1 月21日天馬藥業集團發行之公司債信託債證及中文受益憑證影本、收據影本各2 紙；告訴人陳怡君提供投資PCF-ESL 約定合約確認書影本2 紙；告訴人黃靖茹提供中國信託銀行松山分行匯出匯款申請書影本、天馬藥業集團發行之公司債信託債證影本、收據影本各3 紙；告訴人陳怡君製作之領息紀錄等在卷，為其主要論據。四、訊據被告堅決否認有何違反銀行法及證券交易法犯行，辯稱：伊跟黃靖茹是朋友，陳怡君是黃靖茹的同學，黃靖茹之前就有投資類似的商品，並且有把經驗分享給陳怡君，陳怡君對此類投資有興趣，伊也是投資者，會跟黃靖茹、陳怡君分享投資經驗，她們聽到伊的經驗，也會想要購買相同的商品，所以香港佳音證卷為PCH 公司炒作貨幣，伊也有投資，黃靖茹、陳怡君主動問伊，伊才跟她們講；陳怡君2 次匯款到伊台新銀行東基隆分行帳戶，目的是為了換美金，伊手上有一些美金，而且匯率比較好，伊才換給陳怡君，並沒有收任何手續費，也沒有獲取任何匯差利益，當時直接以美金匯到陳怡君在香港MONEY SWAP帳戶，陳怡君投資PCH 的獲利，是直接由PCH 公司匯款陳怡君MONEY SWAP帳戶，伊在旁協助陳怡君操作MONEY SWAP帳戶直接把美金換成新臺幣，再匯進陳怡君兆豐銀行松南分行的帳戶，伊並沒有經手；伊在7 、8 年前就已經有投資加拿大天馬藥業集團的健康食品，103 年7 月份，黃靖茹LINE給伊，說她想要投資，並且獲利要12% ，因為伊剛買天馬藥業集團5 萬美金，但獲利只有10% ，隔了1 、2 個禮拜，黃靖茹說想投資30萬美金，問伊可以拿多少分享金，伊算一算跟黃靖茹說新臺幣13萬，她就說要買，匯款30萬美金到天馬公司的帳戶，本來配息是3 個月之後才領的，因為伊介紹黃靖茹購買會有一筆分享金美金4,500 元，匯率約合新臺幣135,000 元，黃靖茹跟伊要這筆錢，剛好伊手上有一筆現金13萬就轉帳給她，3 個月之後天馬經營有問題，無法再配息；伊跟陳怡君、黃靖茹平均一個月會見面一次聊天，伊提到天馬藥業集團的投資，陳怡君才跟著伊去投資，她各投資美金5 萬元，第一筆是匯款到台新銀行帳戶，跟伊換5 萬美金，她再將這5 萬美金投資天馬藥業集團，第二筆就直接從陳怡君的帳戶匯到天馬藥業集團的帳戶等語（見原審卷第44至46頁）；公訴意旨（一）部分，分享金只有那段時間，不是每次都有，伊也是投資客，黃靖茹的部分伊沒有收到，從來沒有匯到伊這邊，黃靖茹是匯到投資公司帳戶，伊只有收到陳怡君的錢，第一年的時候，每個月會回饋伊一點，撥一些到到伊帳戶，3 ％是伊大約概算的，以陳怡君總投資金額計算，伊得到傭金有87,705元，然伊有退還給陳怡君4 萬元，公訴意旨（二）部分，傭金為1.5 ％，陳怡君拿新臺幣跟伊換美金，PCH 公司伊有拿到傭金，天馬公司部分伊不知道有沒有拿到，伊就先退給她們，天馬公司部分伊只有幫2 位告訴人投資，伊退給陳怡君總共4 萬，包括PCH 公司及天馬公司，黃靖茹跟伊比較熟，伊大概退給她13萬新臺幣左右等語（見本院卷第281 至285 頁）；辯護人辯稱：本案並無證據可證被告與黃智宏、馮姓男子有共犯關係，且被告與2 位告訴人為朋友關係，被告並無向不特定第三人募集或反覆招募PCH 公司投資及天馬公司債信託債證之犯行，本件係告訴人黃靖茹主動詢問被告有無值得投資之金融商品，被告基於好友關係告知有天馬公司債信託債證，陳怡君部分係透過黃靖茹介紹，被告並無募集行為，被告就PCH 公司投資及天馬公司債信託債證均有自行購買，購買證明業已提供，被告亦為被害人，主觀上亦認PCH 公司投資及天馬公司債信託債證為有投資價值之金融商品，被告並非上開2 公司在臺灣之業務員或業務代表；對於業務會議簽到簿，當時被告也不覺得自己是業務，就簽名傳給告訴人，PCH 公司部分不符合構成要件，天馬公司部分，被告並不是業務，證人侯鳳文稱加拿大天馬債券是從網路列印，所述與被告一樣，又被告並無招募、反覆為之等語。五、按證券交易法第174 條第2 項第3 款「有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣1 千5 百萬以下罰金：違反第22條第1 項至第3 項規定」，及同法第22條第1 項「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之」，固均有明文規定，惟同法第7 條第1 項：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為」及第5 條：「本法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」。亦即據上開規定，需為「募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人」、「於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券」而言。查：（一）公訴意旨雖指稱被告與黃智宏及馮姓男子分別有共同犯意聯絡，惟上述「黃智宏」、「馮姓男子」，係被告於偵訊分別供述為PCH 公司國內代理商、天馬公司介紹人（見偵卷第164 頁）之人等語，惟檢察官並未就所謂共犯之黃智宏是否涉及違反銀行法之犯行，及不詳年籍馮姓男子涉及非法募集未經主管機關金管會核准之有價證券之犯行，提出相關事證，證人黃智宏於原審中證稱：伊跟被告見過幾次面，不熟，那時候伊姐姐投資南京東路三段的一個醫美公司，被告去打療程認識的，被告在PCH 的投資不是伊接洽的，伊姐姐比較清楚，被告在臺北地檢有告伊，因為我們也投資香港那家公司很大一筆錢，伊去追錢時，她以為我們是一夥的就告伊，伊姐姐現在還在大陸要追那筆錢回來，我們投資直接匯給魏老闆經營的公司，一年報酬10% ，兩年期，拿到香港發的投資確認書，被告不是伊的朋友，伊不可能去告訴她任何投資訊息，伊算是投資者，沒有招攬被告做為PCH 公司在臺灣的業務人員等語，業已證述其自己非PCH 公司在臺灣之負責人，亦未招攬被告為上開公司之業務人員。且查，公訴意旨所指之「馮姓男子」亦有不明，僅憑未加證實之被告片面供述，即遽認均為被告共犯，實無憑證，先予敘明。（二）被告身為保險從業人員身分，經告訴人黃靖茹於原審中證稱：伊跟吳玲於86年就認識了，算是很久的朋友，她是做保險經紀業務的，後來她跟先生出來開經紀公司，她獨立承接關於金融方面的案件等語，並未指證被告為系爭2 家公司有價證券之發行人或募集發起人。此外，依卷內證據資料，亦未有PCH 公司、天馬公司之相關公司登記資料足認被告涉嫌為該2 公司之發行人或募集發起人。再據告訴人所提之投資PCH-ESL 約定合約確認書、天馬公司英文債信憑證等資料，其上簽名負責人亦非被告姓名，公訴意旨亦未舉證證明被告與PCH 公司、天馬公司之負責人有何關聯或其為上開二公司有價證券之發行人或募集發起人之相關證明，則被告縱有居間媒介告訴人等投資或認購上開2 公司之公司債，亦與證券交易法第174 條第2 項第3 款處罰要件不符。（三）再依證人侯鳳文於本院證稱：被告是否於天馬公司擔任業務代表，伊不知道，伊跟被告沒有業務往來，伊沒有在天馬公司擔任融資部副總經理，也從來沒有領過任何薪水，伊只是要讓伊的客戶對伊信任，後來伊的客戶跟伊說這個融資好像有問題，伊只發了幾張名片，後來就不發這個名片了；102 年天馬公司於花蓮辦聯歡晚會，伊只是去分享一下，伊上台就說伊也是業務，吃了天馬公司的保健品很好，伊承認有做債券，當時伊拿黃冬給伊客服部的名片，可是伊並不是客服部，也沒拿薪水，那個客服部只是一個名片，方便伊賣保健食品，天馬公司並不承認伊是天馬公司的員工，伊上去講保健食品，是為了要幫伊銷售保健食品，但無提供任何提供購買的方式，台下的觀眾可以透過吳姍融購買，伊跟吳姍融並不同條線，伊是5 折買的，伊賣下去是用7 折、8 折，給伊自己的親朋好友吃，伊沒有下線；伊不會知道親友跟伊買了債券之後是否賣出，天馬藥業之債券受益憑證（提示偵查卷34頁），以手寫的方式，伊自己寫的也是如此，伊有70幾萬美金投入，透過網路寄去加拿大，先從網路上印出空白的，寫完之後寄到加拿大天馬藥業，任何一個投資者，都可以上網列印，我們把資料寄過去，匯款之後，連同伊匯款的收據寄過去，大約一、兩個月就會寄給伊收據、憑證，加拿大總公司發利潤給伊，是發美金給伊，匯款都是客戶自己匯，伊不主導這個部分等語（見本院卷第293 至299 頁），且天馬健康產業股份有限公司108 年2 月23日函亦稱：經查吳玲非為本公司員工，且無員工認識此人等語( 見本院卷第270 頁) ，經本院依職權調閱臺灣臺北地方法院105 年度金重訴字第7 號、106 年度金訴字第27號被告候鳳文等所涉違反銀行法之案卷，亦未見被告吳玲涉有共同犯行之積極事證，則被告所辯稱其並未為天馬藥業集團招攬告訴人陳怡君、黃靖茹購買上揭公司債等情，應可採信。（四）況本案除告訴人二人外，並無其他受害人出面指證，亦即經由被告媒介之投資、認購者只有2 人，而告訴人尚且為被告相識之友人，則益難認被告係對非特定人公開招募。從而被告既非有價證券發行人、募集發起人，亦非有何公開招募行為，所為實與證券交易法第174 條第2 項第3 款之構成要件不合，應可認定。六、按銀行法第29條第1 項固規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」；另同法第29條之1 規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」。實務上，於公司經營者違反銀行法第29條第1 項之吸金案件中，其下多有人協助向他人招攬投資之行為，此一舉動大致可以分為兩類，其一，是基於與公司經營者共同經營業務之意思，立於公司之立場向不特定多數人招攬投資；其二，是在站在投資人之立場，不論是基於分享賺錢資訊之心態，或是為賺取公司允諾之佣金，才拉攏或介紹其他投資人共同參與投資。前者，行為人與公司經營者既然有共同經營收受存款業務之認識，較有可能具備違反銀行法第29條第1 項之故意。至於後者，因行為人是立於公司之對立面，亦即投資人之立場，介紹親友加入投資，欲與親友共同賺取公司允諾之利益，或為自身爭取公司允諾之佣金，其並無與公司經營者共同經營收受存款業務之意思，自然也就欠缺違反銀行法第29條第1 項規定之主觀犯意。查：（一）告訴人陳怡君雖於101 年12月19日、102 年12月13日、103 年1 月21日分別匯款1,443,500 元、1,480,000 元、1,504,000 元至被告台新銀行東基隆分行帳戶，然匯款之原因，告訴人陳怡君於原審中證稱：被告跟伊說可以幫伊換匯，伊給被告新臺幣，她幫伊換匯，會比銀行便宜一點點，她幫伊換匯以後，再幫伊投資等語，亦即告訴人陳怡君匯款新臺幣予被告之目的，係因被告以較低於銀行匯率之優惠，兌換等額之美金予告訴人陳怡君，以使告訴人陳怡君匯款美金至投資之PCH 公司及天馬公司，從而收受告訴人陳怡君投資金額者，實為PCH 公司、天馬公司。而告訴人陳怡君於103 年5 月29日匯款5 萬美金、告訴人黃靖茹於103 年8 月19日匯款9,011,671 元（合美金30萬元），均係匯款至天馬公司帳戶。復有告訴人陳怡君所提2013年1 月16日、2013年12月19日投資PCF-ESL 約定合約確定書各1 紙、PEGASUS PHARMACE-UTICALS GROUP INC. 出具之INVESTMENT CERTIFICATE 2紙、2014年5 月29日、2104年1 月21日之收據、公司債信託承諾債券受益憑證各1 紙、告訴人陳怡君103 年5 月29日兆豐銀行匯款至天馬公司CATHAY UNITED BANK收據1 紙（見偵卷第26至40頁），及告訴人黃靖茹所提103 年8 月19日中國信託銀行匯款至天馬公司LAND BANK 帳戶收據、PEGASUS PHARMACEUTICALS GROUP INC . 出具之收據、公司債信託承諾債券受益憑證各3 紙（每筆10萬美元）在卷可憑（見偵卷第42至58頁），是實際收受資金者並非被告一節，應可認定。公訴意旨指被告經營收受存款業務，實為有誤。（二）告訴人陳怡君於偵查中證述：伊有領過利息，天馬的利息匯進兆豐銀行松南分行伊的帳戶，伊領了2 次，香港的是外匯投顧，是進到貨幣交易帳戶內，吳玲再幫伊換成新臺幣匯到兆豐松南這邊等語；告訴人黃靖茹於原審中證稱：伊曾經在7 、8 年前投資過香港外匯，吳玲說是PCH ，做10萬美金，1 年的時候伊就跟她說伊要拿回本金了，伊確實有拿到10% 的利息，本金也有拿回來；因為伊曾經獲利，伊有跟陳怡君說伊曾經買過這個，陳怡君說她有興趣，伊說伊介紹妳，103 年8 月19日投資天馬公司完全沒有拿過利潤等語，是據上開所述，給付利潤者，亦為PCH 公司及天馬公司，告訴人黃靖茹尚且於本案前即曾投資PCH 公司而獲取利潤。從而被告雖為從中媒介證人投資PCH 公司及天馬公司之人，然告訴人之投資金額均給付予其所投資之公司，所獲利潤亦由上開公司給付予告訴人，被告僅數次將美金兌換予告訴人陳怡君，與違反銀行法無涉。（三）末以告訴人黃靖茹雖於原審中證稱：吳玲保證2 年內絕對不會出事，出事她絕對負責，伊希望被告可以全部賠償30萬元美金的部分，被告當然有罪，因為我們經由她損失了這麼多錢；告訴人陳怡君證稱：被告當然有罪，我們因為信任賠了這麼多錢等語，衡諸社會常情，一般人於參與投資前，多會設法瞭解投資項目、內容、獲利狀況等，或詢問相關人士而多方打聽，以評估報酬及投資風險，告訴人縱然係因其與被告私人情誼之信賴關係，應允為投資，仍應自行衡量利害得失，擔負投資過程產生之風險，未能因投資失利，或被告曾允諾承擔證人投資之損失而未踐行，遽認被告即為違反刑責。再者，被告於103 年4 月25日由丈夫張瀚謚投資5 萬美金予天馬公司、於2013年3 月1 日、2013年3 月16日自己分別投資美金10萬元、新臺幣100 萬元予PCH 公司，亦有被告所提之PCF-ESL 約定合約確定書2 紙、PEGASUS PHARMACEUTICALS GROUP INC . 出具之INVESTMENT CERTIFICATE、收據、公司債信託承諾債券受益憑證各1 紙在卷可憑（見偵卷第154 至161 頁），投資時間甚至先於告訴人陳怡君、黃靖茹之投資時間，顯見被告亦為PCH 公司及天馬公司之投資人，參以告訴人黃靖茹先前即曾投資PCH 公司而獲利等情，是被告所辯因認該二家公司經營情況穩當始介紹證人投資等語，應為可採。七、綜上，本案尚難認被告有何犯行，公訴人就被告涉嫌違反銀行法第125 條第1 項及證券交易法第174 條第2 項第3 款之罪所為之舉證容有未足，未能使本院形成被告有罪之確信心證，揆諸前揭法律規定及判例意旨，依法應為被告無罪之判決。八、原審審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告向告訴人陳怡君、黃靖茹推銷之金融商品，一為外國公司之公司債受益憑證，另一為委任操作外幣套利、銀行金融匯兌、礦產貴金屬、銀行票券融資，均屬證券交易法及銀行法上規定非經主管機關許可，不得為之業務，依被告提供予告訴人等之上開受益憑證及合約確認書觀之，其簽發日期、金額、持有人姓名地址等欄位均為空白，顯係大量印製，以便向不特定人推銷，又被告復自承該等文件上手寫字跡，除告訴人陳怡君及黃靖茹之簽名外，均為被告所書寫，顯見被告有代理發行公司完成合約簽署之代理權，告訴人陳怡君證稱「吳玲拿很多資料，說天馬藥業在臺灣準備上櫃了，拿了一本FILE夾，裡面全部都是他們公司的資料，還有一些天馬藥業在加拿大的專利，一整本，還有一些公司的資產，並說皇家銀行都有做擔保，如果一旦出事的話，皇家銀行他們所擔保的金額絕對夠賠償投資人所投資的金額」、「吳玲說她陪別人去應徵，結果人家沒看上那個要應徵的人，選上她，她說要賈這個商品，公司也會挑人的，她說一般人是接觸不到這種金融商品的」等語，被告復於LINE通訊軟體內傳送PCF （前述委任操作外幣套利之公司）業務代表第二次會議紀錄予告訴人陳怡君，該會議紀錄顯示被告即為該PCF 公司之業務代表之一，足認被告並非單純介紹親友向他人推銷本案金融商品，而係立於業務銷售人員之地位，原審未詳審酌，認事用法顯有違誤云云。按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。次按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。本院衡酌：（一）就起訴書附表編號一、編號二（即PCH ）部分，被告有取得新臺幣87,705元，然因告訴人陳怡君要求按每筆1 萬元退還，故被告將87,705元中取出4 萬元（起訴書附表編號1 至4 ，總共四筆），交付告訴人陳怡君，另外告訴人黃靖茹亦要求被告在不得告訴陳怡君之前提下，就告訴人陳怡君投資4 筆部分均需退款3 千元給告訴人黃靖茹，故被告亦給付12,000元予告訴人黃靖茹。（二）起訴書雖認定被告所收取之87,705元為傭金，認定然細觀此87,705元事後流向，倘真為被告身為業務代表所為傭金，被告何需退款或給付告訴人等，足見被告所辯其所取之87,705元，告訴人等均知情，僅PHC 公司對外一般客戶再介紹新客戶之分享金。（三）就天馬公司部分，即起訴書附表編號3 至5 部分，被告實際上均未拿到任何傭金或分享金，甚至告訴人黃靖茹還要求被告先行返還或給付135,000 元之金額，是被告不僅未賺取任何傭金（起訴書編號3 至5 ，天馬公司部分，客觀上被告均未賺取或取得所謂傭金），更自行賠本給付135,000 元予告訴人黃靖茹。（四）就上開金流之資料，均為被告自行提出，被告亦身投資者，其分享資訊之行為雖有取得回饋金，然尚難據以認定其有參與招募或經營之行為，則公訴意旨認被告所涉前揭犯行，尚無其他積極之證據佐證，而原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告並無涉前揭犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量為不同之評價，僅係重為爭辯，且並未提出補強證據，可資證明被告確有前揭犯行，是其上訴尚難認有理由，應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 108 年 3 月 28 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官蘇揚旭法官沈君玲以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官彭于瑛中華民國 108 年 3 月 28 日

臺灣高等法院107年度金上訴字第55號

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