臺灣高等法院107年度金上訴字第59號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第59號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告林君庭選任辯護人羅凱正律師上訴人即被告吳亭萱選任辯護人陳新佳律師選任辯護人林思銘律師上訴人即被告吳諾萍選任辯護人洪瑄憶律師被告陳椲盛選任辯護人潘麗茹律師參與人鈞暘科技有限公司代表人胡雅鈞訴訟代理人陳達德律師上列上訴人等因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第1號，中華民國107年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第15338號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決除關於違反公司法有罪部分外，均撤銷。林君庭共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑貳年捌月。犯罪所得新台幣伍佰零參萬陸仟參佰伍拾柒元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳亭萱共同犯證券交易法第一百七十一條第三項之背信罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年。犯罪所得新台幣肆拾萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。吳諾萍共同犯證券交易法第一百七十一條第三項之背信罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。犯罪所得新台幣拾萬元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陳椲盛共同犯證券交易法第一百七十一條第三項之背信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。其他上訴駁回。參與人鈞暘有限公司扣案之新臺幣肆佰零貳萬貳仟玖佰貳拾陸元不予沒收。事實一、林君庭（英文名：Tina）前於民國99年5 月間設立曜達電子有限公司（址設：新北市○○區○○路00巷0 ○0 號，公司英文名稱：「Wildstor Technology LTD.」，下稱曜達公司），擔任該公司之登記及實質負責人，經營隨身碟、記憶卡等儲存設備之貼牌買賣業務，吳亭萱（英文名：Ria）、吳諾萍（英文名：Qbe）則為曜達公司之員工，分別為該公司之業務主管及生產管理人員。嗣於100年至101年間，曜達公司因無法回收歐洲客戶之貨款致積欠華南商業銀行債務，資金週轉困難，恰林君庭經會計師引薦而結識公開發行股票並在證券交易所上市之台端興業股份有限公司（址設：新北市○○區 ○○路000號13樓，下稱台端公司）總經理林樂賢，因林君庭欲尋求他公司奧援以解決債務問題，台端公司亦欲拓展連結器製造本業以外之業務，雙方商議後即於101年9月間簽訂「通路事業合作協議書」，約定台端公司應在內部成立通路事業部門，林君庭則至該部門擔任主管並組成經營團隊，該部門人員薪資概由台端公司支付，林君庭另需將銷售品牌「Wildstor」無償移轉予台端公司使用，並將曜達公司原有客戶移交予台端公司通路事業部接單銷售，林君庭及其團隊成員不得再以曜達公司或其他名義從事曜達公司原經營之業務。嗣林君庭於101年10月1日帶同吳亭萱、吳諾萍等員工至台端公司工作，3人並於同日簽署同意「承諾忠實履行對台端之義務，並以台端利益為重，絕不作出違反或傷害台端利益之行為」、「本人應嚴格遵守台端誠信廉潔相關規約，不向台端交易對象約定或索取任何不正當利益，包括但不限於回扣、佣金、不當饋贈、不當招待或不當利益」等條文之「誠信保密暨智慧財產約定書」。而林君庭於台端公司任職期間，係擔任通路事業部業務經理一職，綜理該部門產品之銷售、採購業務，有實質決定該部門產品銷售價格、採購廠商及採購價格之權限，並經台端公司授權而得為公司簽名以與客戶訂立買賣契約，係屬證券交易法第171條第1項第3款規範之經理人；吳亭萱則擔任該部門之產品經理，負責客戶及進貨廠商之開發，並擬定產品出售及採購價格以供林君庭參酌；吳諾萍擔任該部門採購專員（嗣於103年12月升任採購課長），負責採購資料之建檔、產品加工生產及倉儲管理等工作，3人均係為台端公司處理事務之人，對於該公司通路事業部產品之採購事務，需本於誠實信用原則忠實執行業務，並應以台端公司之利益為重，不得以曜達公司或其他名義從事原曜達公司經營之隨身碟、記憶卡銷售業務，亦不得作出損及台端公司之行為，然因林君庭為曜達公司債務之連帶保證人，為清償曜達公司之債務，林君庭竟意圖為自己不法之利益，吳亭萱、吳諾萍亦為林君庭圖不法之利益，而接續為下列違背其等職務之行為：㈠林君庭、吳亭萱向星彩科技有限公司（下稱星彩公司）索取回扣部分：林君庭明知台端公司禁止向交易對象索取回扣，竟利用其為台端公司通路事業部門實質決定採購廠商及採購價格之權限，與吳亭萱共同基於背信之犯意聯絡，於101 年11月間，指示吳亭萱辦理台端公司向星彩公司採購隨身碟、記憶卡業務時，應向星彩公司索取回扣，同時與星彩公司負責人洪瑞娟商議，由星彩公司就台端公司欲採購之商品進行報價，再由雙方議價壓低交易價格，最終仍由台端公司按原報價金額向星彩公司採購，但星彩公司應將原報價金額與雙方議定降價金額之差額作為支付予林君庭、吳亭萱等人之回扣，嗣吳亭萱即於如附表一「給付回扣月份」欄所示之月份，接續依上開議價及收取回扣之方式辦理台端公司向星彩公司採購隨身碟、記憶卡之業務，並指示洪瑞娟將如附表一「回扣金額」欄所示合計新臺幣1,455,753 元之回扣金額，匯至林君庭實際控制之曜達公司、佶昇電子有限公司（下稱佶昇公司）銀行帳戶，致台端公司溢付相當於新臺幣1,455,753 元之採購成本，而受有損害。㈡林君庭、吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛藉由佶昇公司迂迴交易墊高台端公司採購成本部分：林君庭因顧慮曜達公司倘未再從事營業行為而無營業額，債權銀行恐拒絕借款予曜達公司而向其追償債務，為使曜達公司持續營業並有營業額以求銀行繼續放款，並使曜達公司得有盈餘可資償還債務，乃於102年1 、2 月間，委請友人陳椲盛協助設立佶昇公司，欲透過佶昇公司向曜達公司購買隨身碟、記憶卡等產品，或直接以佶昇公司之名義向其他上游廠商購買產品，再以佶昇公司名義轉售予台端公司之方式，使曜達公司、佶昇公司持續營運牟利，並約定陳椲盛可獲取佶昇公司扣除採購、加工及營業成本後之盈餘以為報酬，而陳椲盛明知斯時林君庭已為台端公司之經理人，曜達公司亦不得再與台端公司進行交易行為，為使自己得有經營公司之機會並圖佶昇公司之盈餘，竟意圖為自己及林君庭不法之利益，同意擔任佶昇公司之登記負責人，而佶昇公司於同年 4月17日完成設立登記後，即由林君庭實質控制該公司，並決定該公司產品之銷售、採購價格，為實際負責人。嗣林君庭、吳亭萱即承前背信之犯意聯絡，與吳諾萍及陳椲盛共同基於背信之犯意聯絡，自同年5 月21日起，由林君庭於台端公司通路事業部門接獲訂單後，指示吳亭萱就附件一所示交易均以佶昇公司為供應廠商，再由佶昇公司向曜達公司或其它上游廠商採購產品【附件一編號472 至476 部分佶昇公司係向林君庭實質控制之鈞暘科技有限公司（下稱鈞暘公司）採購】，吳亭萱則於吳諾萍向實際供應廠商詢價並告知報價後，將台端公司客戶訂單金額扣除約5%作為佶昇公司產品之售價（即保留約5%之價金為台端公司之毛利），由佶昇公司、曜達公司或鈞暘公司向吳諾萍所詢售價較低之供應廠商進貨（曜達公司、鈞暘公司進貨部分亦墊高價格再售予佶昇公司），並將透過上開交易模式可獲得之利潤製表予林君庭檢閱，經林君庭同意後，吳亭萱即指示吳諾萍將佶昇公司墊高之售價輸入台端公司訂單系統以向佶昇公司採購，再由不知情之佶昇公司等業務人員進行後續之進貨及銷貨等手續，陳椲盛則依林君庭指示確認台端公司有無如期給付佶昇公司價金，並匯付佶昇公司應付予曜達公司、鈞暘公司或其它上游廠商之貨款。迄至104 年3 月止，林君庭因上揭交易模式，扣除採購、包裝加工費用等成本及給付予台端公司客戶Fa veo 公司採購人員之佣金（此部分未造成台端公司溢付採購成本，詳後述）後，計致台端公司溢付相當於該合計金額新臺幣2,640,598元之採購成本而受有損害。㈢林君庭利用錸德科技股份有限公司（下稱錸德公司）轉售曜達公司墊高售價之產品予台端公司部分：林君庭於103 年8月間，接獲台端公司客戶Woolworths公司下單訂購隨身碟產品後，竟承前背信之犯意，利用其有實質決定台端公司通路事業部門供貨廠商之權限，商請錸德公司業務經理潘嘉卿配合先由錸德公司以指定價格向Wildstor H K （即曜達公司香港辦公室，檢察官起訴書誤載為Wildstor公司香港分公司，應予更正）採購如附表三「品名」欄所示之PCBA（印刷電路板組件，為隨身碟之半成品）產品，再供貨予台端公司，潘嘉卿為接得台端公司之訂單，遂同意林君庭上開要求。議定後，林君庭即於同年8 月12日，先以Wild stor HK 名義向大陸地區廠商大宗公司採購總價美金447,122 元之PCBA產品，於墊高售價美金48,430.8元後，以總價美金495,552.8元之價格銷售予錸德公司，錸德公司再以總價美金498,065.6 元之價格轉售予台端公司（交易模式：Wild stor HK→錸德公司→台端公司），致台端公司溢付相當於美金48,430.8 元即折合新臺幣1,455,829 元（匯率依103 年8 月12日中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率）之採購成本，而受有損害。二、陳椲盛（陳椲盛違反公司法部分未據上訴）、林君庭分別為佶昇公司之登記負責人及實質負責人，皆為公司法第8條規定之公司負責人，其等明知公司應收之股款於股東繳納而登記後，不得將股款發還股東，為設立佶昇公司，即約定由林君庭提供陳椲盛辦理設立前揭公司所需之資本新臺幣100萬元，林君庭於102年4月10日自曜達公司華南商業銀行000000000000號帳戶（下稱曜達公司華南銀行帳戶）匯款新臺幣100萬元至佶昇公司之兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶（下稱佶昇公司兆豐銀行帳戶），作為股東陳椲盛股款驗資證明之用，並於同年4月17日完成佶昇公司之設立登記後，陳椲盛於同年4月19日即依林君庭指示將前開新臺幣100萬元自佶昇公司兆豐銀行帳戶轉匯至曜達公司華南銀行帳戶，而以此方式將股款發還股東。嗣林君庭因認佶昇公司資本額僅有新臺幣100萬元，上市之台端公司恐不願與佶昇公司進行交易，遂於同年5月間，再與陳椲盛商議將佶昇公司之資本額增加至新臺幣500萬元，並約定由林君庭提供增資之資本額新臺幣400萬元，2人復基於違反公司法前揭規定之犯意聯絡，由林君庭於102年5月21日自曜達公司華南銀行帳戶匯款新臺幣400萬元至陳椲盛之聯邦商業銀行000000000000號帳戶（下稱陳椲盛聯邦銀行帳戶），陳椲盛於同年月23日再將該新臺幣400萬元轉匯至佶昇公司之聯邦商業銀行雙和分行000000000000號帳戶（下稱佶昇公司聯邦銀行帳戶），作為繳納增資股款證明之用，於同年6月10日完成佶昇公司資本總額之變更登記後，陳椲盛復依林君庭指示於同年7月12日將前開增資額中之新臺幣300萬元自佶昇公司聯邦銀行帳戶、兆豐銀行帳戶（前於同年5月31日經陳椲盛依林君庭之指示自佶昇公司聯邦銀行帳戶匯入新臺幣200萬元）轉匯至曜達公司華南銀行帳戶，而以此方式將增資股款新臺幣300 萬元部分發還予股東。三、案經台端公司訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分：壹、審理範圍部分：一、起訴書就事實欄一㈠部分之犯罪事實固記載上訴人即被告林君庭、吳諾萍、被告陳椲盛4 人係透過曜達公司先向供應商購貨後提高單價售予佶昇公司，復由佶昇公司墊高價格再銷貨予台端公司（即曜達公司→佶昇公司→台端公司）之交易模式，致使台端公司增加購貨成本而受有損害等節。惟參諸起訴書所載關於台端公司受損金額之計算方式，業明確記載係以佶昇公司銷貨予台端公司金額扣減佶昇公司向「各供應商」採購之金額而得（見原審卷一第28頁），並非侷限在佶昇公司向曜達公司所為之採購；又起訴書採為計算佶昇公司採購金額依據之「佶昇公司進項明細表」（見偵字卷二第75至99頁），亦見該公司進貨來源除曜達公司外，尚有如附件一「佶昇公司進貨來源」欄所示諸多其他上游廠商；另參以被告林君庭與台端公司所簽立之「通路事業合作協議書」第1 條第3項所載，可知台端公司除禁止被告林君庭及其團隊成員以曜達公司名義，亦禁止以其它名義從事原曜達公司之業務（見他字卷一第84頁），顯見被告林君庭以「佶昇公司」名義從事原曜達公司之業務內容，亦屬違反上開合作協議書約定，同屬違背職務之行為；復原審公訴檢察官於105年11 月28日業已出具補充理由書說明佶昇公司向曜達公司以外之其他公司採購部分亦為本件檢察官起訴之範疇（見原審卷三第10頁），是本件佶昇公司向各供應商採購部分，自均屬檢察官起訴之範圍，且經檢察官、被告林君庭、吳亭萱、吳若萍提起上訴，本院得併予審理，合先敘明。二、據臺灣高等檢察署檢察官108 年7月8日、108年10月26日107年度上蒞字第6632號蒞庭補充理由書分別載稱：上訴範圍不包括被告林君庭及被告陳椲盛違反公司法有罪部分、原審退併辦部分等語（見本院卷一第368頁、卷二第9頁），亦即就被告林君庭、陳椲盛所涉起訴書犯罪事實一、㈣（即原判決犯罪事實二）及原審退併辦部分，檢察官均未予上訴；而被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍係就原審判決有罪部分均提起上訴，被告陳椲盛並未提起上訴。則本件審理範圍乃除被告陳椲盛所涉起訴書犯罪事實一、㈣（即原判決犯罪事實二之違反公司法部分）外，其餘被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛經原審判決有罪部分。貳、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查被告吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛、告訴人台端公司總經理林樂賢、財務長張淑真、業務助理吳芝穎、佶昇公司業務宋爵如、業務助理楊千瑩、杰揚印刷事業有限公司負責人陳禹杉、錸德公司業務經理潘嘉卿於調查局詢問時所為陳述，屬被告林君庭以外之人於審判外之言詞陳述，而為傳聞證據，復經被告林君庭之辯護人爭執其證據能力（見本院卷一第312頁），而其中吳亭萱、宋爵如、楊千瑩、潘嘉卿之該言詞陳述並無因與其等在審判中所述不符而具有較可信之特別情況，另吳諾萍、林樂賢、張淑真、吳芝穎、陳禹杉則未於原審審理中經被告林君庭及其辯護人交互詰問，依前揭規定，本院認吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛、林樂賢、張淑真、吳芝穎、宋爵如、楊千瑩、陳禹杉、潘嘉卿於調查局詢問時之陳述，對於被告林君庭均不具證據能力。二、次按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159條之4第2 款定有明文。此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要（最高法院99年度台上字第1634號刑事判決意旨參照）。被告林君庭之辯護人固於原審爭執卷附被告吳亭萱所製利潤表之證據能力，惟被告林君庭於調詢時即表示：利潤表是我請吳亭萱製作的，客戶向台端公司下訂單時，吳亭萱會按訂單金額決定預留給國外客戶之佣金，並於利潤表計算要分別留多少比例利潤在曜達及佶昇公司，而吳亭萱製作完利潤表會呈給我審核，我同意後，吳亭萱即會將訂單寄給佶昇公司之楊千瑩，楊千瑩再依據利潤表及訂單等資料製作佶昇公司之採購單等語（見偵字卷一第83頁）；證人即被告吳亭萱於原審審理中亦證稱：我於確定台端公司客戶訂單且與供應商確認採購價格後才會製作利潤表，其上「BOM」（Bill Of Material）欄即為計算加工的費用，會依不同產品型號、包裝方式而有金額差異，而因各個項目我們都生產過，所以知道加工成本是多少，我會將所有料件都分開後再仔細加總，核算完再給林君庭確認等語（見原審卷五第86頁、第112至113頁、第135至142頁），顯見卷附利潤表係被告吳亭萱依被告林君庭指示而於其通常業務過程所製作之紀錄文書，並經被告林君庭核閱，且係有規律之記載，並非臨訟製作完成，尚無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；況使被告吳亭萱以口頭方式在法庭上重現過去之數據亦有困難，是上開利潤表確具一定程度之不可代替性；再者，利潤表係作為佶昇公司、曜達公司銷貨金額之依據，核與卷附台端公司進貨明細表所載金額相符（見偵字卷三第59至62頁），尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，自有證據能力，辯護人此部分所為主張，尚無可採。三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證據外，本判決所援引之下列事證，有屬被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據者，檢察官、被告4 人及其等之辯護人均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議（見本院卷一第312頁），又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。乙、實體部分：壹、事實欄一㈠被告林君庭、吳亭萱向星彩公司收取回扣部分：一、此部分犯罪事實，業據被告林君庭於偵查、原審及本院審理程序、被告吳亭萱於調詢、偵查、原審及本院審理程序中均坦承不諱（見他字卷四第122至123頁、第134至135頁，偵字卷一第84頁、第91頁，偵字卷二第44頁反面、第114頁，原審卷一第200至201頁，原審卷五第553頁，原審卷六第326頁、第328頁、本院卷二第289頁），核與證人即星彩公司負責人洪瑞娟於調詢、偵查及原審審理中之證述相符（見偵字卷一第31至34頁反面、第57至59頁，原審卷五第504至532頁），復有洪瑞娟寄予被告吳亭萱之電子郵件暨所附星彩公司佣金明細附卷可佐（見他字卷一第150至154頁，偵字卷一第37至54頁），另證人洪瑞娟於原審審理中證稱：台端公司向星彩公司採購記憶卡，是我報價給吳亭萱，吳亭萱殺價並要求以差價部分作為回扣匯至曜達公司或佶昇公司，倘吳亭萱不要求回扣，而是直接以殺價之價格向我購買，只要我有高於1%之利潤的話，我就會接單，本件我願意以較低價格出售給台端公司是因我想接台端公司的訂單等語（見原審卷五第505至508頁、第511頁、第521頁、第526至527頁），而被告林君庭、吳亭萱既分別為台端公司通路事業部門之業務經理、產品經理，其等本即有尋找較低採購價格，為台端公司爭取最大利益之義務，然2人卻於要求星彩公司降價後，未將降價之價格作為台端公司進貨價格，反將價差部分充作回扣，又星彩公司負責人洪瑞娟係為接取台端公司之訂單而同意給付上開回扣，故台端公司自因此而受有無法以較低價格採購之損害。二、且查：㈠樣品費用及手續費部分：證人洪瑞娟於調詢中陳稱：台端公司將貨款匯至星彩公司的帳戶時，是以美金計價，而星彩公司是新臺幣計價，故台端公司將美金轉換成新臺幣匯至星彩公司帳戶時須支付一筆銀行手續費（中轉費），台端公司希望該筆費用由星彩公司支付，但我個人覺得並不合理，後來林君庭即向我表示該筆銀行手續費可以從星彩公司支付之回扣中扣除等語（見偵字卷一第32頁至同頁反面）；並於原審審判程序中證稱：佣金明細表所載之樣品扣款，是林君庭以個人名義購買樣品的扣款，她們自己扣錢的等語（見原審卷五第531至532頁），是附表一「扣除金額」欄所示台端公司手續費既係被告林君庭自行同意扣減，又購買樣品費用、曜達公司手續費本即應由被告林君庭負擔，自不得從被告林君庭因索取回扣，致台端公司溢付之新臺幣1,455,753元採購成本中扣除。㈡佣金及行鎖費用部分：又被告林君庭、吳亭萱2人係自101年1 1月起即向星彩公司負責人洪瑞娟索取如附表一所示之佣金，而Faveo公司之採購人員Ruud係於103年4月起方要求台端公司給付如附表二所示之佣金，Woolworths公司人員更係103年10月起始要求台端公司提供市場行銷費用，足見被告林君庭、吳亭萱2人向洪瑞娟要求佣金之目的並非為支付上開佣金及市場行銷費用，是關於事實欄一㈡曜達公司所獲利益部分已扣除該佣金及市場行銷費用，自無於此處重覆扣除，併予敘明。貳、事實欄一㈡關於被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍及陳禕盛背信部分：一、訊據被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍及陳禕盛對上揭事實均坦承不諱（見本院卷㈠第304頁至第305頁、卷㈡第289頁），復有曜達公司之公司及分公司基本資料查詢、通路事業合作協議書各乙份、台端集團人員基本資料表、誠信保密暨智慧財產約定書各3份存卷可參（見他字卷一第19至20頁、第84至107頁，偵字卷三第17至20頁），並有台端公司102年5月至104月3月向佶昇公司進貨之明細表、佶昇公司進、銷貨明細表（見偵字卷二第63至99頁，偵字卷三第59至62頁）及利潤表（頁數詳參附表一「加工費用之利潤表出處」欄所示）在卷可佐。且查：㈠按證券交易法第22 條之2、第25條、第28條之2、第157條、第157條之1、第171 條皆有關於經理人之規定，但並未明定經理人之意涵。從執行職務之內容、效力等實質上權義而言，「經理人」係指民法第553條第1項、公司法第31條第2 項規定，依公司章程或契約，經公司或商號授權，有為公司或商號管理事務及簽名之人；從任命程序而言，「經理人」指依公司法第29條第1 項規定，於無限公司等須有全體無限責任股東過半數同意，有限公司須有全體股東過半數同意，股份有限公司由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議通過任命之人；另依公司法第387 條授權訂定「公司之登記及認許辦法」第9 條所定辦理經理人登記之人，亦可作為「經理人」之認定基礎。至究應從形式上或從實質上認定是否為公司經理人，自應參酌各個法律規範之目的以為決定。經查證券交易法之制定，目的在發展國民經濟及保障投資，同法第171條於93年4月28日修正時，除提高刑責外，於第1項增訂第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」之規定，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等行為，處以3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2億元以下罰金，立法理由為：已依法發行有價證券公司董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，有必要加以懲處，以收嚇阻之效。茲證券交易法之立法原意既在保障金融市場之紀律與秩序，維護企業之經營與投資人之權益，即與公司法之目的在保護交易安全者有別。為達證券交易法之立法目的，依據證券交易法公開發行有價證券之公司經理人之認定，自應以實質上有無為公司管理事務及簽名之權限為據，不得拘泥於形式上有無經過董事會選任或登記等程序。倘形式上未經董事會任命程序，但實際上確為公司管理相關部門業務，或綜攬公司之業務，或於董事會通過之年度財務報告、依該法所具內部控制說明書、資訊對外公告、申報書、公開說明書等發行業務關係文件上載明經理職稱（職務），各該發行業務關係文件經提出董事會決議通過認可，實質上執行經理人之職務者，僅因查無董事會決議委聘經理人之正式議事錄，或未向有關機關辦理經理人登記，即認非公司經理人，即待商榷。否則上市、上櫃公司管理階層為達違反證券交易法之犯罪目的，形式上故意不備人事選任經理人之正式決議，或不依規定辦理經理人登記，藉以脫免有關加重處罰之刑事制裁，實際上卻授權該人執行經理人職務，倘其犯罪仍不受證券交易法第171 條特別背信、侵占等罪之規範... 證券交易法第171 條等有關董事、經理人等之規定，自應為相同解釋而採實質認定標準，始稱適法（最高法院 102年度台上字第3250號判決意旨參照）。㈡查被告林君庭於台端公司任職期間，擔任該公司通路事業部業務經理，有其名片翻拍照片乙張在卷可稽（見原審卷四第142頁），且於台端公司內部訂單系統中，亦列明其職稱係事業部之「經理人」，有103年11月19日、同年11月25日系統訂單列印資料在卷可參（見他字卷三第98頁、第117頁）。再參以其與台端公司簽訂之「通路事業合作協議書」第1 條第1項、第3條第3項前段分別約定：「甲方（即台端公司）應於甲方公司集團內成立獨立之通路事業部門【以下簡稱該事業部】，乙方（即被告林君庭）同意於2012年10月1日至甲方服務工作，擔任甲方之通路事業部主管，組成該事業部經營團隊，經營團隊之組成包括該事業部之業務人員及PM」、「甲方將以獨立部門方式運作該事業」（見他字卷一第84至85頁），可見台端公司為引進被告林君庭原於曜達公司之團隊成員，故成立獨立之事業部門，由被告林君庭擔任主管並組成經營團隊，顯有授予被告林君庭綜理該事業部門事務之旨；復台端公司之收貨單、入庫單、出貨單、收款沖帳單及應收憑單均由「部門主管」核准即可，無需上陳總經理、董事長批核，有該公司採購作業循環核決權限表、銷貨作業循環核決權限表存可參（見原審卷四第174至175頁），而被告林君庭於台端公司103年1月2日、1月6日、2月20日、3 月17日、8月11日、9月11日、10月8日、10月28日、11月21 日入庫單、同年11月27日、12月1日應收憑單及出貨單上之「核准欄」處均有用印，並有在同年12月18日收款沖帳單「部門主管」欄上簽名，有入庫單12紙、應收憑單及出貨單各2紙、收款沖帳單乙紙在卷可稽（見他字卷三第41至43頁、第52頁、第62頁、第67頁、第72頁、第85至86頁、第99至100頁、第103頁、第118至120頁），足見其確為上開核決權限表所稱之部門主管，就通路事業部相關採購及銷售事務確有核決及管理之權。再者，參諸台端公司客戶Woolworths公司103年8月11日採購單上「Signed & Chopped By Vender」（銷售人簽章）一欄，除蓋有台端公司之營業章外，被告林君庭亦簽名在旁，且被告林君庭於「Position」（職稱）一欄亦書明其係「Division Manager」（部門經理）並回傳予Woolworths公司，有採購單12紙在卷可參（見原審卷四第176 至187頁），堪認被告林君庭亦有為台端公司簽名以與客戶訂立契約之權，亦足認被告林君庭係台端公司之經理人。㈢被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍藉由佶昇公司迂迴交易墊高台端公司採購成本之行為係屬違背其等職務之行為： 1.按背信罪之本質，其可罰性基礎在於信任（賴）關係之違反，若當事人間存在特定之信任關係，從事職務者即具有忠實誠信履行之義務，一旦破壞此信任關係，導致另一方受有財產損害，刑法即有介入規範之必要；而行為人濫用其事務處分權限之情形，亦屬「信託義務之違反」，而屬背信罪之「違背職務行為」，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨。又行為人所為無論係法律或事實行為，作為或不作為，均可能構成背信行為，又行為人主觀上需有取得不法利益或損害本人利益之意圖，並致生損害於本人之財產或其他利益者，始足當之；所謂違背其任務，係指違背他人委任其處理事務應盡之義務，是否違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實，本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之。 2.查被告林君庭與台端公司簽立之「通路事業合作協議書」第1條第2項業已明確約定：「乙方（即被告林君庭）已認知甲方（即台端公司）簽訂本合作協議，其目的係為了取代乙方及其經營團隊已建立之營業地位及營業行為；乙方同意於本協議簽訂完成後，其經營團隊均不得再以曜達電子有限公司或其他名義從事原曜達電子有限公司之業務」（見他字卷一第84頁）；又被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍進入台端公司時簽立之誠信保密暨智慧財產約定書第8條第1項亦約定：「本人承諾忠實履行對台端之義務，並以台端利益為重，絕不作出違反或傷害台端利益之行為」（見他字卷一第91頁、第98頁、第165頁）。而曜達公司原即從事購入隨身碟、記憶卡再以組裝、包裝後銷售之業務，業據證人即前曜達公司業務人員宋爵如、吳芝穎於偵查中證述明確（見他字卷四第51頁反面、第67頁反面），是佶昇公司所經營之買進隨身碟、記憶卡加工包裝再予出售業務實與曜達公司原經營之業務內容相同，又曜達公司在被告林君庭任職於台端公司後，實際上確仍有從事如附件一所示隨身碟、記憶卡買賣交易之行為，顯見被告林君庭自有以曜達公司或其他名義（即佶昇公司）從事原曜達公司之業務，而違反其與台端公司之協議內容；又被告吳亭萱、吳諾萍亦自承其等知悉被告林君庭係因不得再以曜達公司名義出貨，始創設佶昇公司以與台端公司交易乙節（見他字卷四第85頁、第123頁反面），是被告林君庭、吳亭萱、吳諾萍既已在台端公司任職，明知上開協議內容，為使被告林君庭得償還曜達公司之債務，竟未盡其等應為台端公司詢求最低或最有利採購價格，爭取最大利益之義務，而違反協議透過佶昇公司迂迴交易而墊高台端公司之採購成本，使台端公司受有無法取得較低採購成本之損害，亦屬違背其等職務之背信行為甚明。㈣被告陳椲盛就事實欄一㈡部分與被告林君庭等人有犯意之聯絡及行為之分擔： 1.被告陳椲盛於本院審理時就上情坦承不諱（見本院卷二第289頁）；證人即被告林君庭於原審審理中亦證稱：陳椲盛係機械工程師，我成立曜達公司後，他沒有從事其他工作，只有接幾個設計案，後來我在台端公司任職時要找人加工，因陳椲盛想自行創業，我就問他想不想一邊從事設計一邊接代工生意，嗣陳椲盛即辦理佶昇公司登記設立事宜，而陳椲盛於佶昇公司期間，會負責確認台端公司有無付款，再將佶昇公司取得之款項匯至曜達公司，陳椲盛亦知悉佶昇公司之管理、人事、薪資等運作情形，另在佶昇公司成立前，我曾向陳椲盛提及我進入台端公司後，有與台端公司約定不得再以曜達公司名義從事相同之業務等語（見原審卷五第396至397頁、第402頁、第404至405頁）；證人宋爵如於原審審理中亦證稱：102年4月至同年8月我於佶昇公司任職期間，該公司名義負責人是陳椲盛，負責貨款轉帳及公司庶務工作，我曾詢問陳椲盛為何要擔任佶昇公司負責人，他表示曜達公司有債務，而曜達公司不能跟台端公司合作，所以要成立另外一間公司，他是幫林君庭做人頭等語（見原審卷四第338至339頁、第365頁），顯見被告陳椲盛於佶昇公司成立前，即知悉被告林君庭不得再以曜達公司名義進行交易，故藉由設立佶昇公司之方式使曜達公司得透過佶昇公司出貨予台端公司，除可保有一定營業行為及營業額，並得防免台端公司獲悉曜達公司私下與他公司交易之風險，然被告陳椲盛為有自行創業之機會，並為獲取經營佶昇公司之盈餘，遂答應被告林君庭之請求而同意擔任佶昇公司登記負責人甚明。 2.復證人楊千瑩於原審審理中證稱：102年11月至104年3 月我在佶昇公司任職期間，陳椲盛每週來台端公司約3至4次，每次停留約4至5小時，他會詢問佶昇公司有無事務及訂單，有訂單時我會跟他說客戶名稱、訂單金額、出貨及匯款時間，並會說明要向哪間公司購貨，也會寄流水帳給他，另我有跟他提過林君庭、吳亭萱就曜達公司、佶昇公司轉賣的價金及採購價格會有落差等語（見原審卷四第448 至449頁、第457頁、第470至476頁、第481 頁）；證人即被告林君庭於原審審理中亦證稱：佶昇公司大小章都是陳椲盛保管，陳椲盛因要支付款項，所以一定知道佶昇公司買賣貨品的單價等語（見原審卷五第404 頁）；而被告陳椲盛於偵查中亦自承：我主要是負責佶昇公司匯款及銀行往來之業務，我有要求楊千瑩將每份訂單轉寄給我，因為這樣我才能留下憑據等語（見他字卷四第108頁反面至第109頁）；再參以102年7月29日被告林君庭寄予被告陳椲盛之電子郵件內容，亦見被告林君庭曾指示被告陳椲盛應管理好佶昇公司員工之人事資料、公司設備清單等事務（見他字卷二第70頁），可知被告陳椲盛確有負責佶昇公司之行政庶務及貨款匯付事宜，而直接介入該公司之部分事務運作。復觀諸被告吳諾萍於103年4月9日、同年月21日所寄電子郵件之利潤表附件，即載明該次「曜達公司→佶昇公司→台端公司」交易模式中曜達公司及佶昇公司之進貨成本，並2公司扣除加工成本後各得之利潤，副本同時寄予被告陳椲盛（見偵字卷一第130至131頁，偵字卷三第84至86頁），可見被告陳椲盛縱非決定佶昇公司進銷貨價格之人，惟其既已與被告林君庭約定可獲得佶昇公司之盈餘，亦經證人楊千瑩提供訂單、流水帳並告知佶昇公司進、銷貨狀況，更有收得利潤表，其自可知悉佶昇公司出售予台端公司之產品價格確有墊高，亦可從中獲取利潤甚明。 3.綜上，被告陳椲盛主觀上既知悉被告林君庭係因不得以曜達公司與台端公司交易，以設立佶昇公司之方式規避與台端公司之協議內容，客觀上又配合被告林君庭請求擔任該公司之登記負責人，並依被告林君庭指示處理佶昇公司貨款之匯付（即包括墊高售價之不法所得）事宜，使被告林君庭獲有不法之利益，致台端公司受有損害，是其所為自屬參與背信之構成要件行為，自與被告林君庭等人有共同背信之犯意聯絡，至為灼然。㈤台端公司因事實欄一㈡所示之交易受損金額： 1.台端公司自102年5月起至104年3月間，於附件一「台端公司進貨（即佶昇公司銷貨）日期」欄所示之日期，向佶昇公司採購如附件一「台端公司進貨品名」欄所示之產品，金額共計新臺幣128,883,435 元（各筆交易之數量、單價、總額均如附件一所示），並銷售予如附件一「台端公司銷貨對象」欄所示之客戶乙節，有台端公司進貨明細表、產品銷售及庫存明細表、佶昇公司統一發票在卷可佐（見偵字卷三第59至62頁，原審卷三第261至402頁，原審卷六第63至95頁）。又被告林君庭於調詢中表示：附件一編號58、60、71、149、219、233、289、303、322所示台端公司出貨予鼎創公司、Nile公司之交易實為過水之紙上交易，係台端公司付款給佶昇公司，佶昇公司再付款給曜達公司，曜達公司付款給鼎創公司（或Nile公司），最後由鼎創公司（或Nile公司）付款給台端公司，上揭循環交易之稅賦費用及台端公司賺取之利潤均由我負擔，我是為達成與台端公司約定之業績等語（見偵字卷二第124至125頁），並有交易流程圖暨各公司付款明細在卷可參（見偵字卷二第99頁反面），是該部分交易既僅係虛增營業額，缺乏實際之物流而非真實交易，台端公司亦不能因上揭交易而獲取任何利潤，是該部分交易金額應予扣除（即新臺幣128,883,435元減去附件一編號58、60、71、149、219、233、289、303、322所示之台端公司進貨金額），故台端公司實際向佶昇公司採購之金額應為新臺幣99,527,826元（計算式：128,883,435元－1,395,000元－1,422,000 元－1,263,600元－2,253,636元－5,077,454元－5,904,175元－2 ,019,117元－7,171,033元－2,849,594元＝99,527,826元）。 2.又被告吳亭萱於原審審理時陳稱：佶昇公司出貨單價新臺幣90元以下者應非主料，而單價新臺幣13元至16.8元者應係台端公司委託佶昇公司進行含工帶料之加工費用，又單價新臺幣1至3元者，則係台端公司採購日本客戶LMT 公司所需之厚紙卡等語（見原審卷六第328至330頁）；再參以台端公司通路事業部委外加工明細表記載，附件一編號4、5、11、15、23至28、333、450部分，均屬台端公司向其它廠商採購主料後委請佶昇公司進行加工之費用（見原審卷六第99頁），而該部分之單價確在新臺幣90元以下，故應認附件一編號4、5、11、15、23至28、333、450部分係屬台端公司委託佶昇公司加工包裝部分；附件一編號35至38、125至127、357、359、466至471部分，單價約於新臺幣1至3元間，顯非隨身碟、記憶卡等主料之採購費用，應為被告吳亭萱所稱採購厚紙卡之費用；另附件一編號278至279部分進貨品名「Gotta Boost 4500 BLACK」、「Gotta Boost 4500 WHITE」，數量均5個部分，係行動電源之產品，是扣除上開加工、購買厚紙卡、行動電源之費用，台端公司實際向佶昇公司採購隨身碟、記憶卡之主料進貨總金額應為新臺幣99,225,031元（計算式：99,527,826元－14,400元－14,400元－56,000元－71,500元－84元－65元－325元－84元－84元－130元－1,200元－420元－400元－1,200元－8, 250元－6,600元－9,900元－2,703元－2,703元－23 ,600元－6,082元－5,778元－63,436元－1,345元－2,690元－2,69 0元－1,345元－2,691元－2,690元＝99,225,031元）。 3.又佶昇公司為銷售上開隨身碟、記憶卡等主料予台端公司，有於附件一「佶昇公司進貨日期」欄所示之日期，向「佶昇公司進貨來源（主料部分）」欄所示之廠商採購如附件一「佶昇公司進貨總額」欄所示金額之產品，爰就佶昇公司各筆進貨與其銷貨間之方式說明如下： ⑴附件一編號1至3、6至10、12至14、16至22、29至34、39 至5 2、54、57、59、66至70、78至85、93、95至115、117至121、123、128至130、132、138至140、143、145 至148、154 至183、185至201、207、209至213、218、220至227、234、281至286、288、290至297、299至300、305至306、309至321、323至325、329至331、334至336、342 至356、358、360至363、399至405、440至446、448至449、451 至464佶昇公司進貨部分，依被告吳亭萱業於偵查中按進銷貨之品號、數量勾稽比對，並在佶昇公司銷貨明細表、進貨明細表上標註出相對應之各筆進銷貨交易，業據證人即被告吳亭萱於原審審理中證述明確在卷（見原審卷五第93至95頁），復經核對被告吳亭萱所標註此部分之進、銷貨交易，無論商品數量、種類（隨身碟或記憶卡）、容量及讀取速度均為相符，可見附件一上揭各該編號「佶昇公司進貨日期」、「佶昇公司進貨來源」、「佶昇公司進貨出處」、「佶昇公司進貨總額」欄所示佶昇公司之進貨，為各該編號台端公司向佶昇公司購買產品之來源。另其中編號345至347、360至363部分，佶昇公司進貨明細表所記載之進貨單價與利潤表不符，係以加計加工費用後之價格作為進貨價格，而利潤表則係以未加計加工費用之價格為佶昇公司之進貨價格，與前述由佶昇公司負責加工之模式較為符合，故應以利潤表所載單價為準。又編號355、356部分，依佶昇公司進貨明細表所載「USB 3.0PCBA 16GB TLC 33mm」、「USB 3.0 PCBA 8GB TLC 33mm」商品之進貨單價分別為4.45美元、5.46美元（見偵字卷二第78頁反面），然衡以隨身碟產品之交易實務，記憶容量愈大者價格較高，則佶昇公司進貨明細表上開單價之記載，顯為相互錯植，此部分亦予更正。 ⑵附件一編號53、61 至65、76至77、86至92、94、122 、124 、141、150、152、184、202、204 至205、214 至217、235至263（263向曜達公司進貨部分）、265至273、275至277、280、287、301、308、326至328、332、364（向大宗公司進貨部分）、369、406至422、425至429、432至436、438至439 部分之佶昇公司進貨來源，被告吳亭萱固未於佶昇公司之銷、進貨明細表上註記，惟佶昇公司所為銷貨必有其進貨來源，依卷附佶昇公司之銷貨明細表及進貨明細表核對佶昇公司所為上開銷貨相同月份所進相同種類、數量、容量及讀取速度之商品，比對佶昇公司進貨來源應如附件一上揭各該編號「佶昇公司進貨日期」、「佶昇公司進貨來源」、「佶昇公司進貨出處」、「佶昇公司進貨總額」欄所示（見本判決附件一部分）。 ⑶附件一編號72至75、116、131、133至137、144、203 、206 、228至232、263（向亞洺公司進貨部分）、264 、364（向順原公司進貨部分）、365至368、370至398之佶昇公司進貨部分，被告吳亭萱亦未於佶昇公司進、銷貨明細表上註記可供比對之方式，故本院就編號72至75、116、131、133至137、144、203、206、228至232、263（向亞洺公司進貨部分）、264 部分，即尋佶昇公司先前月份進貨而尚未售出仍為庫存之相同種類、數量、容量及讀取速度之商品以為判斷；另編號364（向順原公司進貨部分）、365至368、370至398 部分，台端公司進貨時間同年10月28日，又依被告吳亭萱之標註，佶昇公司於月底接獲之台端公司訂單，亦有次月始為進貨之情形（如附件一編號360至362），故本院就此部分以佶昇公司次月進貨但未為比對出銷貨情況之相同種類、數量、容量及讀取速度之商品為勾稽，結果如附件一上揭各該編號「佶昇公司進貨日期」、「佶昇公司進貨來源」、「佶昇公司進貨出處」、「佶昇公司進貨總額」欄所示。 ⑷另附件一編號55、56、337至341部分，被告吳亭萱固於佶昇公司進、銷貨明細表註記對應項目，惟參以其註記之產品，進貨單價與同時期同品名之產品價格差距甚大（其所註記編號55、56所示產品之進貨單價為新臺幣3.35元、編號337至341部分則均為新臺幣6.5元，見偵字卷二第80頁反面、第91 反面），又依被告吳亭萱前開陳述，此顯非主料進貨成本，僅為包裝材料之價格，自非佶昇公司就如附件一上揭編號所示產品之實際進貨交易，故本院即核對佶昇公司進貨明細表，勾稽佶昇公司當月所進相同種類、數量、容量及讀取速度之產品，始為各該編號所示產品之實際進貨來源，如附件一上揭各該編號「佶昇公司進貨日期」、「佶昇公司進貨來源」、「佶昇公司進貨出處」、「佶昇公司進貨總額」欄所示。 ⑸附件一編號142、153、208、274、298、302、304、307、472 至476部分，於佶昇公司之進貨明細表中，固未尋得仍可供勾稽之同種類、數量、容量及讀取速度之商品，然依卷內所存被告吳亭萱所製作之利潤表上載有曜達公司出售附件一編號142、153、208、302、304、307、472至476所示商品予佶昇公司之單價金額（見他字卷一第127至129頁、偵字卷三第85頁），故即以利潤表所載為準；至附件一編號274、298部分，則以同月份相同品名編號250、235之進貨單價作為計算基礎。 ⑹附件一編號151、423至424、430至431、437部分，佶昇公司進貨明細表所載相同種類、容量、讀取速度之商品數量均為不足，少於出售予台端公司之商品數量（見他字卷一第 136頁），而編號151 部分因卷內存有利潤表載明曜達公司出售予佶昇公司之單價金額，故以該單價金額計算；至編號 423至424、430至431、437部分，佶昇公司既有出售予台端公司，縱所載進貨數量有所不足，非無可能係因漏載之故，是就不足部分，爰以各該編號之商品單價作為計算基礎。 ⑺附件一編號447、465部分，於佶昇公司進貨明細表未能比對出進貨來源，卷內亦無進貨資料，而此部分商品之銷貨日期103年12月、104年1月距佶昇公司103年5 月間所進相同種類、容量及讀取速度商品（即編號182、217）之日期已距半年，價格變動已大，尚難推算其進貨單價，亦無法計算佶昇公司獲有利潤之金額，依罪疑有利被告原則，應認台端公司未因此二筆交易交易而受有損害。 4.佶昇公司銷售予台端公司之主料部分，扣除加工成本後，獲得新臺幣1,179,014元之差價利潤： ⑴證人宋爵如於原審審理中證稱：我102年4月至同年8 月間在佶昇公司任職時，係負責採購事務，客戶只有台端公司，佶昇公司採購之產品有些需要包裝加工，有些則不需要，需要加工者會請兼職人員加工或找外面加工廠幫忙加工，而需要加工包裝部分占較多數等語（見原審卷四第338頁、第347至348頁、第357至363 頁）；證人楊千瑩亦於原審審理中證稱：102年11月至104年3 月我在佶昇公司擔任業務助理期間，負責訂單之處理、產品之包裝及熱壓，而佶昇公司都是出貨給台端公司，有些半成品需要包裝、熱壓、封膜、裝箱之加工，而有些則不用，倘加工數量較多就會委請外面代工廠協助，數量少即會自行加工，而無論自行加工跟委外加工都需採購料件、外殼、泡殼、包裝盒及紙卡等包材，印象中需要加工者（即自行加工跟委外加工）比較多，約佔七、八成等語（見原審卷四第445至461頁、第479至480頁）；被告吳亭萱於原審審理中亦證稱：佶昇公司銷售給台端公司的價差中，即包含加工費用，而利潤表上「BOM」（Bill Of Material ）欄即指該產品所有加工料件的成本，因每個項目我們都生產過，所以會知道加工成本是多少，又因台端公司的利潤要5%以上，我會去反推大概5%之成本價格是多少，再抓包材成本價格，以決定佶昇公司之採購價格等語（見原審卷五第112至113頁、第135至142頁），可知佶昇公司或曜達公司向上游廠商購買隨身碟、記憶卡產品後，多數需經包裝加工再售予台端公司，故有加工成本之費用，少數產品則未經包裝加工即銷售予台端公司。又參以台端公司總經理林樂賢於偵查中證稱：台端公司會向佶昇公司購買記憶卡、隨身碟，佶昇公司會幫我們包裝好等語（見偵字卷二第35至36頁），復台端公司亦有向他供應商採購半成品後，再委請佶昇公司加工包裝之情形（即附件一編號 4、5、11、15、23至28、333、450 部分），業如前述，是本件台端公司縱逕向曜達公司或佶昇公司之上游廠商採購產品，倘需進行包裝等加工時，台端公司亦需支付加工之費用，故佶昇公司、曜達公司或鈞暘公司因支付加工費用而墊高售價之部分，本即係商品採購時應依約提供之服務，尚不得認有致台端公司受有損害，是該部分加工費用金額自應扣除。 ⑵附件一編號39至41、47至52、150至161、168 至201、207至2 13、218、220至223、225至226、228至231、234、291至302、304至321、326至328、330、334至336、342 至348、350 至354、360至363、400至405、442至446、472至476 部分，卷內所存被告吳亭萱製作之利潤表「BOM 」一欄業載明佶昇公司或曜達公司各該進貨之每單位（個）加工成本（出處詳見附件一各該編號「加工費用之利潤表出處」欄所示之頁次），本院爰整理如附件一上揭各該編號「佶昇公司每單位加工費用」、「曜達公司單位加工金額」、「鈞暘公司單位加工金額」欄所示。 ⑶另依證人宋爵如、楊千瑩前開證述可知佶昇公司有部分之進貨未經加工包裝即出貨予台端公司，又參以台端公司通路事業部委外加工明細表載明台端公司自佶昇公司採購如附件一編號12 至14、16至21、30至34、323至325、355至356、399之產品後，即委託丹那、杰揚、辰煒等公司進行加工（見原審卷六第97頁），可見此部分佶昇公司自無需加工，加工成本應為0；另附件一編號22 部分，台端公司則係向佶昇公司購買半成品後同委請佶昇公司進行加工，台端公司並支付佶昇公司如附件一編號28所示之加工費用（見原審卷六第99頁），是佶昇公司亦無額外支出加工成本。另附件一編號 131、136至137、214、216部分，台端公司係向佶昇公司採購PCBA版（印刷電路板組件），為隨身碟之半成品，是佶昇公司就此部分亦無加工之費用。被告林君庭固另辯稱：關於附件一編號399部分未扣除曜達公司之虧損金額云云。然查，本案被告林君庭所為係特別背信罪之犯行，關於個別公司因經營不善而導致之虧損與其所為之犯行間，本即無相當因果關係，且不同公司報價之單位及成本未必相同，尚難以其他公司之報價比附援引而推論本案之成本及有無獲取利潤之基礎。是本案被告林君庭固提出其向順原國際公司購入之產品等報價計算，並以當時單價下跌至每單位3.70美金資為比較，進而推論曜達公司每單位進貨之價格為6.68美元，因而虧損新臺幣0000000元，因認計算不完備等情，既係以其他公司之報價推論，究與本案特別背信罪所獲取之金額有何直接關連性，並未提出相當之佐證予以證明，所辯自難認為可採。 ⑷再參以佶昇公司向奇創公司購買隨身碟成品而被告吳亭萱有製作利潤表部分（即附件一編號47 至52、172、183至184、400至405），利潤表均顯示佶昇公司未有加工費用之支出，又證人楊千瑩於原審審理中亦證稱確有隨身碟未為加工即出貨予台端公司之情形，而被告林君庭、吳亭萱也會墊高價格等語（見原審卷四第469 頁），是佶昇公司直接向奇創公司購買隨身碟成品部分（不含佶昇公司向奇創公司採購如附件一編號87至90、92、107至108、131、136、137、141之PCBA隨身碟半成品部分），依佶昇公司交易慣例應無加工費用之支出，而附件一編號2、3、7至10、29、42 至46、54、57、66至70、79至85、93至100（94向奇創公司進貨部分）、128至130、138至140、290均係佶昇公司向奇創公司直接購買隨身碟成品（詳參附件一各該編號「佶昇公司主料進貨明細表出處」欄所示頁次之進貨明細表記載之品名），佶昇公司應無加工成本之支出。 ⑸復參以台端公司銷售資料所載，可知台端公司主要客戶為LM T公司、Faveo公司、ATICO公司（見偵字卷三第49至58 頁），而參諸卷附利潤表所載，可知關於「TINY MEMORY CARD」（TF卡、Micro SD卡）項目，佶昇公司就客戶LMT 公司最高之加工費用為0.37美元（如附件一編號350 所示），就客戶Faveo公司最高之加工費用為0.54美元（如附件一編號152所示），就客戶ATICO公司最高之加工費用為0.41 美元（如附件一編號186所示）；另關於「MEMORY CARD」（記憶卡）項目，就客戶LMT公司最高之加工費用為0.26 美元（如附件一編號106所示），就客戶Faveo公司最高之加工費用為0.45美元（如附件一編號177所示），就客戶ATICO公司最高之加工費用為0.27美元（如附件一編號193所示）；關於「USB」（隨身碟）項目，客戶LMT公司最高之加工費用為0.5美元（如附件一編號154）；關於「OTG USB」（隨插即用隨身碟）項目，客戶Faveo公司最高之加工費用為0.65 美元（如附件一編號360所示），關於「CF卡」項目，客戶ATICO公司最高之加工費用為0.33美元（如附件一編號19 2所示）。而附件一編號101至124、132、143至148、162至167、232台端公司銷售之對象為LMT公司、Faveo公司，因無利潤表可稽，依罪疑有利被告原則，故以上揭各該客戶之各該品項最高加工包裝費用作為加工費用之計算基礎。至附件一編號142 部分之「CARD READER 」產品，亦無利潤表可稽，即依相同品名並同為銷售予LMT公司之附件一編號153、208 所示產品加工費用作為其加工費用計算基礎。 ⑹而其餘附件一編號1、6、53、55至56、59、61至65、72至78 、86至92、94（向華鈞公司採購部分）、133 至135、141、202至206、215、217、227、235至277、280至288、329、331至332、337至341、349、364 至375、376至394、406、408、410至413、415至416、418 至419、421、423、426 至427、433、436至439、459、464部分，則係台端公司銷售予LMT公司、Faveo公司、ATICO公司以外之客戶，依罪疑有利被告原則，亦採前述LMT公司、Faveo公司、ATICO 公司利潤表所載各品項之最高加工包裝費用（即「TINY MEMORY CARD」品項0.54美元；「MEMORY CARD」品項0.45美元；「USB」品項0.5美元；「OTG USB」品項0.65美元；「CF」品項0.33美元）作為上揭各該編號加工費用計算之依據。至附件一編號182 台端公司出售予鼎躍公司之隨身碟產品部分，利潤表固記載佶昇公司每單位之加工成本為0.7 美元，惟該次交易數量僅有5個，且次數僅有1 次；又附件一編號334、343、344台端公司出售予SC KESSELRING 公司之Micro SD卡產品部分，曜達公司每單位之加工成本另為1.25美元，惟此僅針對SCKESSELRING公司之單一客戶，且與其它Micro SD卡產品每單位加工成本多為0.54美元以下顯有差距，故不予採為其它交易加工成本之參考。 ⑺復被告林君庭於調詢時自承：關於「曜達公司→佶昇公司→台端公司」之交易模式，客戶向台端公司下訂單後，我會請吳亭萱製作利潤表，吳亭萱即在利潤表上計算要將多少比例的利潤留在曜達及佶昇公司，製作完成後吳亭萱會將利潤表呈給我審核，我同意後，吳亭萱就會製作訂單寄給佶昇公司的楊千瑩，楊千瑩再依據利潤表及訂單等資料來製作一套佶昇公司的採購單，楊千瑩將該採購單寄給我，我再製作一份曜達公司的銷貨單及發票，並交給楊千瑩作進銷項的帳務處理等語（見偵字卷一第83頁）；被告吳亭萱於原審準備程序時亦表示：佶昇公司墊高價格是因包裝人工之成本，曜達公司墊高售價僅為單純墊高，與成本無關，佶昇公司和曜達公司扣除成本後會有獲利等語（見原審卷一第201頁），參以被告吳亭萱所製作「曜達公司→佶昇公司→台端公司」交易模式之利潤表，其於佶昇公司進貨與出貨價格間原則會保留一定金額以支應加工費用，使佶昇公司不致於虧損，而例外於附件一編號334至336、342至344、442至446部分，佶昇公司之進出貨價格相距無幾（均在美金0.13元以內，顯不足支應加工費用），被告林君庭、吳亭萱則係將加工成本規劃由曜達公司負擔，以增加曜達公司之營業額，然曜達公司於加工後仍有一定之利潤（見他字卷一第119頁，偵字卷二第48頁），顯見被告林君庭、吳亭萱利用「曜達公司→佶昇公司→台端公司」模式交易時，或保留一定價差使佶昇公司得支付加工費用，或將加工費用轉由曜達公司負擔之方式，以留一定利潤予佶昇公司，使佶昇公司不致虧損（至附件一編號442、444、446佶昇公司虧損部分則係因匯差因素，見他字卷一第119頁）。是附件一編號224、358、395至398、407、409、414、417、420、422、424至425、428至432、434至435、440 至441、448至449、451至456、460至463部分，佶昇公司自曜達公司進貨與出貨予台端公司之價格差距未達美金0.13元，顯不足負擔加工費用，縱卷內無利潤表，應認被告林君庭、吳亭萱係將加工成本規劃由曜達公司負擔，故此部分佶昇公司之加工包裝成本應為0。另附件一編號1、215、217、227、277、329、349、376、406、408、410至413、415至416 、418至419、421、423、426至427、433、457至459、464部分，依上開「TINY MEMORY CARD」品項加工成本美金0.54元；「MEMORY CARD」品項美金0.45元；「USB」品項美金0.5 元；「OTG USB」品項美金0.65元；「CF」品項美金0.33元之推算加工包裝成本方式，將導致加工包裝成本大於佶昇公司進銷貨差價而有虧損之狀況，即與被告林君庭、吳亭萱前開規劃不符，是上開交易之加工成本因較佶昇公司進銷貨間較差為低，又卷內並無利潤表可知此部分佶昇公司之實際加工成本，復參以利潤表所載，佶昇公司亦有價差扣除加工費用後利潤為0之情況（見他字卷一第67頁），是依罪疑有利被告原則，此部分佶昇公司之利潤應認係0元。 ⑻綜上，就佶昇公司於與台端公司進行各筆隨身碟、記憶卡主料之交易，扣除加工成本後共計獲有新臺幣1,179,014 元之差價利潤（即附表一「佶昇公司扣除加工成本利潤」欄加總之金額）。 ⑼至辯護人於原審審理時辯稱佶昇公司102年至104年淨利率最高僅有1.5%，可推知此段期間佶昇公司銷貨予台端公司之營業淨利僅有新臺幣461,910元乙節，固提出佶昇公司損益及稅額計算表為據。然查，佶昇公司就附件一編號58、60、71、149、219、233、289、303、322所示之進銷貨部分係屬虛偽交易，已如前述，又被告陳椲盛亦表示其未領得102年5月至102年12月間佶昇公司所申報其支領新臺幣792,000元之薪資等語（見原審卷二第328頁），亦為被告林君庭所肯認（見原審卷五第400頁），則佶昇公司之財務報表既有諸多與事實不符之記載，自不足僅憑佶昇公司102年至104年淨利率最高僅有1.5%，推知此段期間佶昇公司銷貨予台端公司之營業淨利僅有461,910元之營業淨利，而作為佶昇公司所獲利益計算之參考。 5.曜達公司因「曜達公司→佶昇公司→台端公司」交易模式獲得之實際差價利潤應為新臺幣869,302元： ⑴參以卷內所存被告吳亭萱所製作之利潤表，曜達公司因「曜達公司→佶昇公司→台端公司」之交易模式而採購之產品，其每單位損益情況業記載如附件一編號150至161、168至171、173至181、185至200、209至213、218、220 、225 至226、291至299、301至302、304至321、326至328、330、334至336、342至348、350至354、360至363、442 至446「曜達公司每單位利潤」欄所示（單位均為美元，如有加工費用，業已扣除）。又102年4月佶昇公司成立後，曜達公司並無員工，僅在佶昇公司址為書面作業，業據證人即佶昇公司員工宋爵如、楊千瑩於原審審理中證述明確在卷（見原審卷四第340 頁、第447至448 頁），是曜達公司既僅為形式上營運，曜達公司向上游廠商之進貨日期，即同為佶昇公司向曜達公司進貨之日期，故本院即以佶昇公司進貨之匯率計算曜達公司之差價利潤，為附件一「曜達公司差價利潤」欄所示共計新臺幣3,106,802 元。另其餘曜達公司銷售予佶昇公司而卷內未存利潤表之交易部分，尚無法確定曜達公司之進貨金額及有無支出加工費用，依罪疑有利被告原則，認曜達公司並未獲有差價利潤，而作對被告有利之認定。被告林君庭雖另辯稱：依其所提出附表二所示曜達公司每單位之利潤為0.6美金，並應再扣除33009元云云，然此部分係被告林君庭以其自行製作之表格增加橘色欄位予以說明，然並未提出其利潤之來源證明及計算之基礎等相關證據足參，亦未說明附表內究有何計算錯誤或應予更正之相關方式供本院判斷，自難據此扣除此部分之金額。 ⑵曜達公司給付予台端公司客戶Faveo公司採購人員之佣金應自曜達公司之差價利潤扣除：查證人即被告吳亭萱於原審審理中證稱：客戶Faveo公司採購人員Ruud向台端公司採購時，表示其他供應商會退佣金給他，要求台端公司也需退佣金，否則即不與台端公司交易，Ruud要我先報價給他，例如我報美金5元，他確認訂單、數量及我報給他實際的賣價後，即會叫我開美金5.5元之價金，中間0.5元價差即為退給他的佣金，而Ruud一開始提出時，我有問過台端公司財務部劉美惠，她表示不能由台端公司退佣，要請Faveo公司把訂單改到前端的境外公司，然Faveo公司承認之供應商僅有台端公司故不願意變更，又Faveo公司係屬台端公司固定交易的客戶，為有繼續與Faveo公司進行交易之機會，被告林君庭才利用曜達公司月結方式將佣金退至Ruud所指定之香港匯豐銀行帳戶等語（見原審卷五第106至109頁、第125頁）；復參以Faveo公司採購人員Ruud寄予被告林君庭、吳亭萱之電子郵件，其上確列有售價（Pric e）及加上佣金後擬定之售價（mock up Price），而Ruud於確認採購數量、金額後，即請被告林君庭、吳亭萱製作形式發票，有103年4月3日電子郵件乙份存卷可參（見原審卷四第287頁），核與被告吳亭萱前開證述相符；又被告林君庭確有於附表二所示之日期，透過曜達公司帳戶匯款如附表二所示合計美金62,391.92元，折合新臺幣1,919,640元（匯率依中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率）之佣金至Ruud指定之香港匯豐銀行帳戶，有匯款證明9紙在卷可佐（見原審卷四第288至296頁），足見被告林君庭匯予Faveo公司採購人員Ruud之上開佣金，實為Ruud提高台端公司出售予Faveo公司產品之價差部分（即Faveo公司因Ruud墊高採購價金而溢付之採購成本），是倘Ruud與被告林君庭間並無前述佣金之約定，Ruud即應以被告吳亭萱原始之報價金額為採購，洵無以較高價格向台端公司採購之必要，是台端公司本無賺得該佣金價差之可能，自未因該佣金之支付而受有財產之損害，況該價差部分業已計入上揭曜達公司利潤內，自應予扣除。又被告之辯護人於本院審理時另辯稱：被告尚有找出另外兩筆支付Ruud佣金之證明，各為美金5,155.92元及美金1, 485元，應自曜達公司之差價利潤扣除云云，然查，被告就上開金額並無法證明為給付Ruud之佣金且與本案有證據上之關連性，且台端公司本無賺得該佣金價差之可能，已如前述，是被告之辯護人此部分之主張，亦難認為可採。 ⑶曜達公司給付予台端公司客戶Woolworths公司之行銷費用美金1萬元亦應自曜達公司之差價利潤扣除： ①查Woolworths公司係自103年7月14日起與台端公司合作，雙方並簽立交易條款，嗣Woolworths公司採購人員Jenny 於同年10月15日寄發電子郵件予被告吳亭萱，告知被告吳亭萱為因應新產品之促銷折扣，台端公司需提供訂單金額美金 194萬4489.37元中百分之3（約美金55,000元）之市場行銷費用，並要求其轉告台端公司，被告吳亭萱即於同年月21日將該電子郵件轉寄予被告林君庭等情，有台端公司合約書會簽單、交易條款各乙份、電子郵件2 份在卷足參（見原審卷四第298至299頁、第304頁）；嗣Woolworths公司於103年12月24日將貨款匯予台端公司時，即自原貨款總額美金 276,060.4元中扣除美金1 萬元，並註明該金額係贊助市場行銷之費用（Marketing contribution），被告林君庭於台端公司財務人員詢問該美金1萬元扣款之原由時，即自行聯繫Jenny表示欲由曜達公司付款，並於104年1月15日自曜達公司香港上海匯豐銀行帳戶匯款美金1萬元至Woolworths公司，Woolworths公司即於同年1月21日將該美金1萬元（亦註明係Marketing contribution）匯還台端公司等情，亦有電子郵件、曜達公司匯款記錄各乙份、Woolworths公司匯款通知2 份在卷可稽（見原審卷四第306 頁、第311至314頁）；復證人即被告吳亭萱於原審審理中亦證稱：Woolworths公司在與台端公司交易一段時間後，採購人員Jenny 即表示要給他們一些市場銷售的「支援」，而供應商可以給的支援基本上就是錢，他們一開始提出是訂單金額的3%，後來經我逐步砍價，砍到剩下1%或1.5%等語（見原審卷五第109至111頁）。而自上開電子郵件內容及證人即被告吳亭萱之證述可知，Woolworths公司之採購人員Jenny 係為該公司索取新產品之行銷費用，尚非佣金，否則豈會由Woolworths公司於給付貨款時逕予扣除該筆費用並載明緣由，另衡以Woolworths公司為澳洲之大型通路商，而台端公司採購如附件一編號325、355、356、399所示數量分別為44,370個、16,080個、16,080個、4 萬個之記憶卡、隨身碟產品，均係銷售予Woolworths公司，顯見Wool worths公司實屬台端公司新開發之大客戶，則被告林君庭為維持台端公司與該客戶之關係，並加速Woolworths公司促銷商品速度以利後續接獲大筆訂單，而同意匯付上開美金1 萬元，折合新臺幣317,860元（匯率按104年1 月15日中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率）予Woolworths公司作為新產品之行銷費用，尚無違一般商業交易中供應商贊助通路商市場行銷費用之常態，且有利於台端公司後續訂單，又被告林君庭亦表示該筆費用係自曜達公司因上開交易模式之差價獲利支應等語（見偵字卷一第84頁反面），是該筆支付給Woolworths公司之行銷費用美金1萬元即折合新臺幣317,860元本屬台端公司應負擔之成本，亦應從曜達公司之上開差價利潤扣除。又被告林君庭於本院審理時所主張證人吳亭萱之證述及台端公司合約書會簽單及契約等節，俱僅足證明台端公司處理Woolworths公司與Faveo公司之方式相同，但無法證明上開金額應自曜達公司事實欄一、㈢之利潤扣除，故其辯稱於犯罪事實一、㈡自曜達公司之利潤中扣除係違誤云云，自無可採。 ②至被告林君庭辯稱其於104年1月23日至同年月28日間尚有自曜達公司香港上海匯豐銀行帳戶提領美金5萬8,000元之現金，於香港交付予Jenny 乙節，惟依其所提出之香港上海匯豐銀行商務戶口結單所載，其僅曾於104年1月15日透過網路銀行（BIB）轉帳前揭美金1萬元至Woolworths公司外，其餘所指款項均係透過網路銀行交易，且交易對象均非Woolworths公司或該公司採購人員Jenny ，是其此部分辯解，顯與其所提之證據內容相左，自無足採信。 ⑷綜上，曜達公司因「曜達公司→佶昇公司→台端公司」交易模式之利潤新臺幣3,106,802元，扣除退還Faveo公司採購人員Ruud之佣金新臺幣1,919,640元，及支付予Woolworths 公司之市場行銷費用新臺幣317,860 元，是實際差價利潤應為新臺幣869,302元（計算式：3,106,802元－1,919,640元－317,8 60元＝869,302元）。 6.鈞暘公司因「鈞暘公司→佶昇公司→台端公司」交易模式獲得之實際差價利潤為新臺幣592,282元：復參以被告吳亭萱所製作如附件一編號472至476所示之利潤表，可見台端公司係自「WINPLEX」進貨，並由「WINPLEX」支付加工成本，被告吳亭萱尚計算「WINPLEX 」每單位（個）可獲得之利潤等情（見偵字卷三第83 頁），而「WINPLEX」實即103年12月3日設立之鈞暘公司之英文名稱，亦有原審審理筆錄、鈞暘公司設立登記資料在卷可佐（見原審卷一第168至169頁、原審卷五第253 頁），又被告林君庭亦自承其係鈞暘公司之實際負責人，鈞暘公司亦由其提供出資額等語（見偵字卷二第143頁反面），則被告林君庭藉由鈞暘公司提高售價因而獲利如附件一編號472至476「鈞暘公司總利潤」欄所示總計新臺幣592,282 元部分，亦屬台端公司溢付之採購成本甚明。 7.至前開台端公司委託佶昇公司進行半成品加工（即附件一編號4、5、11、15、23至28、333、450）、採購厚紙卡（即附件一編號35至38、125至127、357、359、466至471）及行動電源（即附件一編號278至279）部分，因台端公司為避免備料庫存之成本，故不負責半成品之加工，均委由他廠商為之乙節，業據證人即被告吳亭萱於偵查、原審審理中證述明確在卷（見偵字卷四第133頁反面，原審卷五第83 頁），並有通路事業部委外加工明細表存卷可參（見原審卷六第97至98頁），是台端公司本即有支出加工包裝費用之必要，且厚紙卡係屬備料而有庫存之風險，故佶昇公司為台端公司進行半成品加工或採購厚紙卡部分，自難謂有造成台端公司損害。另行動電源部分，因佶昇公司進貨明細表中並無該品項之進貨成本，亦難認定佶昇公司是否有墊高價格而獲有利益。 8.檢察官起訴書及補充理由書所載台端公司受損金額之計算方式不予採納之說明： ⑴檢察官起訴書固以102年5月至104年1月間佶昇公司銷售予台端公司之金額扣除同期間佶昇公司採購之金額，認佶昇公司獲有新臺幣8,489,309 元之利益，又曜達公司依利潤表記載亦獲有新臺幣6,396,965 元之利益，致台端公司因而溢付新臺幣14,886,274元之採購成本乙節。惟參以檢察官據以計算佶昇公司採購成本之佶昇公司進貨明細表，就佶昇公司於102年6月所進如附件一編號7至8所示之隨身碟，其單價誤載為美金113.5元及美金216.5元（均應為新臺幣之價格），然仍乘以新臺幣對美元之匯率（見偵字卷二第97頁反面），另103年8月所進如附件一編號303、322至329 所示之主料部分，則僅以美金單價乘以數量計算，似漏未乘上新臺幣對美元之匯率（見偵字卷二第80頁反面），致與實際進出貨之金額有大幅差距；且關於佶昇公司包裝材料進貨部分，因品項、數量紛雜，亦無法勾稽佶昇公司所進之包裝材料與所進隨身碟、記憶卡等主料間之使用情形；再者，參以佶昇公司銷貨明細表所載，佶昇公司亦有諸多銷貨係銷予丹那、杰揚等包裝廠商及曜達公司，而非單一之台端公司（見偵字卷二第63至74頁）；另佶昇公司進、銷貨明細表均未剔除曜達公司、佶昇公司、台端公司與鼎創、NILE公司為循環之虛偽交易部分；復依卷附利潤表，曜達公司亦非墊高起訴書所指之新臺幣6,396,965元採購成本，是上揭計算方式，自無足還原台端公司之受損金額。 ⑵另檢察官106年11月8日補充理由書固按台端公司自佶昇公司進貨明細表及佶昇公司進貨明細表，比對佶昇公司進貨品號、品名規格與銷貨予台端公司之品號、品名規格相同者之進貨金額，認台端公司溢付採購成本之金額係新臺幣9,585,030 元乙節。惟參以檢察官持以計算由告訴人製作之「佶昇公司進貨明細－進貨品號與銷貨予台端公司之品號相同者」、「佶昇公司進貨明細－進貨品名規格與銷貨予台端公司之品名規格相同者」2附表（見原審卷三第33至41 頁），其上亦未剔除曜達公司、佶昇公司、台端公司與鼎創、NILE公司虛偽交易部分；且未按被告吳亭萱於佶昇公司進銷貨明細表所勾稽佶昇公司實際進銷貨情況為整理，致附件一編號30至31所示台端進貨品名為「TINYMEMORY CARD 32GB C1O BL 」及「TINY MEMORY CARD 16GB C4 BL 」二筆交易，佶昇公司實際進貨來源應為NETCOM公司，進貨單價應分別為新臺幣 507元、新臺幣239 元，惟告訴人卻以佶昇公司向唯心公司所進品名分別為「TF 32GB C10已印刷」、「TF 16GB C4 已印刷」，單價均僅新臺幣「0.7 元」者為進貨來源，顯與該品項佶昇公司實際進貨成本有所誤差；再者，上開計算方式亦未完全扣除前述佶昇公司之加工包裝成本，是檢察官主張之此計算方式，亦不足作為認定台端公司受損金額之依據。 9.被告及辯護人其它成本扣減抗辯不予採納之說明： ⑴附件一編號152所示商品之加工物料部分：被告林君庭之辯護人於原審辯稱如附件一編號151、152部分，佶昇公司尚有支出向千禾公司購買泡殼原物料每個新臺幣2.5元，應自加工成本扣除乙節，固據其提出佶昇公司103年4月8日進貨單1紙為證。惟參以佶昇公司協力廠商杰揚印刷事業有限公司（下稱杰揚公司）之託工進貨單內容，其上載明佶昇公司向杰揚公司進貨之子件包括「SD＋TF ADAPTER大泡殼PE TG」（見原審卷四第280頁），僅「品名」部分與佶昇公司向千禾公司購買之泡殼品名相同（見原審卷四第282頁）；而證人楊千瑩於原審審理中亦證稱：託工進貨單是指佶昇公司請杰揚公司做整個代工，所以泡殼部分是直接請杰揚公司購買，而進貨單則是單純買原物料進來等語（見原審卷四第468頁）；另證人即杰揚公司負責人陳禹杉於偵查中亦證稱：杰揚公司在103年間有跟佶昇公司有交易，吳諾萍在我要請款時，會叫我開發票給台端公司、佶昇公司或曜達公司，連工帶料報價若為新臺幣10元，由於10元當中尚包含材料成本部分等語（見偵字卷二第32頁反面至第33頁），足見本件係由杰揚公司購買泡殼物料用以加工並向佶昇公司請款，佶昇公司就該筆交易自無重覆計算泡殼費用之必要，是辯護人此部分主張，自不足採。 ⑵SD3C權利金部分：被告林君庭固稱曜達公司係SD3C協會之會員，每年需繳付年費及按銷售額總額6%計算之權利金，台端公司取得曜達公司銷售之記憶卡等產品即可免納權利金云云。惟查，曜達公司自102年第2季起即未依約給付SD3C有限責任公司權利金，且未繳交年度行政費用美金2,000 元，而經SD3C有限責任公司於103 年4月3日委請理律法律事務所律師發函終止授權契約，有該法律事務所103年5月29日0000-00000號函附件可參（見原審104年度司促字第21671號卷第33至34頁），是曜達公司自102年7月12日銷售如附件一編號16至21所示之記憶卡予佶昇公司時，難認有繳交銷售權利金予該協會，復被告林君庭亦未提出繳交權利金之相關資料，是其上開所辯，自無足憑採。 ⑶佶昇公司之管銷費用部分：被告林君庭之辯護人另於本院審理時辯稱佶昇公司係台端公司之供應商兼加工廠商，佶昇公司支付人事、租金、電話及水電費等管銷費用本屬必要，此部分成本應予扣除云云。惟按證券交易法特別背信罪之要件，即應自被害人之角度觀之，探究被害人因行為人違背職務之行為而生損害之金額，至於行為人違背職務過程中付出之成本，無須考量亦無須扣除，基此，佶昇公司所支出之租金、人事、電話及水電費等管銷費用成本，本為被告林君庭為掩飾本件犯罪不為台端公司所發覺應需支付之成本，況台端公司本即有辦公室及人員，尚無另行租用他處，而重覆支付管銷費用之必要，自無須扣除。 ⑷檢驗人事費用及保固責任成本：辯護人固稱佶昇公司人員於進貨後即需進行進料檢驗、測試，並對台端公司負保固責任，而有成本之支出乙節。惟台端公司倘直接向佶昇公司、曜達公司之上游供應商、生產者進貨，上游供應商、生產者於出貨前本會進行測試、檢驗程序後再予出貨，倘產品發生瑕疵之情形，亦得由台端公司直接向供應商主張瑕疵擔保責任，尚無透過佶昇公司保固之必要。再者，證人即被告吳諾萍於原審審理時亦表示：佶昇公司檢驗好半成品後會通知我，我也會過去抽驗，抽驗完成後，佶昇公司才會進行包裝等語（見原審卷六第332至333頁），可見被告吳諾萍既擔任台端公司通路事業部之採購課長，負責產品之品管事務，即有為台端公司採購之商品進行檢驗之義務，佶昇公司自無支出此部分費用之必要，是此部份費用亦不予扣除。 ⑸抽獎活動之費用：又被告之辯護人另以：台端公司客戶Woolworths公司於2015年1月間，向被告表示希望能提供5部筆記型電腦，作為該公司尾牙抽獎活動之用，被告為維持該公司與台端公司之交易，遂以曜達公司名義向喬義科技有限公司（下稱喬義公司）採購5部筆記型電腦，再付費透過香港物流公司即鴻益公司請款電子郵件、請款單及曜達公司給付運費證明文件，曜達公司嗣於2015年1月19日匯款喬義公司共計13萬元，由於該筆款項係為維持Wo olworths公司與台端公司之交易，且為Woolworths公司所請求，應認為係廠商回饋之一部份，應自曜達公司之差價利潤扣除云云。然查，上開款項是否係為維持Woolworths公司與台端公司之交易，並無積極證據證明，且被告提供之證明文件即上證3號及上證4號(見本院卷第439至450頁)，亦未見Wo olworths公司收到筆記電腦之簽收或證明文件，客觀上已難證實其交易之真實性，是上開金額既無法證明其真實性，是否係為維持Woolworths公司與台端公司之交易，並無積極證據證明，自無從於曜達公司差價利潤中扣除。 10.綜上，被告林君庭透過佶昇公司迂迴交易墊高售價之交易模式，計使台端公司受有溢付2,640,598元【1,179,014元（佶昇公司之利潤）＋869,302元（曜達公司實質利潤）＋592,282 元（鈞暘公司利潤）＝2,640,598元】採購成本之損害。參、事實欄一㈢被告林君庭利用錸德公司轉售墊高價格之產品予台端公司部分：一、被告林君庭於103 年8 月間商請不知情之錸德公司業務經理潘嘉卿以指定價格向Wildstor HK 購買PCBA電子產品後再出售予台端公司，潘嘉卿答應後，被告林君庭即以Wildstor HK名義購買如附表三所示總價額美金447,122元之PCBA貨品（數量、單價均如附表三所示），復將上開貨品以美金495,552.8元之價格出售予錸德公司，錸德公司再以美金498,065.6元之價格出售予台端公司，致台端公司增加採購成本等事實，業據林君庭於原審審理時坦承在卷（見原審卷五第553 頁），亦據證人即時任錸德公司業務經理潘嘉卿於偵查及原審審理中證述明確（見偵字卷一第135至138頁，原審卷五第433至452頁）；此外，復有被告林君庭與大宗國際公司人員Lisa往來之電子郵件6份、林君庭與潘嘉卿往來之電子郵件4份、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（錸德公司匯予Wildstor HK）、曜達公司發票各3份、Wildstor HK之香港匯豐銀行匯款紀錄、錸德公司匯款予Wildstor HK之明細各乙份（見他字卷四第128頁，原審卷一第286至294頁，原審卷五第481至491頁），此部分事實堪以認定。二、起訴書固認台端公司受損之金額應係進貨價格美金498,065.6元扣除Wildstor HK之進貨成本美金447,122 元間之差額美金50,943.6元乙節，惟證人潘嘉卿於偵查、原審審理中均證稱：本件台端公司之客戶是Woolworths公司，而Woolworths公司會要求購買之隨身碟或記憶卡廠商須有繳交SD3C協會、BSCI（工作環境人權稽核）之權利金，然台端公司並沒有繳交這些權利金，錸德公司均有繳交並符合工作環境之要求，故台端公司會向錸德公司購買PCBA（即隨身碟去除外殼後，所剩內部PCB 板與控制元件之統稱），再自行組裝成隨身碟成品出貨給Woolworths公司，而林君庭係要我就這筆訂單跟Wildstor HK 進貨，這批貨確實有進到錸德公司倉庫，錸德公司人員亦有抽檢確認讀寫功能，並檢查數量、包裝，再出貨給台端公司，另錸德公司有繳交相關權利金、負責貨品保固，並非虛偽之交易等語（見偵字卷一第137至138頁，原審卷五第442頁、第451頁），足見台端公司向錸德公司購買產品係可符合客戶Woolworths公司就相關權利金之繳交及工作環境稽核之要求，尚不得認錸德公司轉手交易部分有造成台端公司損害，故台端公司實際溢付採購成本應為Wildstor HK進貨金額與出售金額間之墊高部分，即美金48,430.8 元（計算式：495,552.8元－447,122元＝48,430.8元），折合新臺幣1,455,829元（匯率依103年8 月12日中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率30.06 計算），是上開公訴意旨，自有誤會，併予敘明。三、另起訴書固記載被告林君庭係利用貝里斯（BELIZE) 辦理公司設立登記之Wildstor公司香港分公司為上開交易，惟參以錸德公司所提出之發票，可見由係「 Wildstor TechnologyLtd」公司所開立，而該公司之地址係「Room 619,6F,Genpl as Building,No.56,Hoi Yuen Road,Kwun Tong,Kowloon,HK」，有發票3紙足佐（見原審卷五第481頁、第485頁、第489頁）；又參以曜達公司之英文名稱亦同為「Wildstor Techn ology Ltd 」，有被告林君庭之電子郵件存卷足參（見他字卷二第70頁、第78頁），而被告林君庭於原審審理中亦表示：Wildstor HK 在香港並未辦理註冊登記等語（見原審卷六第326至327頁），復被告林君庭於103年8月14日就此交易予證人潘嘉卿之電子郵件，其郵件下方之公司名稱「Wildstor Technology Ltd」處，即列有「Taipei office 」、「Hong Kong office」（見偵字卷一第105頁），自應認該「Wildst or Technology Ltd 」係指於台北設有辦公處所之曜達公司，而非設於貝里斯之境外公司，故「Hong Kongoffice」應為曜達公司香港辦公室，上開起訴意旨，亦有誤會。四、至被告林君庭之辯護人稱以Wildstor HK 提高單價出售，係為支付予台端公司客戶Woolworths之佣金云云，惟Woolworths公司人員Jenny Law係103年10月15日始寄送電子郵件予被告吳亭萱，要求台端公司提供產品促銷費用，業如前述，是被告林君庭於103年8月間利用錸德公司轉售墊高售價之產品予台端公司所獲得之利益，自與Woolworths公司無關，況本院業已於前開事實欄一㈡部分扣除此部分Woolworths公司銷售費用之支出，是辯護人上開辯解，自無足採。肆、末查，被告林君庭請求本院查詢佶昇公司及曜達公司自102 年5月至104年3月止之投保員工名單、薪資、佶昇公司繳交之健保費總金額等節，經核與本院前開認定之事實欠缺關連性，爰不予以調查，附此敘明。伍、綜上各情相互酌參，被告林君庭等人之自白，經核與事實相符，堪可採信；至被告林君庭主張爭執金額之部分，亦據本院逐一說明如前，本案事證明確，其等之犯行俱堪以認定。陸、論罪科刑之法律依據：一、按刑法第342條第1項雖於103年6月18日經總統公布修正，於同年6 月20日生效，而提高科或併科罰金之標準。惟按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。查被告吳亭萱所為如事實欄一㈠、㈡所示背信犯行之時間係自101年11月至104年3月止，被告吳諾萍、陳椲盛所為如事實欄一㈡所示背信犯行之時間則係自102年5月至104年3月止，而其等上開行為均係基於同一犯罪計畫內所為之接續犯（詳後述），是犯罪時間均跨越新、舊法，揆諸前開說明，被告吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛所為背信犯行，均應適用證券交易法第171 條第3 項之背信罪，應依刑法第342條第1項規定處罰，無新舊法比較適用之問題，先予敘明。二、按民國101 年1 月4 日修正施行前證券交易法第171 條第1項第3 款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1 千萬元以上2 億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項第2 款須以致公司遭受重大損害為要件。該次修正以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第171 條第1 項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第3 條第2 項規定，於證券交易法第171 條第1項第3 款增訂「致公司遭受損害達5 百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。另增訂同條第3 項「有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達5 百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。」並自101年1 月4 日公布施行。又因證券交易法第171 條第3 項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171 條第3 項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342 條規定之刑處斷。換言之，倘背信行為未致公司遭受損害達5 百萬元者，係成立證券交易法第171條第3 項之罪，應依刑法第342 條第1 項背信罪規定之刑處罰。反之，若背信行為致公司遭受損害達5 百萬元以上者，則成立證券交易法第171 條第1 項第3 款之特別背信罪。又證券交易法第171 條第2 項同時將「犯罪所得」之高低作為財產利益損害外之另一衡量法益侵害程度之判斷指標，故倘因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達 1億元以上者，則成立該條第2 項規定之加重特別背信罪。再背信罪其既遂、未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否受損為準，因證券交易法第171 條關於特別背信罪並無處罰未遂犯之規定，故若背信行為未致公司遭受損害，既無行為之結果，則應回歸適用刑法第342 條第2 項普通背信罪之未遂犯處斷。復按證券交易法第171條第1項第3 款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定，是依證券交易法發行有價證券之公司董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣500 萬元者，自應依證券交易法第171條第1項第3 款之特別規定論處。本件被告林君庭行為時為台端公司通路事業部之業務經理，有為台端公司綜理該部門事務及簽名之權限，屬台端公司之經理人，業如前述，其應忠實執行職務，為台端公司追求最低或最有利之採購價格，竟違背其任務行為，透過佶昇公司迂迴交易墊高台端公司之採購價格，並向星彩公司索取回扣及藉錸德公司轉售墊高價格之產品予台端公司，致台端公司遭受新臺幣5,552,180 元（即事實欄一㈠新臺幣1,455,753元、事實欄一㈡新臺幣2,640,598 元、事實欄一㈢新臺幣1,455,829元金額之加總），核被告林君庭所為，係犯證券交易法第171條第1項第3 款之特別背信罪。又被告吳亭萱就事實欄一㈠、㈡、被告吳諾萍、陳椲盛就事實欄一㈡部分，均有與被告林君庭共同犯罪之意思，然因被告吳亭萱所參與事實欄一㈠、㈡部分致台端公司受損金額為新臺幣4,096,351元（計算式：1,455,753元＋2,640,598元＝4,096,351元），被告吳諾萍、陳椲盛參與之事實欄一㈡部分致台端公司受損金額則為新臺幣2,640,598元，均未達新臺幣500萬元，應論以同法第171條第3 項之背信罪，是核被告吳亭萱就事實欄一㈠、㈡、被告吳諾萍、陳椲盛就事實欄一㈡所為，均係犯證券交易法第171 條第3 項之背信罪，應依刑法第342條第1項規定處罰，公訴意旨認被告吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛所為係共同犯證券交易法第171條第1項第3 款之特別背信罪，尚有誤會，惟此與起訴社會基本事實同一，自應依法變更起訴法條為證券交易法第171 條第3 項之背信罪。且因證券交易法第171 條第3 項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171 條第3 項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342 條規定之刑處斷，是對於被告吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛等人而言，於其訴訟上之防禦權並無影響，附此敘明。核被告林君庭就事實欄二所為，係犯公司法第9條第1項後段公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後將股款返還股東罪。而被告林君庭與被告吳亭萱就事實欄一㈠部分，被告林君庭與被告吳亭萱、吳諾萍就事實欄一㈡部分，被告林君庭與被告陳椲盛（被告陳椲盛違反公司法部分未據上訴）就事實欄二部分所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；另被告陳椲盛就事實欄一㈡部分雖不具特別背信罪之特定身分關係（董事、監察人或經理人），亦不具為台端公司處理事務之身分，惟其與有此身分之被告林君庭（經理人）、吳亭萱、吳諾萍（為台端公司處理事務之人）共同實施背信行為，依刑法第31條第1項前段之規定，仍為共同正犯三、被告四人或以事實欄一㈠所示方式向星彩公司索取降價價差之回扣、或以事實欄一㈡所示透過佶昇公司迂迴交易以墊高台端公司之採購價格、或以事實欄一㈢所示藉由錸德公司轉售曜達公司墊高價格後之產品予台端公司，其等主觀上均係為使台端公司溢付採購成本，俾令被告林君庭從中獲有價差之不法利益，是被告林君庭就事實欄一㈠、㈡、㈢，被告吳亭萱就事實欄一㈠、㈡，被告吳諾萍、陳椲盛就事實欄一㈡部分所為數行為，均係基於上述單一犯罪計畫之犯意內，具有反覆、延續實行之特徵，顯係在密切接近之一定時間及空間內反覆侵害台端公司之財產法益，於行為概念及刑法評價上，應以接續犯視之，僅成立包括一罪較為合理。又被告林君庭就事實欄二所示2次將公司應收之股款返還股東部分，分別係將佶昇公司設立及後續增資之股款，分別返還予股東，依一般社會通念，為可個別獨立之單一犯罪行為，尚非難以分開，自無包括給予一行為之評價可言。是被告林君庭所犯證券交易法之特別背信（1罪）、違反公司法第9條第1項後段（2罪）之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、刑之減輕部分：㈠被告陳椲盛在事實欄一㈡所示之行為時，不具特別背信罪之特定身分關係，亦不具為台端公司處理事務之身分，係依刑法第31條第1項前段、第28條之規定而犯證券交易法第171條第3項之背信罪，爰審酌其參與情節依刑法第31條第1 項但書減輕其刑。㈡按證券交易法第171條第5項所規定之犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑，係指犯該法第171條第1項至第3 項之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部犯罪所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑；至若無犯罪所得者，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祇要在偵查中自白，即應認有上開規定之適用（最高法院100年度台上字第862號判決意旨參照）。爰就被告四人有無此自白減刑之適用，分述如下： 1.被告林君庭部分： ⑴被告林君庭於偵查中及本院審理時曾就事實欄一㈠、㈡、㈢所示之行為均為坦承之表示（見偵字卷一第91至92頁，本院卷一第308頁，本院卷二第289頁）；參以被告林君庭本件特別背信之犯罪所得共計新臺幣5,036,357元（計算式：1,439,930元＋2,140,598元＋1,455,829元＝5,036,357元，此部分之認定詳後述），且查，被告林君庭於104年7月14日調詢時將曜達公司香港上海匯豐銀行帳號000000000000號帳戶內之美金16,300元即折合新臺幣510,223元（匯率依104年7 月14日中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率31.302計算）匯至經扣押之曜達公司永豐銀行00000000000000號帳戶，有匯款紀錄2 紙在卷可參（見偵字卷二第140至141頁），縱加計曜達公司之永豐銀行、華南銀行帳戶於103年5月18日為臺灣新北地方檢察署扣押之新臺幣7,414元及美金9483.82元（折合新臺幣290,300 元，匯率依該日中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率計算），暨佶昇公司之永豐銀行、兆豐銀行帳戶於同日經扣押之美金94.14元（折合新臺幣2,882元，匯率依該日中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率計算）、人民幣80272.78元（折合新臺幣約394,942元）及新臺幣314,806元（見偵字卷三第126頁），計新臺幣1,520,567元（計算式：510,223元＋7,414元＋290,300元＋2,882元＋394 ,942元＋314,806元＝1,520,567 元），自未繳回全部犯罪所得，不得依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑。 ⑵至於被告林君庭主張其於偵查及審判中，均已自白並坦承犯罪，而被告林君庭、估昇公司、曜達公司、鈞暘公司於偵查中遭扣押之金額，已有5,783,988 元，高於認定之犯罪所得5,036,357 元，徵諸最高法院實務見解，被告林君庭實際上已別無其他所得，實不應再令其重覆繳交，而符合證券交易法第171條第5項減刑之要件云云，惟查，檢察官固於偵查中另扣押鈞暘公司永豐銀行帳戶（帳號00000000000000）內款項金額4,022,926元（見偵字卷三第167頁），然觀諸最高法院89年度台上字第4513號判決意旨可知，所謂「自動繳交全部犯罪所得」其目的係為獎勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人於偵、審中能坦承犯罪，以求訴訟經濟、節約司法資源，或使其等勇於出面檢舉，以利犯罪之易於或擴大偵查所設。倘被告並非主動供出，而係經偵查中經搜索、扣押等強制處分「被動」查扣相關犯罪所得，自與前述減輕其刑之立法意旨不符，當無「自動繳交全部犯罪所得」減輕其刑規定之適用；再者，本案佶昇公司、曜達公司、鈞暘公司均具有獨立之法人格，上開扣押之款項，仍屬公司所有，並非當然為被告林君庭個人所有，不得逕認屬於「自動繳交全部犯罪所得」，而無證券交易法第171條第5項規定減輕其刑之適用。 2.被告吳亭萱、吳諾萍部分：被告吳亭萱於偵查中及本院審理時均坦承如事實欄一㈠、㈡所示之犯行、被告吳諾萍亦於偵查中及本院審理時均坦承如事實欄一㈡所示之犯行（見偵字卷二第114 至同頁反面，本院卷一第308、572頁，本院卷二第289 頁）。而被告吳亭萱之臺灣銀行民權分行帳戶於103年9月10日、同年11月5 日有自曜達公司永豐銀行帳戶匯入共計新臺幣40萬元、被告吳諾萍之台新銀行帳戶亦於同年11月5 日有自曜達公司永豐銀行帳戶匯入新臺幣10萬元，則被告吳亭萱、吳諾萍已取得上開犯罪所得，惟嗣於本院審理中已全數繳回，有被告吳亭萱、吳諾萍繳回犯罪所得之收據各1 紙附卷可證（見本院卷一第631、633頁），故均依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑。 3.被告陳椲盛部分：被告陳椲盛曾於偵查中及本院審理時坦承如事實欄一㈡所示之共同背信犯行（見偵字卷二第113頁反面至第114頁，本院卷一第308頁，本院卷二第289頁）。另其否認於本案中有分得任何犯罪所得，並稱需自行墊付佶昇公司應付款項，又佶昇公司申報其薪資部分係被告林君庭委託會計師報的，其實際未領得任何薪水等語，又證人即被告林君庭於原審審理中亦證稱：被告陳椲盛在佶昇公司沒有支領薪資，是大家都知道的等語（見原審卷五第399至400頁），證人宋爵如於原審審理中同證稱：我在佶昇公司作帳期間，沒有提列過陳椲盛的薪資，佶昇公司也沒有匯薪資給陳椲盛等語（見原審卷四第344頁），復卷內尚無證據可認被告陳椲盛有實際分得犯罪所得，自無應否具備「自動繳交全部犯罪所得財物」要件之問題，此時因被告陳椲盛業符合偵查中自白之要件，爰依證券交易法第171條第5項之規定，對被告陳椲盛減輕其刑，並依法遞減之。㈢被告林君庭請求酌量減輕其刑部分：被告林君庭身為台端公司之經理人，負責綜理台端公司通路事業部門之事務，並經台端公司賦與實質決定該部門產品之供貨廠商及採購價格之權限，卻未以所詢較低價格為台端公司進行採購，反要求上游廠商交付回扣、或利用佶昇公司迂迴交易以墊高售價、或藉由錸德公司轉售墊高價格之產品，以獲取不法利益，所為固有可議，惟審酌被告林君庭所為上揭犯行，係為解決其所經營曜達公司之債務問題而為，且其於偵查中即已認罪，於本院審判中亦坦承犯行，僅爭執損害範圍及減刑要件（見偵字卷一第91至92頁，本院卷一第308 頁，本院卷二第289頁），參酌台端公司遭受損害金額為0000000元，僅稍逾證券交易法第171條第3項規定之範圍，危害尚非重大，其犯罪之情狀客觀上顯可憫恕，本院認就其所犯上開各罪，科處法定最輕本刑有期徒刑3年仍嫌過重，而有情輕法重之感，爰就其所犯上開各罪，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。柒、撤銷原判決除違反公司法部分外之理由及上訴理由之論駁：一、原審就被告林君庭等人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按證券交易法第171 條第3 項條文本身並無刑罰之規定，屬「借刑立法」之例，故於適用時，仍屬違反證券交易法第171 條第3 項之特別背信罪，僅於量刑時係依刑法第342 條規定之刑處斷乙節，業據本院說明如前，本件原審判決逕就被告吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛所為，係共同犯刑法第342條之普通背信罪，未適用證券交易法第171 條第3 項之背信罪，適用法律容有未當之處。㈡原判決未考量被告林君庭所犯證券交易法第171條第1項第3款之罪，最低法定刑適用於其犯罪情狀是否有情輕法重之情，致未依刑法第59條酌減其刑，致影響量刑之妥適，尚有未當。㈢被告吳亭萱、吳諾萍於本院審理時均自白犯罪，並已繳回犯罪所得，此有渠等繳回犯罪所得之收據附卷可稽（見本院卷一第631、633頁），而得依證券交易法第171條第5項規定減輕其刑，原審未及審酌，所為量刑，自難謂允當。㈣再者，107年1月31日修正證券交易法第171條第7項關於沒收之規定，所謂「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之除外情形，應為目的性限縮解釋，必須被害人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知（詳後述）。原判決逕以本案顯有「得請求損害賠償之人」存在，認無法依上開規定宣告沒收犯罪所得，亦有未洽。二、檢察官上訴意旨部分：㈠原審判決認曜達公司給付予告訴人客戶Faveo 公司採購人員之佣金新臺幣1,917,349元，及Woolworths 公司行銷費用美金1萬元應自曜達公司之差價利潤扣除，屬認事用法違誤。㈡原審判決認定犯罪事實一㈢部分，告訴人係因SD3C權利金而向錸德公司採購PCBA，錸德公司部分之差額並未造成告訴人損害，係認事用法瑕疵云云。㈢經查： 1.據證人即被告吳亭萱於原審審理中之證述、Faveo 公司採購人員Ruud寄予被告林君庭、吳亭萱之電子郵件、匯款證明，可知被告林君庭匯予Faveo公司採購人員Ruud 之上開佣金，實為Ruud 提高台端公司出售予Faveo公司產品之價差部分（即Faveo公司因Ruud 墊高採購價金而溢付之採購成本），是倘Ruud與被告林君庭間並無前述佣金之約定，Ruud即應以被告吳亭萱原始之報價金額為採購，洵無以較高價格向台端公司採購之必要，是台端公司本無賺得該佣金價差之可能，自未因該佣金之支付而受有財產之損害，又該價差部分業已計入上揭曜達公司利潤內，自應予扣除，上訴意旨猶主張被告林君庭與台端公司已有約定，台端公司不願收受任何佣金，該金額不應扣除云云，難認可採。又據證人即被告吳亭萱於原審審理中之證述、台端公司合約書會簽單、交易條款、電子郵件、曜達公司匯款記錄、Woolworths公司匯款通知可知，Woolworths公司之採購人員Jenny 係為該公司索取新產品之行銷費用，尚非佣金，Woolworths公司屬台端公司新開發之大客戶，被告林君庭為維持台端公司與該客戶之關係，並加速Woolworths公司促銷商品速度以利後續接獲大筆訂單，而同意匯付上開美金1萬元（折合新臺幣317,860元）作為新產品之行銷費用，尚無違一般商業交易中供應商贊助通路商市場行銷費用之常態，且有利於台端公司後續訂單，又被告林君庭亦表示該筆費用係自曜達公司因上開交易模式之差價獲利支應等語，是該筆支付給Woolworths公司之行銷費用美金1萬元（折合新臺幣317,860元）本屬台端公司應負擔之成本，亦應從曜達公司之上開差價利潤扣除，則以有利台端公司營運角度觀察，此部分所為之認定尚難認有何違誤之處。2.據證人潘嘉卿於偵查、原審審理中均證稱：本件台端公司之客戶是Woolworths公司，而Woolworths公司會要求購買之隨身碟或記憶卡廠商須有繳交SD3C協會、BSCI（工作環境人權稽核）之權利金，然台端公司並沒有繳交這些權利金，錸德公司均有繳交並符合工作環境之要求，故台端公司會向錸德公司購買PCBA（即隨身碟去除外殼後，所剩內部PCB 板與控制元件之統稱），再自行組裝成隨身碟成品出貨給Woolworths公司，而林君庭係要我就這筆訂單跟Wildstor HK 進貨，這批貨確實有進到錸德公司倉庫，錸德公司人員亦有抽檢確認讀寫功能，並檢查數量、包裝，再出貨給台端公司，另錸德公司有繳交相關權利金、負責貨品保固，並非虛偽之交易等語（見偵字卷一第137至138頁，原審卷五第442頁、第451頁），足見台端公司向錸德公司購買產品係可符合客戶Wool worths公司就相關權利金之繳交及工作環境稽核之要求，尚不得認錸德公司轉手交易部分有造成台端公司損害，故台端公司實際溢付採購成本應為Wildstor HK 進貨金額與出售金額間之墊高部分，即美金48,430.8 元（計算式：495,552.8元－447,122元＝48,430.8元），折合新臺幣1,455,829元（匯率依103年8月12日中央銀行新臺幣對美元銀行間成交之收盤匯率30.06 計算），是檢察官上訴意旨認台端公司受損之金額應係進貨價格美金498,065.6元扣除Wildstor HK之進貨成本美金447,122元間之差額美金50,943.6元乙節，亦非可採。三、被告林君庭上訴主張：㈠佶昇公司銷貨台端公司所支出之管銷費用、員工薪資、會計師費用、稅賦，為台端公司應付之必要費用，並未計入原判決附件一之每單位加工費用，應依據佶昇公司銷貨台端公司金額與佶昇公司總銷貨金額之比例計算佶昇公司每單位之人工費用，並自台端公司之損害額扣除，不應計入台端公司損害。㈡原判決附件記載有誤： 1.原判決附件一編號1、215、217、227、277、329、349、376、406、408、410、411、412、413、415、416、418、419、421、423、426、427、433、457、458 、459、464之佶昇公司利潤均應為負數，惟原判決卻記載估昇公司利潤為0 ，顯有計算錯誤。 2.原判決附件一編號224、358、395至398、407、409、414、417、420、422、424至425、428至432、434至435、440至441、448至449、451至456、460至463部分，應以估昇公司銷貿與台端公司品向相同之產品，認列加工費用，估昇公司於上開交易部分之加工費用並非為0 元，原判決顯有理由矛盾之違誤。 3.原判決附件一編號291至295、360至363，有關「曜達公司每單位利潤（美元）」欄位之計算錯誤。 4.原判決附件一編號151 部分，曜達公司就進貨數量3889部分，實際上有虧損，應自附件一曜達公司利潤中扣除，不應計入台端公司之損害。 5.原判決附件一編號399 部分，並未扣除曜達公司之虧損金額，計算不完備。㈢經查： 1.依照兩造之協議，被告林君庭本不得設立佶昇公司或以曜達公司名義繼續從事原曜達公司業務。被告林君庭辯稱兩造係屬「合作」關係，以曜達公司進行交易係為取得更好之交易條件所必要云云，顯然與兩造協議書約定之內容不符。且告訴人與被告林君庭合作初期，本有多間配合之加工廠，並無被告林君庭所稱：「僅係單純購買成品後即直接再出售與客戶端，藉此賺取銷貨與進貨間之價差，而無資源且不願意額外負擔半成品之採購，及製作成品過程中所需之材料、包裝、測試、印刷、配件裝置等加工成本... 」之情形，若非被告林君庭為賺取不法之利潤而隱瞞其為佶昇公司實際負責人之身分，告訴人豈有可能與佶昇公司交易，甚至同意由佶昇公司作為加工廠商之一。從而，被告林君庭自不得主張應扣除佶昇公司、曜達公司之員工薪資、房屋租金、勞健保費用、會計師費用乃至於稅賦等相關成本。 2.上訴意旨固就判決附件記載予以爭執，惟查： ⑴本案就「附件一編號224、358、395至398、407、409、414、 417、420、422、424至425、428至432、434至435、440至441、448至449、451至456、460至463部分，佶昇公司之加工包裝成本應為 0」及「附件一編號1、215、217、227、277 、329、349、376、406、408、410至413、415至416、418至419、421、423、426至427、433、457至459、464部分，佶昇公司之利潤應認係0 元」兩部分說明纂詳如前。被告林君庭雖主張依照佶昇公司之利潤表，部分產品交易實際上有虧損，而應自信昇公司之利潤中扣除，然查，被告等所製作之利潤表實非會計帳冊或憑證，僅為交易過程中初步估算產品利潤使用，顯然不能以利潤表之估算結果，據以認定佶昇公司、曜達公司確有於實際交易過程中產生虧損，且依前述，被告林君庭、吳亭萱於利用「曜達公司→信昇公司→台端公司」摸式交易時，均會保留一定利潤存在。是以，原審不採附件一利潤表中有虧損之項目，並無違誤，且將負數部分之利潤，計算為「0」，實已符合罪疑惟輕原則。從而，被告林君庭上訴意旨此部份所主張，並非可採。 ⑵上訴意旨另主張就判決附件一編號291至295、360至363，有關「曜達公司每單位利潤」欄位計算錯誤云云，然被告林君庭未就曜達公司每單位之利潤實為0.60美金一事，提出證據任何以實其說，此情亦據本院說明如前，亦難認其所述可採。 ⑶被告所提出上證6 曜達公司與鼎創公司採購之結帳目、驗收日期早於103年2月24日，然原判決附件一編號151 部分交易，告訴人係於103 年4月3日向佶昇公司進貨，兩者日期相差逾一個多月、驗收數量亦與上證5之剩餘數量不吻合（00000－0000＝3998），自難認曜達公司向鼎創公司所採購之上證6 「TF 8GB C10」產品，確實係用來取代「TF 8BGC4」產品銷售與佶昇公司，且曜達公司銷售予佶昇公司之交易本係以保留利潤於曜達公司、估昇公司為目的，為被告等所刻意操作之交易過程，自無可能有虧損之情形，被告復未舉證曜達公司其餘進貨數量之每單位進貨成本是否確實高於2.35美金，本院以卷內被告等自行製作之佶昇公司利潤表所顯示進貨成本予以推估，自無認事用法之違誤，此部分已據本院認定如前，是上訴意旨主張附件一編號151部分，曜達公司就進貨數量3889部分，實際上有虧損，應自附件一曜達公司利潤中扣除，不應計入台端公司之損害云云，亦非可採。 ⑷就曜達公司向順原公司以進貨單價6.68美金採購「Tiny Mem ory Card 16GB C10 BL」後，又以單價約5.47美金售與佶昇公司部分，查曜達公司向順原公司進貨時間為103年11月1、3日，而曜達公司售與佶昇公司之時間則為103年11月4 日，其時間點之相近，售價卻相差逾1 美金，實非交易常態，該虧損數字自已難採信；再佐以前述曜達公司銷售予佶昇公司之交易本係以保留利潤於曜達公司、佶昇公司為目的，為被告等所刻意操作之交易過程，自無可能有虧損之情形。足認原審判決剔除附件一編號399 部分關於曜達公司之虧損金額而以利潤零計算一事，要屬合理無疑。是上訴意旨主張曜達公司於附件一編號399 部分之虧損金額顯非可信，原判決未予扣除云云，亦非可採。四、檢察官及被告林君庭等上訴意旨以陳詞指摘原判決不當，雖為無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決除違反公司法以外之部分撤銷，改判如主文第2至5項所示。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林君庭為台端公司之經理人，負責綜理台端公司通路事業部門之事務，並經台端公司賦與實質決定該部門產品之供貨廠商及採購價格之權限，詎未依台端公司賦予其權責之信任託付，依誠實信用原則忠實執行業務，替台端公司爭取最大利益，竟為解決其所經營曜達公司之債務問題，自101年10 月任職於台端公司起，即未以所詢較低價格為台端公司進行採購，反要求上游廠商交付回扣、或利用佶昇公司迂迴交易以墊高售價、或藉由錸德公司轉售墊高價格之產品，以獲取逾新臺幣500 萬元之不法利益，對台端公司造成損害，且犯罪期間持續2 年餘，所為實屬不該；而被告吳亭萱、吳諾萍亦受僱於台端公司，基於與被告林君庭之私人情誼，為協助被告林君庭處理債務問題，竟不惜違背任務，其等所為亦應非難；另被告陳椲盛為獲取經營佶昇公司之盈餘，竟配合被告林君庭設立佶昇公司，並依被告林君庭指示匯付相關之款項，而為違背職務之行為，所為亦非可取。復審酌被告林君庭於本院審理時認罪，而被告吳亭萱、被告吳諾萍則始終坦承犯行，明確指出被告林君庭本件犯罪之各種手法，被告吳亭萱並於調詢時配合就佶昇公司之進、銷貨明細表，有利比對佶昇公司實際進銷貨及賺取價差之情況，而被告陳椲盛則坦承有共同背信之犯行等犯後態度；並兼衡被告4人之犯罪動機、手段、目的、所造成台端公司損害，及被告林君庭為本件背信犯行之主使者，而被告吳亭萱則依被告林君庭指示從事執行索取回扣事宜，並製作利潤表擬定佶昇公司、曜達公司產品價格、利潤，屬核心之角色，被告吳諾萍、陳椲盛係分別配合執行末端採購，及匯付佶昇公司款項事宜，情節較為輕微等參與程度；另被告吳諾萍尚有2歲之幼女尚待照顧等一切情狀，分別量處如主文第2項至第5項所示之刑，就被告林君庭所犯違反公司法第9條第1項後段之2罪、被告吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛所犯前揭背信罪，均諭知易科罰金之折算標準，並就被告林君庭所科拘役部分定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。捌、緩刑宣告部分：㈠按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75 條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度台上字第4161號、107年度台上字第986號判決意旨參照）。㈡查被告吳亭萱、吳諾萍、陳椲盛均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。審酌被告吳亭萱、吳諾萍始終坦承犯行，並已自動繳交全部犯罪所得如前述，足認被告吳亭萱、吳諾萍已具悔意；而被告陳椲盛配合被告林君庭設立佶昇公司，並依其指示匯付相關之款項，觸犯本件罪刑，實際上並未獲得犯罪所得，又被告 3人均為初犯，於本院審理時均坦認犯行，堪認其等經此偵、審程序及科刑之教訓，當知警惕悔悟，而無再犯之虞。從而，本院認前開對被告3 人所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款之規定，各諭知如主文第3至5項所示之緩刑。玖、沒收部分：一、法律之適用：㈠被告4 人行為後，刑法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104年12月30日、105年6 月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2 項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7月1日後，即不再適用。但刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；該新修正之特別法未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡又證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，其中第7項修正為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。且立法理由明確指出：「刑法沒收新制之犯罪所得範圍較為完整，且刪除追繳及抵償之規定，爰配合修正之；但刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人，較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後1 年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」等語，可知基於保護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意讓違反證券交易法之犯罪所得應優先發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，而非適用刑法相關規定沒收後，再由被害人、第三人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473 條之規定聲請發還。由於此屬刑法沒收新制施行後所另行修正訂定之特別法沒收規定，依刑法第11條規定意旨，自應優先適用之；未予規範部分，則仍回歸適用刑法沒收新制相關規定。㈢又按被告之行為致公司遭受損害未達 5百萬元，而成立證券交易法第171條笫3項之罪，仍有上開條文第4、5、7項減、免其刑或特別沒收規定之適用。倘被告犯上述特別背信罪並自動繳交全部所得財物者，其已自動繳交之全部所得財物，如未發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人者，仍應諭知沒收，俾於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470 條第1 項前段規定，據以指揮執行（最高法院107年度台上字第3701號判決參照）。二、經查：㈠按修正後證券交易法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473條規定請求。準此，107 年1月31日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，其解釋必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。查本件告訴人台端公司固曾向原審提起刑事附帶民事訴訟（原審105年度重附民字第86號），依民法第184條及第185條第1項規定請求損害賠償，嗣經原審以105年度重附民字第86號刑事附帶民事訴訟裁定諭知移送原審民事庭審理，又經原審107年度金字第22號民事裁定諭知於本院107年度金上訴字第59號刑事訴訟程序終結前，停止訴訟程序，足認目前並無被害人、第三人或得請求損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還等情形，依前揭說明，尚無由產生修正後證券交易法第171條第7項封鎖刑法沒收或追徵之效力。㈡被告林君庭犯罪所得之計算： ⒈事實欄一㈠部分：被告林君庭固透過被告吳亭萱向星彩公司索取回扣新臺幣1,455,753 元，惟該公司負責人洪瑞娟另有扣除如附表一編號2 至11「扣除金額」欄所示台端公司匯付貨款予星彩公司之銀行手續費，業如前述，則被告林君庭既未實際取得該部分金額，應自犯罪所得扣除，又如附表一編號「扣除金額」欄編號12、13、15所示之樣品費用及曜達公司手續費部分，本即應由被告林君庭負擔，不得自犯罪所得扣除，是被告林君庭就此部分實際之犯罪所得應為新臺幣1,439,930元（計算式：1,455,753元－8,739元－882元－1,934元－8 82元－741元－441元－661元－442元－1,101元＝1,439,930元）。 ⒉事實欄一㈡部分：被告林君庭藉由此部分佶昇公司迂迴交易墊高台端公司之採購成本部分，固獲有新臺幣2,640,598 元之利益，惟被告林君庭另於103年9月10日有自曜達公司永豐銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱曜達公司永豐銀行帳戶）匯款新臺幣30萬元至被告吳亭萱臺灣銀行民權分行帳號000000000000號帳戶（下稱吳亭萱臺灣銀行帳戶），並於同年11月5 日自曜達公司永豐銀行帳戶分別匯款新臺幣10萬元、10萬元至被告吳亭萱臺灣銀行帳戶、被告吳諾萍台新銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱吳諾萍台新銀行帳戶），作為渠2 人配合佶昇公司相關交易之獎金，有臺灣銀行民權分行107年2月1日民權匯密字第10750000191號函暨所附吳亭萱臺灣銀行帳戶歷史交易明細、吳諾萍台新銀行帳戶歷史交易明細在卷可參（見原審卷六第123至129頁、第581 頁），上開合計新臺幣50萬元部分既已分予被告吳亭萱、吳諾萍，自不得再視為被告林君庭實際獲取之犯罪所得，應予扣除，則被告林君庭此部分犯罪所得應為新臺幣2,140,598 元（計算式：2,640,598元－30萬元－10萬元－10萬元＝2,140,598元）。 ⒊事實欄一㈢部分：林君庭之犯罪所得為新臺幣1,455,829元（其認定均詳如本院前開所述）。 ⒋準此，被告林君庭本件特別背信之犯罪所得共計新臺幣5,036 ,357元（計算式：1,439,930元＋2,140,598元＋1,455,829元＝ 5,036,357元）。㈢從而，被告林君庭實行前述特別背信行為而取得之犯罪所得為5,036,357元，仍應依修正後證券交易法第171條第7項規定宣告沒收。又審酌本案犯罪所得是否另有其他應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人等情形，爰參照前揭說明，就被告林君庭宣告沒收犯罪所得時，均附加修正後證券交易法第171條第7項「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備。而關於被告林君庭本案宣告沒收之犯罪所得，應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣被告吳亭萱、吳諾萍於本院審理時，已將全數犯罪所得繳交國庫，而未保有犯罪所得，業如前述，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，從而，本案固已澈底剝奪被告吳亭萱、吳諾萍之犯罪所得，然依刑法第38條之1 之立法旨趣及前揭見解，仍應於本判決主文內宣告沒收，惟此部分於檢察官執行時俱得予扣除，附此敘明。㈤被告陳椲盛配合被告林君庭設立佶昇公司，並依被告林君庭指示匯付相關之款項，遂其背信犯行，犯罪所得均由其他被告所取得，並無積極證據證明被告陳椲盛有實際分得因本案背信犯行所獲得之任何款項（詳見前述肆、四、㈡、3 部分）。是被告陳椲盛既無犯罪所得，依前開說意旨，爰不予宣告沒收。㈥參與人鈞暘公司扣案4,022,926元部分：檢察官固以鈞暘公司實際為被告林君庭實際經營掌控，是本案鈞暘公司遭扣押之4,022,926 元，實質上為被告林君庭所有，且係曜達公司迂迴交易墊高成本所生之犯罪所得，而主張屬刑法第38條之1 第1 項之犯罪所得；並主張縱扣押金額屬鈞暘公司所有，然實際負責人為被告林君庭，故鈞暘公司取得該筆款項亦屬刑法第38條之1 第2 項第1 、2 款之犯罪所得，應予沒收等語。然查，被告林君庭於 103 年11月12日自曜達公司匯入500萬元至參加人鈞暘公司之代表人胡雅鈞於萬泰銀行城東分行之個人帳戶，參加人鈞暘公司代表人胡雅鈞再於103 年11月21日匯至鈞暘公司籌備處帳戶，而於103 年12月3 日成立鈞暘公司乙節，有參加人鈞暘公司之代表人胡雅鈞之帳簿、匯款申請書及新北市政府函等在卷可佐（見本院卷二第342頁至第354頁），嗣因鈞暘公司另有增資需求，代表人胡雅鈞再向被告林君庭借款700萬元，被告林君庭於104 年4 月15日匯入鈞暘公司之代表人胡雅鈞於永豐銀行西松分行之個人帳戶，而於當日匯至鈞暘公司帳戶進行增資，亦有參加人鈞暘公司之代表人胡雅鈞之帳簿、交易明細及臺北市政府函等附卷足稽（見本院卷二第360頁至第372頁），而鈞暘公司、胡雅鈞於借款後，仍持續以代墊被告林君庭公司相關帳單及貸款方式清償前揭借款，復有代墊費用明細附可參（見本院卷二第376頁至第431頁），足認鈞暘公司、胡雅鈞均有持續清償被告林君庭於華南銀行之貸款計5,154,937 元（見本院卷二第380頁）、於永豐銀行之貸款計2,414,289 元（見本院卷二第386頁、第392頁）及代墊信用保證基金手續費（見本院卷二第394頁至第423頁）、貨款（見本院卷二第3760頁、第388頁至第390頁），是依上開清償借款、代墊信用保證基金手續買費等節以觀，足證鈞暘公司前揭遭扣押之款項，其法律關係係因民法上之借貸關係而來，並非因被告林君庭因本案違反證券交易法之背信行為而取得，亦非以無償或顯不相當之對價獲得上開款項。且觀諸被告林君庭於本院審理時供稱：「鈞暘公司的扣押款不是我的犯罪所得，處分不動產及向永豐銀行借款後，借給胡雅鈞的」等語（見本院卷二第301頁），經核與參加人鈞暘公司代表人於本院審理時所供述：鈞暘公司之資本金額係伊向林君庭借款而來的等語大致相符（見本院卷二第127頁），準此以觀，參加人鈞暘公司為獨立之法人格，上開遭扣押之4,022,926元，依前開證據資料之內容，並無從認定係因本案被告林君庭前揭違反違反證券交易法之背信行為所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。拾、駁回上訴部分（被告林君庭違反公司法部分）：一、原審以被告林君庭之責任為基礎，審酌其犯罪之動機、目的、手段，於設立佶昇公司並登記後，將股款發還股東；復指示被告陳椲盛將增資額中之新臺幣300萬元自佶昇公司轉匯至曜達公司華南銀行帳戶，而以此方式將增資股款發還予股東等一切情狀，量處被告林君庭違反公司法第9 條第1項後段之2 罪分別處拘役30日、50日並定其應執行拘役70日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日等節，經核原審就上開部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。二、被告林君庭上訴意旨略以：伊是基於處理業務上之工作，而作這樣的事情，在本案中已經學到教訓，願意接受該有的處分，希望有從輕量刑的機會，以伊這樣的前科，找不到工作，希望可以有一個重新開始云云。三、惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就被告林君庭關於違反公司法部分之刑度裁量，已以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形。被告林君庭上訴意旨指摘原審判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。是被告林君庭上訴意旨就此部分請求減輕其刑，認無可採，自難認為有理由。拾壹、退併辦部分：一、臺灣新北地方檢察署107年度偵字第23456號併辦意旨略以：被告林君庭於任職台端公司期間，係公司法與證券交易法所規範之經理人，本應盡善良管理人責任，忠實執行職務並反應台端公司真實之業績狀況，亦不得直接或間接為自己或他人從事與台端公司相同或類似之業務，詎被告林君庭為符合台端公司對其之業績要求，基於違反證券交易法與商業會計法之犯意，於102年11月至104年1月23日之期間，利用其實質掌控之曜達公司與曜達公司香港辦公室（即 Wildstor HK，併辦意旨書誤載為曜達公司香港分公司，應予更正）、佶昇公司、不知情之林維毅經營之鼎創國際有限公司（下稱鼎創公司）、設立於國外而真實完整名稱不詳之Nile公司，接續為下列虛假循環交易，由被告林君庭以台端公司名義，於102年11月12日、11月29日、103年2月24日、3月31日，先向佶昇公司進貨購買記憶卡，金額共新臺幣6,342,090 元，並將上開記憶卡銷售與鼎創公司，又鼎創公司將上開記憶卡轉售與曜達公司，再由曜達公司將上開記憶卡回銷與佶昇公司（交易模式為佶昇公司→台端公司→鼎創公司→曜達公司→佶昇公司，下稱交易模式一）；而103年3月間，被告林君庭透過真實姓名年籍不詳之國外友人RAUF，完成形式上由Wild stor HK 將記憶卡銷售與佶昇公司，又佶昇公司將記憶卡銷售與台端公司，復台端公司將記憶卡轉售與Nile公司，再由Nile公司將同批商品回銷與Wildstor HK 之循環交易（交易模式為Wildstor HK→佶昇公司→台端公司→Nile公司→Wil dstor HK，下稱交易模式二），台端公司於交易模式二共計向佶昇公司進貨金額為新臺幣40,834,100元、銷貨與Nile公司之金額為新臺幣41,547,883元，而被告林君庭因虛增台端公司帳面上營收，為交易模式一、二之安排，並使不知情之台端公司相關財務、會計出納等人員將台端公司因參與交易模式一、二所生進貨金額共新臺幣47,000000 元、銷貨金額共新臺幣47,971,176元登載於台端公司之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件後，對外申報或公告；同時被告林君庭為曜達公司、佶昇公司之實際負責人，於為交易模式一、二之進行過程，亦使不知情之曜達公司、佶昇公司之財務、會計出納等人員，將曜達公司向鼎創公司虛偽進貨之金額新臺幣6,440,552 元、向佶昇公司虛偽銷貨之金額新臺幣3,691,327元，及佶昇公司向台端公司虛偽銷貨之金額新臺幣47,176,190元、向曜達公司虛偽進貨之金額新臺幣3,691,327元，各登載於曜達公司、佶昇公司之帳冊、財務報表等有關業務文件。因認被告林君庭涉犯證券交易法第174條第1項第5款虛偽登載帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件罪、商業會計法第71條第1 款之登載不實會計憑證罪等語。二、按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號判決意旨參照）。查併辦意旨所指被告林君庭透過循環交易方式虛增台端公司之營業額，使發行人台端公司登載於帳簿、表冊、傳票、財務報告，及佶昇公司、曜達公司違反商業會計法部分，其目的係為衝高營業額以符合台端公司之業績要求，與本件起訴被告林君庭為解決曜達公司之債務問題，即藉由各種增加台端公司採購成本之方式以從中獲取不法利益，無論於目的、行為方式均有殊異，自難認有併辦意旨所指之想像競合之裁判上一罪關係，本院無從併予審酌，應退回由公訴人另行處理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段、第300條、第455條之26第1項後段、第3項前段，證券交易法第171條第1項第3款、第3項、第5項，刑法第11條、第28條、第31條第1項、第342條第1項、第38條之1第3 項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 26 日刑事第二十五庭審判長法官宋松璟法官文家倩法官黃翰義以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴尚君中華民國 108 年 12 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金。有第1 項第3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336 條及第342 條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項至第3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1 項至第3 項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165 條之1 或第165 條之2 準用第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項、第157 條之1 第1 項或第2 項規定者，依第1 項第1 款及第2 項至前項規定處罰。第1 項第2 款、第3 款及第2 項至第7 項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。附表一：星彩公司給付回扣一覽表編號給付回扣月份回扣金額（新臺幣）實付回扣金額（新臺幣）扣除金額（新臺幣） 1 101年11月 32,942元 32,942元 0元 2 101年12月至102年1月 47,682元 38,943元台端公司手續費8,739元 4 102年2月 39,523元 38,641元台端公司手續費882元 5 102年3月 70,002元 68,068元台端公司手續費1,934元 6 102年4月 58,092元 57,210元台端公司手續費882元 7 102年5月 474,217元 473,476 元台端公司手續費741元 8 102年6月 18,653 元 18,212元台端公司手續費441元 9 102年7月 163,938元 163,277 元台端公司手續費661元 10 102年8月 67,158元 66,716元台端公司手續費442元 11 102年10月 186,920元 185,819 元台端公司手續費1,101元 12 103年1月 51,059元 50,334元林君庭樣品費725元 13 103年2月 40,426元 40,119元林君庭樣品費307元 14 103年3月 10,666元 10,666元 0元 15 103年8月 194,475元 193,063 元曜達公司手續費541元及林君庭樣品費871元總計 1,455,753元 1,437,486元 18,267元附表二：曜達公司匯予Ruud佣金一覽表編號匯款日期匯款金額（美元）匯率折合新臺幣金額 1 2014/4/3 1,829.52元 30.38 55,581元 2 2014/4/23 9,684.97元 30.326 293,706元 3 2014/5/20 6,237.00元 30.202 188,370元 4 2014/7/7 4,158.00元 29.96 124,574元 5 2014/8/18 2,203.74元 30.04 66,200元 6 2014/9/5 8,141.76元 30.002 244,269元 7 2014/11/14 5,939.68元 30.766 182,740元 8 2014/12/30 9,035.40元 31.766 287,019元 9 2015/2/3 9,340.65元 31.623 295,379元 10 2015/4/9 5,821.2元 31.231 181,802元總計 62391.92元 1,919,640元附表三：事實欄一㈢Wildstor HK 、錸德公司、台端公司進貨一覽表編號品名數量台端公司單位進貨價格（美元）台端公司總進貨價格（美元）錸德公司單位進貨價格（美元）錸德公司總進貨價格（美元） Wildstor HK單位進貨價格（美元） Wildstor HK總進貨價格（美元） Wildstor HK進出貨價差（美元） 1 PCBA T TYPE, USB2.016GB W/LAS 8,600個 5.000元 43,000元 4.98元 42,828元 4.400元 37,840元 4,988元 2 PCBA T TYPE, USB2.032GB W/LAS 10,240個 8.484元 86,876.16元 8.44元 86,425.6元 7.750元 79,360元 7065.6元 3 PCBA T TYPE, USB3.08GB W/LAS 20,240個 4.343元 87,902.32元 4.32元 87,436.8元 3.700元 74,888元 12548.8元 4 PCBA T TYPE, USB3.016GB W/LAS 9,400個 5.800元 54,520元 5.77元 54,238元 5.500元 51,700元 2,538元 5 PCBA T TYPE, USB2.016GB W/LAS 5,840個 5.000元 29,200元 4.98元 29,083.2元 4.400元 25,696元 3,387.2元 6 PCBA T TYPE, USB2.032GB W/LAS 7,800個 8.484元 66,175.20元 8.44元 65,832元 7.750元 60,450元 5,382元 7 PCBA T TYPE, USB3.08GB W/LAS 15,440個 4.343元 67,055.92元 4.32元 66,700.8元 3.700元 57,128元 9,572.8元 8 PCBA T TYPE, USB3.016GB W/LAS 10,920個 5.800元 63,336元 5.77元 63,008.4元 5.500元 60,060元 2,948.4元總計 498,065.6 元 495,552.8 元 447,122元 48,430.8元

臺灣高等法院107年度金上訴字第59號

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