107年度金上訴字第66號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：109 年 09 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 107年度金上訴字第66號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告馬紹齡選任辯護人葉建廷律師被告黃慧仁選任辯護人梁穗昌律師被告范錦華選任辯護人陳柏任律師徐克銘律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院106年度金訴字第6號，中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第2629號、第7813號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、馬紹齡係冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司；上市公司股票交易代號：2520，址設臺北市○○區○○○路0 段000 號8 樓〈下稱冠德大樓〉）董事兼副總經理、根基營造股份有限公司（下稱根基公司；上市公司股票交易代號：2546，址設冠德大樓6樓）監察人、頂天營造有限公司（下稱頂天公司，址設冠德大樓8樓）負責人兼總經理，黃慧仁（所涉違反證券交易法部分，另經檢察官為不起訴處分確定）為根基公司董事兼總經理，范錦華（所涉違反證券交易法部分，另經檢察官為不起訴處分確定）則為根基公司採購部主管（協理）。冠德公司為根基公司之控制公司（持股比率為34.18%），頂天公司為根基公司100%轉投資之孫公司（上開公司合稱冠德集團），冠德集團旗下之冠德公司為建設公司，根基公司與頂天公司則為配合冠德公司建案之營造廠，冠德集團於冠德大樓8樓設立財務處資金部，由馬紹齡實際負責統籌冠德公司、根基公司及頂天公司財務及資金調度業務，並由林淑媛與陳嘉琳（其等2人另經檢察官分別為緩起訴處分及不起訴處分確定）分別擔任財務處資金部副理及財會管理師，莊東昇（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）為根基公司財務處經理（任期為民國101年6月間至104 年12月間），劉文堯（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）為根基公司採購部經理，顏允威（另經檢察官為不起訴處分確定）則為根基公司採購部員工。丁日盛（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係大毅室內裝修設計有限公司（下稱大毅公司）負責人，李政居（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係瑞運工程有限公司（下稱瑞運公司）、紘居工程有限公司（下稱紘居公司）負責人，亦為大座工程有限公司（下稱大座公司；登記負責人為李政居之胞姐李惠卿）及阡郁工程有限公司（下稱阡郁公司；登記負責人為李政居之胞姐李惠卿）實際負責人，李惠卿（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）則為瑞運公司、紘居公司、大座公司及阡郁公司會計人員，詹俊民與廖思婷（其等2人另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）分別為青見景觀股份有限公司（下稱青見公司）負責人及會計人員，吳添財（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係億灃工程有限公司（下稱億灃公司）負責人，劉美菊（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係佑億金屬工程有限公司（下稱佑億公司；負責人為劉美菊之配偶陳金山〈另經檢察官為不起訴處分確定〉）會計人員，洪正雄（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係聖陸營造工程股份有限公司（下稱聖陸公司；登記負責人為洪正雄之配偶吳明珠〈另經檢察官為不起訴處分確定〉）執行長，魏文彥（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係承霖水電工程有限公司（下稱承霖公司）負責人，洪素琴（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係京天景觀股份有限公司（下稱京天公司；登記負責人為戴興原〈另經檢察官為不起訴處分確定〉）實際負責人，藍國玹（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係穩有金屬企業有限公司（下稱穩有公司）負責人，劉東邦（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係創宇工程有限公司（下稱創宇公司）負責人，謝東峯（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係金鋒開發有限公司（下稱金鋒公司）負責人，李金定（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係騏駿工程企業有限公司（下稱騏駿公司）及仁富工程有限公司（下稱仁富公司）實際負責人，吳乙定（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係駿興鋼鋁工程行（下稱駿興工程行）負責人，張明文（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係揚鴻工程有限公司（下稱揚鴻公司）負責人，游金水（另經檢察官為緩起訴處分及不起訴處分確定）係龍騰展業有限公司（下稱龍騰公司；登記負責人為游金水之胞兄游景達）財務負責人。大毅公司、阡郁公司、大座公司、瑞運公司、紘居公司、佑億公司、青見公司、聖陸公司、承霖公司、仁富公司、騏駿公司、穩有公司、億灃公司、創宇公司、京天公司、駿興工程行、騏駿公司、金鋒公司、揚鴻公司、龍騰公司均屬根基公司或頂天公司承攬工程之下包廠商。二、馬紹齡為根基公司監察人及頂天公司負責人，並實質控制根基公司之財務而實質指揮董事執行業務，有公司法第8條第3項所列情形，並為商業會計法所稱之商業負責人；黃慧仁為根基公司董事兼總經理，亦屬商業會計法所稱之商業負責人；范錦華則為根基公司採購部協理，在執行職務範圍內，亦為公司法所稱之負責人，而同為商業會計法所稱之商業負責人。馬紹齡於100年2月間因冠德公司有意與坐落新北市○○ 區○○段00地號土地之地主謝淑珍、謝志祥、楊冠章及楊明章等人爭取合建案（下稱華中案），然遠雄建設股份有限公司（下稱遠雄公司）亦積極和地主謝淑珍爭取合作，冠德公司恐需資金支付中人費，然該公司為建設公司，無配合之包商可提供虛偽發票套取資金，馬紹齡因恐遭查獲，亦不敢透過虛設行號購買不實發票，遂萌生以冠德公司子公司即營造廠根基公司名義要求下游包商配合提供虛偽發票予根基公司，藉以套取根基公司資金供冠德公司支付中人費之念頭，斯時謝淑珍雖尚未向冠德公司要求中人費，然馬紹齡仍分別基於明知為不實之事項而填製會計憑證、侵占之犯意，指示黃慧仁與范錦華向根基公司下包廠商購買面額新臺幣（下同）1,000萬元之虛偽發票以套取根基公司現金，同時指示財務部資金處出納同仁林淑媛等人配合，黃慧仁及范錦華雖不知馬紹齡套取之資金用途為何，然因馬紹齡負責冠德集團資金調度，故黃慧仁、范錦華亦基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，同意配合，范錦華因採購部經理劉文堯與廠商往來較為密切，遂指示劉文堯尋找廠商配合開立不實發票予根基公司，而後劉文堯徵得阡郁公司及大座公司實際負責人李政居同意配合開立如附表一編號1、2所示金額為540萬元之發票2張予根基公司，並同意支付80萬元補貼阡郁公司及大座公司應繳納之稅金，李政居即於100年2月14日分別以阡郁公司及大座公司名義，虛開如附表一編號1、2 所示540萬元發票2張予根基公司。後由根基公司工地人員上簽工程款追加修改單，一路上簽至范錦華及黃慧仁，再由不知情之根基公司董事長馬玉山（另經檢察官為不起訴處分確定）核決後，經黃慧仁於請款單簽名，送交馬玉山簽准，隨後林淑媛即將此不實事項填載於如附表一編號1、2所示屬於會計憑證之轉帳傳票，後由財務處資金部人員開立如附表一編號1、2所示取消平行線之現金支票，交由馬紹齡在其上蓋用根基公司大章，再送交馬玉山秘書蓋用根基公司小章，完成開票程序後，劉文堯再通知李政居攜帶阡郁公司及大座公司大小章，陪同根基公司財務處資金部同仁至銀行領款，李政居因而指示李惠卿陪同前往領款，嗣李惠卿於同年月18日、21日經劉文堯陪同財務部資金處員工至冠德大樓附近之台新銀行信義分行兌現如附表一編號1、2所示540萬元現金支票2張，合計提領現金1,080萬元，其中1,000萬元由財務處資金部員工攜回交予馬紹齡，另80萬元則為根基公司補貼阡郁公司及大座公司稅金之款項。嗣馬紹齡未將上開1,000 萬元現金作為交付謝淑珍之中人費，而係另行用以支付根基公司之業外費用，以此方式將該等款項侵占入己。三、嗣於102年6月間，冠德公司開發部人員與謝淑珍洽談未有進展，復面臨遠雄公司競爭，斯時擔任冠德公司總經理之曾青松因而提議將支付謝淑珍之中人費提高至3,000萬元，然其與謝淑珍交涉後，謝淑珍卻將中人費拉高至4,500萬元，經馬玉山應允後，冠德公司順利於同年7月3日與謝淑珍等人簽訂合建分售契約。嗣於同年8月30日支付第一期中人費1,500萬元時，因謝淑珍要求冠德公司不可申報4,500萬元所得，致馬紹齡無法以冠德公司名義核銷，馬紹齡明知上開中人費應由冠德公司而非根基公司支付，竟意圖損害根基公司以圖利冠德公司，而基於背信之犯意，另又與黃慧仁、范錦華共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，先於102年8月30日指示林淑媛通知台新銀行信義分行備妥1,500萬元現金後，以追加工程暫付款名義，由林淑媛於同日至台新銀行信義分行，自根基公司設於該分行之帳號00000000000000號帳戶領現1,500萬元交予馬紹齡，馬紹齡再於同日將該筆現款交付曾青松，由曾青松於同日將該筆現款交付謝淑珍，同時指示黃慧仁與范錦華透過根基公司向下游包商購買合計4,500萬元發票，范錦華因而再指示劉文堯洽詢下游包商配合，劉文堯遂再徵得李政居、劉美菊、詹俊民、洪正雄、魏文彥、李金定、藍國玹、吳添財、劉東邦及洪素琴等10人同意配合各自虛開瑞運公司、佑億公司、青見公司、聖陸公司、承霖公司、仁富公司、騏駿公司、穩有公司、億灃公司、創宇公司及京天公司之發票，並允諾支付發票金額8%至10%代價補貼上開公司稅金，再以同一方式，由黃慧仁與范錦華在根基公司工程款追加修改單核決後，由黃慧仁於根基公司請款單上簽名（金額500萬元以上，則須由不知情之馬玉山核決），再將此不實事項填載於轉帳傳票後，經林淑媛、陳嘉琳等財務處資金部人員分別依照套取金額及補貼金額拆分開立支票後，由馬紹齡及馬玉山之秘書分別蓋用公司大小章，完成開票程序，再由劉文堯及其指定之人與林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之財務處資金部同仁等人陪同前揭廠商至台新銀行信義分行兌領現款後，由林淑媛、陳嘉琳或同行之財務處資金部同仁等人攜回交付馬紹齡，各別廠商配合虛開發票及取款情形如下：㈠李政居於102年9月11日以瑞運公司名義，虛開附表二編號1、2所示555萬元及525萬元發票各1張，同年月17日復攜帶瑞運公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛與陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號1、2所示4張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為513萬8,889元及486萬1,111元之支票2張，合計提領現金1,000萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或其指定之人攜回轉交馬紹齡，另41萬1,111元及38萬8,889元之禁背支票2張（合計80萬元）則由瑞運公司自行兌現，作為根基公司補貼瑞運公司稅金之款項。後再透過莊東昇、林淑媛與陳嘉琳於附表二編號1、2所示轉帳傳票上為各該編號所示不實記載。㈡劉美菊於102年9月5日、13日以佑億公司名義，虛開附表二編號3、4所示315 萬元及15萬元發票各1張予根基公司，同年月23日復攜帶佑億公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛與陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或或林淑媛指定之人攜帶附表二編號3、4所示4 張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為286萬3,636元及13萬6,364元之支票，合計提領現金300萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另28萬6,364元及1萬3,636元禁背支票各1張（合計30萬元）則由佑億公司自行兌現，作為根基公司補貼佑億公司稅金之款項。後再透過莊東昇、林淑媛與陳嘉琳於附表二編號3、4 所示轉帳傳票上為各該編號所示不實記載。㈢詹俊民於102年9月18日以青見公司名義，虛開附表二編號5所示324萬元發票1張予根基公司，同年月27日、30日復指示會計廖思婷攜帶青見公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛與陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號5所示3張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為200萬元及100萬元之支票，合計提領現金300萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另24萬元之禁背支票則由青見公司公司自行兌現，作為根基公司補貼青見公司稅金之款項。之後莊東昇、林淑媛與陳嘉琳再於附表二編號5 所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈣洪正雄於102年9月10日以聖陸公司名義，虛開附表二編號6、7所示547萬元5,000元發票2張予根基公司，再由不知情之聖陸公司會計莊曉菁於同年10月3日攜帶聖陸公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號6 、7所示4張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額500萬元之支票2張，合計提領現金1000萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另47萬5000元禁背支票2張（合計95萬元）則由聖陸公司自行兌現，作為根基公司補貼聖陸公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表二編號6、7所示轉帳傳票上為各該編號所示不實記載。㈤魏文彥於102年9月18日以承霖公司名義，虛開附表二編號8所示545萬元發票1張，同年10月4日復攜帶承霖公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號8所示2張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為500萬元之支票，合計提領現金500萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另45萬元禁背支票1張則由承霖公司自行兌現，作為根基公司補貼承霖公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表二編號8所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈥李金定於102年9月25日分別以仁富公司及騏駿公司名義，虛開附表二編號9、10所示165萬元發票各1張，同年10月4日復攜帶仁富公司及騏駿公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人、林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號9、10所示4 張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額各為150萬元之支票2張，合計提領現金300萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另2張15萬元禁背支票（合計30萬元）則由仁富公司及騏駿公司自行兌現，作為根基公司補貼仁富公司與騏駿公司稅金之款項。之後莊東昇、陳嘉琳再於附表二編號9、10所示轉帳傳票上為各該編號所示不實記載。㈦藍國玹於102年9月23日以穩有公司名義，虛開附表二編號11所示220萬元發票1張，同年10月7日再攜帶穩有公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號11所示2張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為200萬元之支票，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另20萬元禁背支票則由穩有公司自行兌現，作為根基公司補貼穩有公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表二編號11所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈧吳添財於102年9月24日以億灃公司名義，虛開附表二編號12所示330萬元發票1張交予根基公司，同年10月7日復攜帶億灃公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號12所示2張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為300萬元之支票，合計提領現金300萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另30萬元禁背支票則由億灃公司自行兌現，作為根基公司補貼億灃公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表二編號12所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈨劉東邦於102年9月24日以創宇公司名義，虛開附表二編號13所示324萬元發票1張予根基公司，同年10月7日復攜帶創宇公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號13所示2張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為300萬元之支票，合計提領現金300萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另24萬元禁背支票則由創宇公司自行兌現，作為根基公司補貼創宇公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表二編號13所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈩洪素琴於102年9月16日以京天公司名義，虛開附表二編號14、15所示220萬元及110萬元發票各1張予根基公司，再由京天公司不知情之會計林湘婷於同年10月8日攜帶京天公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表二編號14、15所示4張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現其中面額為200萬元及100萬元之支票，合計提領現金300萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另20萬元及10萬元禁背支票各1張（合計30萬元）則由京天公司自行兌現，作為根基公司補貼京天公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表二編號14、15所示轉帳傳票上為各該編號所示不實記載。 馬紹齡於102年9月間至10月間透過前揭向下游包商買發票套現之方式，套取根基公司資金共計4,500萬元（發票總金額4,908萬元，扣除支付下游包商購買發票費用408萬元），其中1,500萬元由馬紹齡指示陳嘉琳分別於102年9月17日、18 日、25日、27日回存現金500萬元、500萬元、300萬元及200萬元（共計1,500萬元）至根基公司設於彰化銀行大安分行帳號00000000000000號帳戶，再以暫收款名義沖銷前述102年8月30日1,500萬元暫付款支出，另3,000萬元則由馬紹齡交予不知情之曾青松，再由曾青松於102年10月30日、11月12日各支付1,500萬元予謝淑珍，作為冠德公司應支付之中人費4,500萬元，致根基公司受有4,908萬元之損害。四、范錦華於102年間透過陳世尊得悉全球傳動科技股份有限公司（下稱全球傳動公司）將在新北市樹林區興建廠辦大樓，為順利獲得全球傳動公司邀標，遂央請陳世尊居間引薦，以協助根基公司獲得邀標機會，並經馬紹齡同意將來如由根基公司得標，根基公司同意支付中人費1,200萬元予陳世尊，陳世尊因而居中牽線使根基公司獲得邀標機會。嗣於同年8、9月間根基公司得標後，范錦華與陳世尊約定於根基公司取得全球傳動公司支付之工程款後開始分期支付中人費1,200萬元，惟陳世尊向范錦華表示不欲使全球傳動公司得悉其有收取中人費之事，馬紹齡得知此情，而同時間亦有其他資金需求，遂與黃慧仁、范錦華共同基於明知為不實之事項而填製會計憑證之犯意聯絡，指示黃慧仁與范錦華以上開購買發票套現之方式因應，范錦華即指示劉文堯尋找配合廠商，劉文堯因而洽得丁日盛同意配合開立發票支付上開1,200萬元中人費，馬紹齡復另基於侵占之犯意，就其個人資金需求部分，亦一併指示范錦華繼續洽詢其他下游包商購買發票，劉文堯因而再徵得吳添財、吳乙定、李金定、謝東峯、李政居詹俊民、張明文及游金水等人同意配合以億灃公司、駿興工程行、騏駿公司、金鋒公司、大座公司、紘居公司、瑞運公司、青見公司、揚鴻公司及龍騰公司之名義虛開發票予根基公司及頂天公司，並允諾支付發票金額8%至10%代價補貼上開公司稅金，再以追加工程款方式，由黃慧仁與范錦華在工程款追加修改單核決後，黃慧仁、馬紹齡再分別於根基公司、頂天公司請款單上簽名，而後將此不實事項填載於轉帳傳票，經林淑媛、陳嘉琳等財務處資金部人員分別依照套取金額及補貼金額拆分開立支票後，由馬紹齡及馬玉山之秘書分別蓋用公司大小章，完成開票程序，再由劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人陪同前揭廠商至銀行，先後兌領現金共計3,300萬元後，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回交付馬紹齡，各別廠商配合虛開發票及取款情形如下：㈠吳添財於103年1月2日以億灃公司名義，虛開如附表三編號1 所示218萬元發票1張予根基公司，同年月13日復攜帶億灃公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號1所示2張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現提領其中面額為200萬元之支票，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另18萬元禁背支票則由億灃公司自行兌現，作為根基公司補貼億灃公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表三編號1所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈡吳乙定於103年1月3日以駿興工程行名義，虛開如附表三編號 2所示54萬元發票1張予根基公司，同年月13日復攜帶駿興工程行大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號2所示2張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現提領其中面額為50萬元之支票，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另4萬元禁背支票則由駿興工程行自行兌現，作為根基公司補貼駿興工程行稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表三編號1所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈢李金定於103年1月2日以騏駿公司名義，虛開如附表三編號4 所示110萬元發票1張予根基公司，同年月14日復攜帶騏駿公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號4所示2張根基公司支票，至台新銀行信義分行，兌現提領其中面額為100萬元之支票，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另10萬元禁背支票則由騏駿公司自行兌現，作為根基公司補貼騏駿公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表三編號1所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈣謝東峯於103年2月21日以金鋒公司名義，虛開如附表三編號5 、6所示270萬元發票予根基公司，同年3月11日復攜帶金鋒公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號5、6所示4張根基公司支票，至彰化銀行和平分行，兌現其中面額為250萬元之支票2張，合計提領現金500萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另20萬元禁背支票2張（合計40萬元）則由金鋒公司自行兌現，作為根基公司補貼金鋒公司稅金之款項。之後莊東昇再於附表三編號5、6所示轉帳傳票上為各該編號所示不實記載。㈤丁日盛先後於103年1月6日、3月24日、28日、4月9日、14日以大毅公司名義，分別虛開如附表三編號3、8、9、10、13 所示162萬7,500元之發票1 張及272萬5,000元之發票4張予根基公司，同年1月13日、5月12日復攜帶大毅公司大小章，會同根基公司之劉文堯所指定之顏允威（另經檢察官為不起訴處分確定）及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號3、8所示4張根基公司支票，分別至台新銀行信義分行及彰化銀行和平分行，兌現其中150萬元及250萬元之支票，合計提領現金400萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另12萬7,500元及22萬5,000元禁背支票2張（合計35萬2,500元）則由大毅公司自行兌現，作為根基公司補貼大毅公司稅金之款項。丁日盛另於同年5月15日、16日、29日以同一方式，配合劉文堯指定之顏允威、暨林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號9、10、13所示21張根基公司支票，分別至各該編號所示台新銀行信義分行、彰化銀行和平分行、臺灣銀行和平分行、第一銀行安和分行、合作金庫銀行敦南分行及華南商業銀行敦和分行，提示兌領如各該編號所示面額為40萬元及45萬元之支票，共提領現金250萬元3筆，合計750萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另22萬5,000元禁背支票3張（合計67萬5,000元）則由大毅公司自行兌現，作為根基公司補貼大毅公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表三編號3、8、9、10、13所示轉帳傳票上為各該編號所示不實記載。㈥李政居於103年5月2日以大座公司名義，虛開如附表三編號7 、14所示269萬9,999元發票2張予根基公司，再由李惠卿於同年月12日攜帶大座公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號7所示2張根基公司支票，至彰化銀行和平分行，兌現提領其中面額為250 萬元之支票，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另19萬9,999元禁背支票則由大座公司自行兌現，作為根基公司補貼大座公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表三編號7所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。另附表三編號14部分，則係遲於同年9月1日始由根基公司開立該編號所示根基公司平行線支票2張，經李政居將其中面額250萬元之支票提示存入大座公司設於中國信託商業銀行復興分行帳號000000000000號帳戶，再提領250萬元，攜至根基公司，由劉文堯陪同將250萬元交付資金部人員轉交馬紹齡，另19萬9,999元禁背支票則由大座公司自行兌現，作為根基公司補貼大座公司稅金之款項。之後莊東昇與林淑媛再於附表三編號14所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈦李政居於103年5月2日另以紘居公司名義虛開如附表三編號11 所示269萬9,999元發票1張予根基公司，同年月20日復攜帶紘居公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶附表三編號11所示7張根基公司支票，分別至台新銀行信義分行、彰化銀行和平分行、臺灣銀行和平分行、合作金庫銀行敦南分行及華南商業銀行敦和分行，兌現提領如附表三編號11所示面額40萬元及45萬元之支票，共計提領現金250萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另19萬9,999元禁背支票則由紘居公司自行兌現，作為根基公司補貼紘居公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表三編號11所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈧李政居於103年5月2日另以瑞運公司名義虛開如附表三編號12 所示270萬3元發票1張予根基公司，並取得根基公司交付該編號所示根基公司支票7張，於同年9月1日將該等支票7張分別提示存入瑞運公司設於中國信託商業銀行復興分行帳號000000000000號帳戶，再領出250萬元，攜至根基公司，由劉文堯陪同將250萬元交付資金部人員轉交馬紹齡，另20萬3元禁背支票則由瑞運公司自行兌現，作為根基公司補貼瑞運公司稅金之款項。之後莊東昇與陳嘉琳再於附表三編號12所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載。㈨詹俊民於103年11月6日、10日以青見公司名義，虛開如附表四編號1所示30萬元及24萬元發票各1張予頂天公司，再由青見公司會計廖思婷於同年月18日先行提領現金50萬元，至根基公司將該等現款交付財務處資金部人員，由財務處資金部人員開立、交付如附表四編號1所示平行線支票2張予青見公司，其中4萬元支票由青見公司自行兌現，作為根基公司補貼青見公司稅金之款項。之後莊東昇與林淑媛再於附表四編號1所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載，並由馬紹齡核准。㈩吳添財於103年11月4日、7日、12日以億灃公司名義，虛開如附表四編號2所示30萬9,750元、31萬5,000元及45萬5,250 元之發票各1張（共計108萬元）予頂天公司，同年月18日復先行提領現金100萬元攜至根基公司，將該筆現款交付財務處資金部人員，由財務處資金部人員開立、交付如附表四編號2所示面額合計108萬元之平行線支票2張予億灃公司，其中8萬元支票由億灃公司自行兌現，作為根基公司補貼億灃公司稅金之款項。之後莊東昇與林淑媛再於附表四編號2所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載，並由馬紹齡核准。 張明文於103年11月1日、3日、5日以揚鴻公司名義，虛開如附表四編號3所示37萬8,000元、48萬6,000元及21萬6,000元之發票各1張（共計108萬元）予頂天公司，同年月19日復攜帶揚鴻公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶規避銀行大額通貨通報之附表四編號3所示4張頂天公司支票，至台新銀行信義分行及彰化銀行和平分行，兌現提領其中面額為49萬5,000元之支票2張及1萬元之支票1張，合計100萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另8萬元禁背支票則由揚鴻公司自行兌現，作為根基公司補貼揚鴻公司稅金之款項。之後莊東昇與林淑媛再於附表四編號3所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載，並由馬紹齡核准。 游金水於103年11月11日以龍騰公司名義，虛開如附表四編號 4所示30萬元及24萬元之發票各1張（共計54萬元）予頂天公司，同年月19日復攜帶龍騰公司大小章，會同根基公司之劉文堯或其指定之人及林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人，由林淑媛、陳嘉琳或林淑媛指定之人攜帶規避銀行大額通貨通報之附表四編號4所示3張頂天公司支票，至彰化銀行和平分行，兌現提領其中面額為49萬元及1萬元之支票，合計50萬元，交由林淑媛及陳嘉琳或林淑媛指定之人攜回轉交馬紹齡，另4萬元禁背支票則由龍騰公司自行兌現，作為根基公司補貼龍騰稅金之款項。之後莊東昇與林淑媛陳嘉琳再於附表四編號4所示轉帳傳票上為該編號所示不實記載，並由馬紹齡核准。五、馬紹齡於附表一至四所示100、102、103年間，合計以向廠商買發票套現之方式，套取根基公司資金1,000萬元（發票金額1,080萬元，扣除支付廠商購買發票費用80萬元）、4,500萬元（發票金額4,908萬元，扣除支付廠商購買發票費用408萬元）及3,000萬元（發票金額3,254萬7,500元，扣除支付廠商購買發票費用254萬7,500元），另套取頂天公司資金300萬元（發票金額324萬元，扣除支付廠商購買發票費用24萬元），以上合計8,800萬元（發票總金額為9,566萬7,500元，扣除支付廠商購買發票費用766萬7,500元），用於102 年8月間至11月間支付冠德公司應支付之中人費4,500萬元，並自103年1月間起至104年底止合計支付1,150萬元中人費予陳世尊，另於104年10月間因丁日盛不滿承攬之工程遭根基公司扣款，導致無法支付款項予包商，遂寄發存證信函予根基公司，揚言如不撥款，將自首配合開立虛偽發票之事，馬紹齡唯恐東窗事發，遂透過范錦華遊說陳世尊同意根基公司依法申報所得，並再補貼450萬元予陳世尊，經陳世尊同意後，馬紹齡再透過范錦華交付450萬元予陳世尊，以上合計支付6,100萬元，餘款2,700萬元則由馬紹齡用於冠德集團內非屬公司正常業務之支出而予侵占入己。六、嗣經臺灣士林地方檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作站人員，持臺灣士林地方法院核發之搜索票，於105年11月29日至附表五至二二所示處所執行搜索，並扣得如各該附表所示之物，另於106年1月12日至附表二三所示處所扣得如該附表所示之物，始查悉上情。七、案經臺灣士林地方檢察署檢察官自動檢舉、暨法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：本案據以認定被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告馬紹齡、黃慧仁及范錦華、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5 規定，均有證據能力。貳、實體部分：一、前揭事實，業據被告馬紹齡（見104年度他字第4174號卷〈下稱他卷〉一第320至328、340至344頁、他卷二第566至567頁、他卷三第551至573頁、106年度偵字第2629號卷〈下稱偵卷〉二第354至357頁、偵卷三第136至142頁、偵卷三第143至15 0頁、原審審金訴字卷第152至155頁、原審金訴字卷第160至166、178至182、390頁、本院卷一第297頁、本院卷二第313頁）、黃慧仁（見他卷一第258至283頁、他卷二第534至539頁、他卷三第473至478頁、原審審金訴字卷第149 頁、原審金訴字卷第96至101、390頁、本院卷二第313頁）、范錦華（見他卷一第284至297、305至311、313至319 頁、偵卷一第532至539、553至554頁、原審審金訴字卷第158頁、原審金訴字卷第96、101至104、390頁、本院卷一第541頁、本院卷二第313頁）坦承不諱，核與證人即根基公司採購部經理劉文堯（見他卷一第345至355、384至385、386至395頁、偵卷一第238至246、283至286頁、偵卷二第12至17、39至40、298至301頁、偵卷三第282至286頁）、冠德集團財務處資金部副理林淑媛（見他卷一第397至408 、428至433 、435至436頁、他卷四第5至11、30至34頁）、冠德集團財務處資金部財會管理師陳嘉琳（見他卷一第437至450、464 至470、472至473頁、他卷四第36至41、64至67頁）、根基公司財務處高級管理師林秀月（見他卷一474至483、509至511頁）、根基公司財務處經理莊東昇（見他卷一第513至520 、525至528、530至532、534至536頁、偵卷一第486至493、550至553頁）、根基公司工程師梅詠忠（見他卷一第537至547、553至557、559至560頁）、根基公司採購部員工顏允威（見他卷一第562至573、585至592頁）、大毅公司負責人丁日盛（見他卷一第12至18頁、偵卷二第360至363頁）、大毅公司員工劉怡君（見他卷一第24至30頁）、大毅公司員工沙莉莉（見他卷一第107至112、117至119頁、偵卷二第359至363頁）、冠德公司開發部總經理曾青松（見他卷二第1至7 、51至55頁、偵卷一第288至292頁、偵卷三第294至296 頁）、青見公司負責人詹俊民（見他卷二第57至65、80至85、87至88頁、偵卷一第162至166、174至177頁）、青見公司會計廖思婷（見他卷二90至96、104至108頁）、騏駿公司負責人李金定（見他卷二第110至117、126至132、134 頁）、創宇公司負責人劉東邦（見他卷二136至142、148至151、153頁）、駿興工程行負責人吳乙定（見他卷二第154 至161、177至184 、186頁）、穩有公司負責人藍國玹（見他卷二第187至197 、215至223、225至226頁）、金鋒公司負責人謝東峯（見他卷二第227至233、237至243、244至245、246至248頁）、佑億公司會計劉美菊（見他卷二第262至272 、280至283頁、偵卷二第330至331頁）、佑億公司負責人陳金山（見他卷二第250至255、258至261、263至265頁）、聖陸公司會計莊曉菁（見他卷二第323至327、343至344、346 至348頁）、京天公司會計林湘婷（見他卷二第380至387、400至404頁）、京天公司負責人洪素琴（見他卷二第350至359、371至379頁、偵卷二第32至33、37至38頁、偵卷三第276 頁）、億灃公司負責人吳添財（見他卷三第443至448頁、他卷二第543至547頁、偵卷一第144至148、157至160頁）、政造公司、瑞運公司、紘居公司、大座公司、阡郁公司實際負責人李政居（見他卷三第457至453頁、他卷二第518至521 頁、偵卷一第451至456頁、偵卷二第22至25、35至36頁）、李政居之胞姐李惠卿（見他卷二第434至442、472至480 頁、偵卷二第22 至25、35至36頁、偵卷三第276頁）、揚鴻公司負責人張明文（見偵卷一第179至184、195至198 頁）、龍騰公司負責人游金水（見偵卷一第202至207、214 至217頁）、承霖公司負責人魏文彥（見他卷三第531至537 頁、他卷二第549至551頁）、聖陸公司實際負責人洪正雄（見他卷二第287至292、300至302頁、偵卷二第12至17頁、偵卷三第275至277頁）、冠德公司及根基公司董事長馬玉山（見偵卷一第473至479、481至484頁）、根基公司總經理室成本控制組專員李其瑋（見他卷三第506至513頁、他卷二第525至531頁）、華中案中人謝淑珍（見他卷二第501至504 、508至510頁、偵卷一第289至290頁）、全球傳動案中人陳世尊（見他卷三第430至432、435至437、467至471頁、偵卷一第290至291頁）、冠德公司法務主管吳俊昇（見他卷三第302至306頁）、冠德公司財務處資金部副理李武俊（見他卷三第308至315、317 至321頁）、冠德公司財務處資金部財會管理師彭思媛（見他卷三第324至333、339至343頁）、冠德公司財務處資金部財會管理師呂瓊玲（見他卷三第345至356 、375至377頁）、根基公司會計黃淑文（見他卷三第379至391、426至428頁）、冠德公司法務陳湘傳（見他卷四第176 至179頁）、冠德公司稽核吳宜玲（見他卷四第178至179 頁）、根基公司財務處會計經理陳俐雅（見他卷四第70至76、117至121頁）證述情節大致相符，並有附表三編號3、8 、9、10、13所示大毅公司發票5張、大毅公司與根基公司工程合約書及工程合約明細表、根基公司與大毅公司就林口A9案及中原K案工程之合約書及請款單、冠德企業電話分機表（見他卷一第19至22、31至102、144至247、248頁）、合建分售契約書及不動產信託契約書、扣押物編號B-2-2青見公司發票、扣押物編號B-4青見公司臺灣企銀存摺、扣押物編號B-7青見公司電磁紀錄光碟--分錄簿、扣押物編號M-2-4 、M-2-5、M-3-1、M-3-4騏駿公司傳票、發票、金山地區農會帳號0000000000 帳戶交易明細及存摺、扣押物編號N-02、N-03駿興工程行103年支票付款項目表、開出發票明細表、扣押物編號H-1、H-2穩有公司請收款明細、發票、扣押物編號K-10金鋒公司電腦資料、佑億公司102年9月5日轉帳傳票、扣押物編號F-1協議書、扣押物編號F-3-1聖陸公司轉帳傳票及附表二編號6、7所示發票、扣押物編號J-2京天公司內帳、扣押物編號L-2 、LL-2-1億灃公司發票明細表及發票（見他卷二第8至49、67至72、74、76、118至121、122至123、162、164至165、166至167、201、204、234、256、293 至295、310至314、328至332、394至396、423至425頁）、扣押物編號L-1、L-2-2 億灃公司發票明細表及發票、瑞運公司開立附表二編號1、2、14之發票、扣押物編號A3-11-13轉帳傳票、支票及請款單、根基公司105年1月30日轉帳傳票、請款單及財政部臺北國稅局各類所得扣繳稅額繳款書、陳世尊簽收之業務洽談單、根基公司函覆證交所函文及附件（見他卷三第1至300、453 至455、299至300、366至373、568至571、572頁）、扣押物編號AS-1-2及AS-5轉帳傳票及請款單、扣押物編號AS-1-3轉帳傳票、繳款單、存款憑條、根基公司之彰化銀行帳號0000-00-00000-0-00號歷史交易明細表、證人陳俐雅提供之106 年12月1日傳真資料、根基公司轉帳傳票、協議書及根基公司之台新銀行帳號00000000000000號歷史交易明細表（見他卷四第14至22、23至28、77、247 至253頁）、扣押物編號A1-1-2、A1-1-3、A1-1-27根基公司工程修改單及大毅公司、大座公司、瑞運公司、紘居公司工程合約明細表、扣押物編號A1-4-5法務部會辦單資料、根基公司工程修改單及聖陸公司工程款追加協議書、扣押物編號A2-2根基公司轉帳傳票、扣押物編號A2-3存證信函、扣押物編號A2-4協議書、工程合約明細表及工程修改單、扣押物編號A3-4-1、A3-4-2、A3-4-3根基公司電子列印轉帳傳票、扣押物編號B-1-2青見公司會計傳票、扣押物編號B-3青見公司之合作金庫銀行帳號0000000000000號存摺、扣押物編號E-03-3瑞運公司之中國信託銀行帳號000000000000號存摺、扣押物編號M-2-1仁富公司轉帳傳票、扣押物編號K-7金鋒公司之台北富邦銀行帳號000000000000號存摺、扣押物編號G-4 承霖公司之冠德中原A案發票資料、扣押物編號G-9-2銷貨發票登記資料、扣押物編號H4穩有公司之永豐銀行帳號00000000000000號存摺、扣押物編號I-3創宇公司發票、扣押物編號L-1、LL-2-2億灃公司發票明細表及發票、扣押物編號L-2 、LL-2-1億灃公司發票明細表及發票、扣押物編號AS-18被告馬紹齡電腦光碟列印資料、扣押物編號A3-4-4根基公司電子列印傳票資料、扣押物編號A3-3根基公司明細帳列印資料、扣押物編號AS-11被告馬紹齡電子郵件列印資料、扣押物編號AS-22陳俐雅電腦光碟資料及臺灣士林地方檢察署勘驗筆錄、扣押物編號AS-23-2頂天公司轉帳傳票（見扣押物卷第2至14、16至30、33至38、44至169、183至254、256至261、264至269頁）、扣押物編號E-03-3瑞運公司之中國信託銀行帳號000000000000號存摺、扣押物編號AS-24-2頂天公司傳票、工程請款單、發票及支票、證人張明文提供之存摺、證人曾青松提供之line簡訊截圖（見偵卷一第149至156 、167至173、186至194、200、226至232、297、466至467 頁）、青見公司之合作金庫銀行存款憑條及彰化銀行存摺、瑞運公司開立附表二編號1 、2、14所示發票、億灃公司之玉山銀行帳號0000000000000號交易明細表及台新銀行帳號00000000000000號交易明細表、臺灣士林地方檢察署106年5月18日勘驗筆錄、台新銀行國內匯款申請書、臺灣士林地方檢察署106年度扣保管字第10 號扣押物品清單、扣押物品收據、贓證物款收據、支票、106年度扣保管字第13號收受扣押款通知、扣押物品清單、收受暨繳納贓證物款通知、贓證物款收據（見偵卷二第3、343至345、347至348、369至481、489至496、498至507頁）、根基公司與冠德公司華中案工程合約、華中案建築工程承攬合約追加減協議書（見偵卷三第99至103頁）、冠德公司105年3月29日簽呈、105年5月13日簽呈及工程造價統計分析表、工程預算總表及明細表、根基公司105年3月29日簽呈、各單位簽核意見表、工程預算總表、明細表、102年6月26日土地開發投評會會議紀錄、個案評估總表、建築面積概要、根基公司大額通貨交易資料及套取挪用現金表、中央銀行發行局106年1月20日台央發字第OOOOOOOOOO號函（見106年度偵字第7813號卷〈下稱偵卷五〉第67至170、172至181頁）及如帳冊卷所示附表一、二、三、四之不實交易傳票、發票、支票等件在卷可證。本案事證明確，被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華犯行均堪認定，應予依法論科。二、法律適用之理由：㈠核被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華於附表一所示100年間、附表二所示102年間、附表三、四所示103年間購買虛偽發票入帳之所為，均係犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪，被告馬紹齡所為以附表二之方式套取根基公司4,500萬元現金用以支付冠德公司中人費部分，係犯證券交易法第171條第1項第3款之背信罪，被告馬紹齡所為以附表一、三、四所示方式套取根基公司、頂天公司資金2,700萬元供個人使用於非公司業務支出部分，則係犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占、刑法第335條第1項之侵占罪（關於頂天公司300萬元部分）。㈡被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華就違反商業會計法部分，與劉文堯、莊東昇、陳嘉琳、林淑媛等人間均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；其等利用不知情之員工魏郁庭、黃淑文、李家慧、范中潔、歐秋萍、劉韻琳等人製作傳票立帳，則均為間接正犯。㈢被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華於100、102、103年間各次填製不實會計憑證之行為，乃在同一犯罪計畫之下所為，其等犯罪之動機、目的同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而各論以接續犯。㈣被告馬紹齡以一行為同時觸犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占罪及刑法第335條第1項之侵占罪，為想像競合犯，應從一重以證券交易法第171條第1項第3款之侵占罪處斷。㈤被告馬紹齡所犯上開填製不實罪共3罪、背信罪（1罪）及侵占罪（1罪）間，被告黃慧仁所犯上開填製不實罪共3罪間，被告范錦華所犯上開填製不實罪共3罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。㈥被告馬紹齡行為後，證券交易法第171條第5項固於107年1 月 31日修正公布，同年2月2日生效施行，然依其立法理由，足見該項修正僅係配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正，非屬法律之變更，自無新舊法比較適用之問題，應逕適用裁判時法即修正後證券交易法第171條第5項「犯第1 項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑」之規定。被告馬紹齡就其所犯證券交易法第171條第1項第3款之背信、侵占罪部分，業於偵查中自白犯罪事實，並已繳交全部犯罪所得7,200萬元（套取現金總額8,800萬元－為根基公司利益支付陳世尊之中人費1,600萬元＝7,2 00萬元），此有臺灣士林地方檢察署106年度扣保管字第10 號、第13號、第16號扣押物品清單、106年度保管字第1021 號收受贓證物品清單在卷可稽（見原審金訴字卷第130 、132、134、135頁），應依修正後證券交易法第171條第5項規定，就其所犯上開背信、侵占罪部分，均減輕其刑。㈦原審認被告馬紹齡犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪共 3罪、證券交易法第171條第1項第3款之背信罪及侵占罪各1 罪，被告黃慧仁犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪共3罪，被告范錦華犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪共3罪，事證明確，並審酌被告馬紹齡於案發時兼任冠德公司董事、根基公司監察人、頂天公司負責人兼總經理等職位，負責統籌冠德集團財務及資金調度業務多年，以其具有國外碩士學位之智識程度及長年擔任集團重要領導幹部之經歷，當知上開3公司均具獨立之法人格，投資股東亦非同一，其個人或家族雖掌握冠德集團經營決策權限，然冠德公司、根基公司究屬依證券交易法發行有價證券之上市公司，資產應為全體股東所共有，而非其個人或家族之私有財產，不得恣意挪用，竟為籌措冠德公司、根基公司工程所需中人費用，指示被告黃慧仁、范錦華以填製不實會計憑證套取根基公司現金之方式為之，所得現款除支付中人費用外，亦有部分用於非關公司業務之支出，惟念其以填製不實憑證之方式套取根基公司、頂天公司之現金合計8,800萬後，其中6,100萬元用於支付冠德公司、根基公司工程所需中人費用、1,200萬元預留給中人補稅、1,200萬元支付選舉用途、150萬元交付患病之資深員工曾青松作為慰問及慰留之禮金，餘款150萬元則用於年節送禮、交際之支出，雖有用於根基公司、頂天公司業外支出之情事，卻無中飽私囊，與掏空公司資產供個人私用揮霍相比，惡行尚非重大，且犯罪後均能坦承犯行，充分配合檢察官及法院釐清相關案情與事實，態度堪稱良好，並於偵查中自動繳交全部犯罪所得7,200萬元，就根基公司為向廠商購買發票而另行支出貼補廠商稅金之766萬7,500元部分，亦與根基公司成立和解，全額賠償根基公司因此所生之損害，有其提出之協議書及匯款憑證在卷可佐（見原審金訴字卷第142至144頁），考量其犯罪情節、犯後態度、所生危害及被害公司所受損害已獲填補等情，兼衡其自述美國南加大會計碩士畢業、已婚育有2子、現未在集團任職、僅擔任冠德玉山基金會董事長、從事公益活動等家庭經濟狀況（見原審金訴字卷第400頁），另審酌被告黃慧仁、范錦華基於共同違反商業會計法之犯意聯絡，配合被告馬紹齡之指示而為前述填製不實行為，固有不該，惟被告黃慧仁係根基公司董事兼總經理，被告范錦華為根基公司採購部主管，相較於被告馬紹齡而言，對於本案犯罪情節顯然較無決策能力，參以本案並無證據證明其等曾因參與本案違反商業會計法犯行而獲取任何不法犯罪所得，犯後亦始終坦承犯罪事實，態度尚稱良好，就其等所為對根基公司造成損害部分，亦已與根基公司達成和解，有卷附協議書及匯款單據可稽（見原審金訴字卷第142至144頁），考量其等犯罪情節、犯後態度、所生危害，並斟酌被告黃慧仁自述為臺灣大學營建管理碩士、已婚育有2子、需扶養同住之母、現仍於根基公司擔任總經理等家庭經濟狀況，暨被告范錦華亦為臺灣大學營建管理碩士、已婚育有3子、現仍在根基公司擔任業務採購及副總經理之家庭經濟狀況（見原審金訴字卷第400頁）等一切情狀，就被告馬紹齡所犯填製不實共3罪、背信及侵占罪各1罪，分別判處有期徒刑6月、6月、6月、1年7月、1年7月，並就填製不實罪共3罪各處有期徒刑6月之部分，均諭知易科罰金之折算標準為1,000元折算1日，暨就得易科罰金之罪刑部分定其應執行刑為有期徒刑1年2月、不得易科罰金之罪刑部分定其應執行刑為有期徒刑2年，就被告黃慧仁所犯填製不實共3罪，各處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準為1000元折算1日，暨定其應執行刑為有期徒刑10月，就被告范錦華所犯填製不實共3罪，各處有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準為1000元折算1日，暨定其應執行刑為有期徒刑10月。復敘明刑法第50條規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明定不得併合處罰，並賦予受刑人可選擇聲請檢察官仍按同法第51條規定以定執行刑之權利，故數罪併罰案件，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，各定其執行刑，其各定執行刑既均未逾有期徒刑2 年，如符合同法第74條第1項之要件，法院自得審酌分別為緩刑之宣告，被告馬紹齡所犯得易科罰金之罪刑及不得易科罰金之罪刑，既均經分別定應執行刑，依前揭說明，尚與刑法第74條第1 項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」要件並無不符，而被告馬紹齡前無受有期徒刑宣告之紀錄，有卷附本院被告前案記錄表可參，此次為推廣集團業務，一時失慮，致罹刑典，犯後已坦認犯行，深表悔意，經此偵審程序之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，考量本案犯罪情節、被害公司亦已因檢察官發還被告馬紹齡自動繳交之犯罪所得（詳如後述）及被告馬紹齡依協議書賠償而所受損害已獲填補並表示不再追究被告馬紹齡之行為及責任（見原審金訴字卷第171頁之根基公司107年5月18日根字第OOOOOOO號函）等節，認前開對被告馬紹齡所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告緩刑5年，並為使其確實省悟自身過錯，對公益有所彌補，審酌其資力及其已於偵查中就其所為對根基公司、頂天公司造成損害之部分繳納7,200萬元等情，依同條第2項第4款規定，命其於本判決確定後1年內向公庫支付500萬元；被告黃慧仁、范錦華前無犯罪紀錄，有卷附本院被告前案紀錄表在卷可查，其等此次一時失慮，致罹刑典，犯後亦已坦認，態度良好，經此偵審程序之教訓後，當已知所警惕，信無再犯之虞，審酌其等犯罪情節，認前揭宣告之刑，以暫不執行為適當，依前開規定分別宣告緩刑2年，以啟自新，又其等雖均非本案主導之人，然所為仍損及根基公司、頂天公司全體股東權益，為使其等確實省悟自身過錯，並對公益有所彌補，依刑法第74條第2項第4款規定，各命其等應自本判決確定之日起1年內，向公庫支付150萬元、80萬元。另敘明被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1 日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題，被告馬紹齡因犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占、背信罪所得款項合計7,200萬元，業已於偵查階段全數繳回，並經檢察官發還被害之根基公司（6,900萬元）、頂天公司（300萬元），有前揭扣押物品清單、收受贓證物清單及106年6月29日、7 月10日、13日扣押物品處分命令在卷可稽（見原審金訴字卷第130、132、134、135、138至141頁），依刑法第38條之1 第5項規定，不予宣告沒收或追徵，至被告馬紹齡行為後，證券交易法第171條第7項固增列不予沒收之例外規定，於107年1月31日修正公布，同年2月2日施行，然本案犯罪所得既已實際合法發還被害人，並無該條新增列之情形，自無該條規定之適用餘地，又被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華以填製不實憑證之方式套取根基公司現金共計8,800萬元，其中7,200 萬元為被告馬紹齡違反證券交易法之犯罪所得，已如前述，剩餘1,600元部分則係用於支付根基公司就全球傳動公司興建工程所需之中人費用，無何犯罪所得之問題，復查無積極證據足認被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華有因本案犯行獲得其他現金或利益之情形，爰就此部分不予宣告沒收或追徵其價額等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。三、檢察官上訴意旨略以：冠德公司、根基公司均為上市公司，原判決既認定如附表一所示100年間、附表二所示102年間、附表三、四所示103年間會計憑證轉帳傳票不實，該等傳票即屬證券交易法第174條第1項第5款之依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿等有關業務文件，而依上開不實之傳票、會計憑證、帳簿，事後為各該年度之財務報告，即屬證券交易法第20條第2項之不實財務報告；冠德公司、根基公司以上開不實會計憑證、傳票及帳簿記載等業務文件，除隱瞞冠德公司102年度已支付4,500萬元中人費予謝淑珍，未於上開102年度財務報告揭露已支出之營業成本外，根基公司所為各該年度之財務報表內依據上開不實傳票、會計憑證、帳簿所記載財務報告之營業成本，亦均屬不實之記載。故被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華除觸犯原判決所認定之商業會計法第71條第1款之罪外，自同時該當證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款、刑法第216條、第215 條之業務文書登載不實等罪，並應優先適用證券交易法第174條第1項第5款，惟此又為不實財報之低階段行為，應為不實財報行為所吸收，屬法律競合，應擇一適用同法第171條第1項第1款之不實財報罪。原審僅論以共同犯商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填載會計憑證罪，漏未就上開同一行為之證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款、刑法第216條、第215條之業務文書登載不實等部分審理，復未就冠德公司、根基公司之財務報表及財務業務文件有何不實而違反證券交易法上開罪責部分加以調查，顯然違反刑事訴訟法第267條規定，適用法則顯有不當，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，其判決當然違背法令。另就科刑部分，被告馬紹齡所犯證券交易法第171條第1項第3款之侵占罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，係屬最輕本刑3年以上之重罪，且其犯罪所得合計高達2,700萬元，金額甚鉅，已嚴重影響市場交易秩序及全體投資人權益，依證券交易法發展國民經濟、保障投資之立法目的觀之，原審所為緩刑之宣告，是否允當，已非無研求之餘地；縱認被告馬紹齡已繳納全數犯罪所得且均坦承犯行，然原審既依其犯罪情節、犯後態度、所生危害、被害公司所受損害及其家庭狀況、教育程度等一切情狀，量處較輕刑度，復予緩刑宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效，不論在法律上或社會上之價值判斷，均顯為對其有利之諭知；原審僅因其繳回犯罪所得，即就其所犯不附與其所造成之危害、犯罪所得等相當之履行條件之緩刑宣告，與其他此類重大經濟犯罪之宣告刑顯不相當，就量刑裁量權之行使，顯有違反比例原則及平等原則，造成犯罪者產生犯罪遭查獲後一旦繳回不法所得即無刑責之投機心態，無異於鼓勵社會無視正常市場運作機制，輒以作弊投機方式操縱市場，如未經揭發，即坐享不正鉅額利益，苟遭查獲，則認罪以邀輕典，此絕非社會公平正義所能認同，亦與刑法一般預防及特別預防之立法目的有違；原審就此部分量刑實屬過輕，無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，難認適法妥當云云。惟查：㈠證券交易法規範的證券發行人，係以發行證券的方式，向廣泛的社會投資大眾吸收資金，以經營其企業，就此角度而言，有人遂以「印股票、換鈔票」來作描述。而證券交易，必有買賣雙方，立場相對，有人賣、有人買，有人買、有人賣，證券交易市場稱賣方為「空頭」，買方為「多頭」，通常因看壞後市而出售，看好前景而購進，證券交易因而活絡，但其實看好、看壞，除人為炒作（或稱操控）、內線交易等非常規情形，或國內外經濟大環境影響外，唯有發行公司的資產、業務，才能真正反映出其價值。然則，所發行的證券，於早年，無非紙1張，發展至今，已有採無實體發行，亦即連紙張都沒有者，尤其我國現今採行上市（櫃）股票集中保管制度，更是連股票也不容易摸得到、見得著，於是，證券交易法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。」第20條之1規定：「前條第2項之財務報告及財務業務文件或依第36條第1項公告申報之財務報告，其主要內容有虛偽或隱匿之情事，下列各款之人，對於發行人所發行有價證券之善意取得人、出賣人或持有人因而所受之損害，應負賠償責任…」，課以證券發行相關人員一定的責任，學理上稱為「反詐欺條款」，違反前者，具刑事責任，構成同法第171條第1項第1款的財報不實罪，後者為民事責任，應賠償他人損害，依一般法律原則，前者限於故意，後者兼及過失；民事規定中有「主要內容」，刑事法條卻無，但無論國內外學理或實務見解，皆認為二者範疇相同，此因鑑於證券發行上市公司的營業規模大，營業項目多，要求將其公司各項財務、業務情形，完全公開揭露，既不切實際，也沒有必要；又因刑事責任至重，本諸刑事罰最後手段性、謙抑性、比例性的法理，自不能過於浮濫，否則動輒得咎，企業家縮手，反非國家、社會整體之福。上揭反詐欺條款設計的目的，既在於提供社會投資大眾公開、透明、正確的資訊，以便其從中判斷、決定如何投資買賣證券，則何種資訊必需提供，當以客觀上作為一個理性投資人通常會認為必須揭露，否則勢將影響其判斷者，作為基準，學理上遂發展出「重大性」原則，自反面言，如非重大，客觀上不會影響於理性投資人的判斷者，不在上揭反詐欺條例嚴禁之列。再者，現代大型企業結構，多有關係企業，社會上常以企業集團稱之，關係企業間，無論是個人（自然人商號）、公司（包含上市、上櫃及未公開發行證券者）不免有關係人交易發生，為事理之常，然而，一旦關係人間，隱密性地利用非常規交易，進行利益輸送，勢將致使法律規範要求對於提高財務報告資訊的透明度，所需之及時性、真實性、公平性與完整性，以建立成熟資本市場的機能，形同虛設，因此，具有可非難性與違法性。又行為時證券交易主管機關訂頒之證券發行人財務報告編製準則（下稱編製準則）第13條第13款（即現行編製準則第15條第17款）及第16條，暨財團法人中華民國會計研究發展基金會所訂制之財務會計準則公報第6 號，均提示「關係人交易」應予揭露、附註。尤其，上揭編製準則第15條第1款第7目（即現行編制準則第17條第1款第7 目）規定之達1億元或實收資本額20%以上之交易者，「應」予揭露，學理上稱前者為「量性指標」門檻，而與其他諸如美國證券管理委員會「第九九號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等「質性指標」，祇要符合其一，即屬「重大」應揭露，避免行為人利用「量性指標」的形式篩檢，而為實質脫法、規避行為，俾維護證券市場的誠信，避免投資人因不實資訊而做成錯誤的投資決定。從而，法院於具體個案就行為人所為財務報告「虛偽或隱匿」的「內容」，是否具備「重大性」之要件，自應綜參立法沿革、體系及目的等，本諸確信為法律的演繹、解釋及適用，及就行為人主觀不法要件之有無，為事實的認定，並於判決理由中，詳為說明，以為論擬的依據（最高法院106年度台上字第278號判決意旨參照）。易言之，證券交易法第20條第2項規定「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，違反者，依同法第171條第1項第1款規定論處罪刑。所稱不得有虛偽或隱匿情事之「內容」，係指某項資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人的投資決定，具有重要的影響者而言；參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上通認應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限。而此「重大性」原則之判斷標準，雖法無明文，然我國邇來實務已漸次發展出演繹自現行法規命令之「量性指標」，例如本件行為時之財報編製準則第13條之1第1款第7目（即現行財報編製準則第17條第1款第7目）所規定「與關係人進、銷貨之金額達1億元或實收資本額20%以上者」；第8目（即現行財報編製準則第17條第1款第8目）所規定「應收關係人款項達1億元或實收資本額20%以上」，及證券交易法施行細則第6條第1 項第1款之「應重編財務報告」門檻（即更正稅後損益金額在1千萬元以上，且達原決算營業收入淨額1%或實收資本額5%者；現行已依個體或個別財務報告、合併財務報告，分設不同重編門檻）等量化規定。另外，尚參考美國證券交易委員會（SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION；簡稱SEC）發布之「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99）所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性指標」；而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。換言之，證券交易法上「重大性」概念判斷的核心，在於不實資訊對一般理性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，仍然可能影響其投資決策，因此在判斷某項不實資訊是否符合證券交易法「重大性」要件時，必須根基於理性投資人可能實質改變其投資決策的核心概念下，藉由前述「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。相反地，如該不實內容，在客觀上不具備「重大性」，即無科以刑罰之必要，庶符刑法謙抑、最後手段性及比例原則，自不待言（最高法院108年度台上字第1547號判決意旨參照）。申言之，證券交易法第171條第1項第1款及第20條第2項、第174條第1項第4款乃至第5款之罪，其規範之行為客體均為行為人記載、散布虛偽訊息，各罪立法目的在於維護有價證券市場之誠信，其保護法益均係市場上一般不特定多數投資人之財產法益，亦即有價證券市場上各別投資人財產法益之多數集合，此與刑法詐欺取財罪係保護個人之特定財產法益，亦即所保護者乃各別投資人之個人特定財產者，有所不同。參以上開各罪法定刑均較排斥適用之商業會計法第71條及第72條、刑法第215條之法定刑為重。據此觀之，實有必要合理限縮上開各罪之適用範圍，並使該各罪之構成要件正確且恰如其分地與前述保護法益相呼應，以免過度處罰。故證券交易法第171條第1項第1 款或第174條第1項第4款乃至第5款之罪之成立，以行為人散布或記載之不實資訊具有重大性為要件，具體而言，行為人登載或記載之詐偽資訊必須係與投資判斷形成過程相關之重要事實，亦即係與一般投資人之投資判斷形成過程具有重要關聯之事項，而足以影響投資判斷之形成過程之事實，即該項詐偽資訊必須具有重要性或重大性，而屬「重要事實」。在會計實務上，重大性的觀念普遍存在於資訊的表達、查核時的抽樣標準等事項，並為證券交易法規範公告或申報的財務業務文件所採用；而為符合罪刑相當原則，並考量證券交易法的立法目的及刑法謙抑性，應以「目的性限縮」來限制證券交易法第174條第1項第5款的處罰範圍，亦即財務資訊不實之刑事責任，須以「重大性」作為客觀要件上的限縮。是以，該當證券交易法第174條第1項第5款的罪責，必須發行人之財務報告或其他有關業務文件具有虛偽記載，且其不實內容必須具備重大性（最高法院106年度台上字第3700 號判決意旨參照）。本案被告馬紹齡固分別於100、102、103年度以根基公司名義向下包廠商購買不實發票換取現金3,000萬元、4,500萬元、3,000萬元，業如前述，然： ⒈依卷附根基公司100、102、103年度財報記載，該公司100年度營收為63億9,356萬9,000元，總資產數額為43億2,775萬8,000元（見本院卷一第236頁），102年度營收為57億9,679 萬7,000元，總資產數額為43億182萬7,000元（見本院卷一第238頁），103年度營收為49億6,950萬8,000元，總資產數額為43億2,969萬7,000元（見本院卷一第240頁），以100年度換取之現金1,000萬元計算，僅占當年度營收之0.15%及總資產數額之0.23%，以102年度換取之現金4,500萬元計算，僅占當年度營收之0.77%及總資產數額之1.04%，以103年度換取之現金3,000萬元計算，亦僅占當年度營收之0.6%及總資產數額之0.7%，均遠不及於財報應予重編並重新公告之占當年度營收1%及總資產金額1.5%之標準。再由卷附根基公司100、102、103年度綜合損益表所載該公司各該年度之營收、營業成本，推估各該年度營收之毛利率【（營收-成本）/營收=毛利率】）分別約為4.27%、4.42%、7.22%（見本院卷一第236、238、240頁），據此估算各該年度所換取之現金1,000萬元、4,500萬元、3,000萬元，將為該公司增加之推計營收分別約為44萬6,046元【（推計營收-1,000萬元)/推計營收≒4.27%；推計營收約為1,044萬6,046元；1,044萬6,046 元-1,000萬元=44萬6,046元】、208萬979元【（推計營收-4,500萬元)/推計營收≒4.42%；推計營收約為4,708萬979元； 4,708萬979元-4,500萬元=208萬979元】、233萬4,555元【（推計營收-3,000萬元)/推計營收≒7.22%；推計營收約為3, 233萬4,555元；3,233萬4,555元-3,000萬元=233萬4,555元】，分別僅占100年度淨利1億5,883萬9,000元之0.28%、102年度淨利1億7,781萬7,000元之1.17%、103年度淨利1億7,784萬6,000元之1.3%，亦均未及於對淨利影響達5%之量性標準。綜觀上情，在「量性指標」部分，難認前揭換取現金之行為，已嚴重影響根基公司各該年度財報表達之允當性，足以影響理性投資人之判斷而具備重大性。 ⒉被告馬紹齡雖有以根基公司購買發票換取現金之行為，然其係為支付冠德公司、根基公司工程所需之中人費用、預留給中人補稅、支付選舉用途、給予資深員工曾青松作為慰問及慰留之禮金、暨年節送禮、交際等支出而為，業如前述，復查無證據足認根基公司有何違約不履行義務或不清償債務之情形，遑論根基公司尚因協助冠德公司取得華中案之開發權利，而自冠德公司承攬華中案之營造工程完工結算後，確認獲利4,644萬6,599元，此亦有根基公司109年7月20日根字第OOOOOOO號函在卷可參（見本院卷二第223頁），難謂被告馬紹齡主觀上係出於美化根基公司財報或增加該公司營收之目的，更無從認定被告馬紹齡有何影響根基公司償債或履約能力之情事。檢察官復未舉證證明被告馬紹齡所為確已符合掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層之薪酬、涉及隱藏不法交易等「質性指標」，自難認上開根基公司財務資訊之不實內容已具備重大性。⒊至前揭上訴意旨雖指被告馬紹齡隱瞞冠德公司102年度已支付 4,500萬元中人費予謝淑珍，未於該公司102年度財務報告揭露已支出之營業成本，涉犯財報不實罪嫌云云。然即令根基公司墊付4,500萬元中人費用後向冠德公司請款，依據卷附冠德公司102年度財報附註四（七）記載：「存貨係以成本與淨變現價值孰低衡量。…淨變現價值係指正常營業下之估計售價減除估計完工尚須投入之估計成本及完成出售所需之估計成本後之餘額。淨變現價值之釐定方式如下：…2.在建工程淨變現價值為估計售價（當時市場情況）減去至完工尚須投入之成本及銷售費用為計算基礎。」之會計政策（見本院卷一第252頁），該筆費用仍屬冠德公司為建案所投入之成本，最終將轉列為「存貨」或「應付帳款」，對於資產負債表所顯示之股東權益或綜合損益表、現金流量表及權益變動表等，均不生影響，難認足以影響理性投資人之判斷而具備重大性。況被告馬紹齡以根基公司購買發票並墊付冠德公司4,500萬元之目的，係為協助冠德公司取得華中案，日後由根基公司承攬營造工程後，兩公司再行結算，冠德公司最終亦確取得華中案之開發權利而未受有任何損害，業如前述，復查無證據足認被告馬紹齡等冠德公司經營階層有何「舞弊」、「不法行為」之主觀犯意，或上開不實內容具備足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，自難謂冠德公司之財報內容有何重大隱匿不實可言。 ⒋從而，前揭上訴意旨所稱冠德公司或根基公司財報之不實內容，尚與前述「量性指標」或「質性指標」不符，難認屬於重大而應揭露之資訊。該等不實內容，在客觀上既不具備「重大性」，自無從對被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華遽以證券交易法第171條第1項第1款或第174條第1項第5款等罪名相繩。至商業會計法第71條第1款以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之罪，原即含有業務上登載不實之本質，原判決既認定被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華均係商業會計法所稱之商業負責人，共同以前述方式填製不實會計憑證，係犯上述商業會計法之罪名，即不應再論以刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪（最高法院87年度台上字第11號判決意旨參照）。前揭上訴意旨謂被告馬紹齡、黃慧仁、范錦華除共犯上開商業會計法之填製不實罪外，尚應成立證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款、刑法第216條、第215條等罪名云云，洵屬誤會。㈡量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。又法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。從而，關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院19年上字第2043號、29年上字第26號、75年台上字第7033號判例意旨參照）。原判決關於被告馬紹齡科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當，所為附條件緩刑之宣告，亦無逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，難認原判決關於被告馬紹齡部分有何量刑失之過輕可言。況被告馬紹齡以填製不實憑證之方式套取根基公司、頂天公司之現金，係用於支付冠德公司、根基公司工程所需中人費用、預留給中人補稅、支付選舉用途、交付患病之資深員工曾青松作為慰問及慰留之禮金、暨年節送禮、交際之支出，雖有用於根基公司、頂天公司業外支出之情，然無中飽私囊，甚且於偵查中繳回全部犯罪所得，並與根基公司成立和解，全額賠償根基公司所受損害，與一般掏空公司資產供個人私用而拒不歸還者，顯屬有別，惡性尚非重大，犯罪所生之危害亦非至鉅。而被告所犯罪名是否屬於最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，與宜否宣告緩刑間並無必然關聯，倘認被告一旦觸犯重罪，即必不能獲緩刑之寬典，無異謂此類犯罪者不論個案情形如何，概不得於犯罪後因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形獲取緩刑之機會，亦非事理之平。至前揭上訴意旨所指其他此類重大經濟犯罪，與本案情形有別，要難比附援引。原判決既於被告馬紹齡已繳交全部犯罪所得並全額賠償根基公司所受損害之情況下，另附命其於本判決確定之日起1年內向公庫支付500萬元，作為緩刑之條件，難謂有前揭上訴意旨所稱不符比例原則、平等原則、罪刑相當原則等違法或不當可言，檢察官上訴指摘原審對被告馬紹齡量刑過輕云云，自不足採。㈢綜上所述，檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、關於前揭上訴意旨所指被告馬紹齡、黃慧仁共犯證券交易法第171條第1項第1款、第174條第1項第5款、刑法第216條、第215條之犯罪事實，既經本院認定被告馬紹齡、黃慧仁所為尚與該等罪名之構成要件有間，則檢察官移送本院併辦被告馬紹齡、黃慧仁所涉此部分犯行（臺灣士林地方檢察署107年度偵字第7212號），本院自無從併予審究，應由檢察官另行偵查，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　30　　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官廖紋妤法　官陳芃宇以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李佳芬中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院107年度金上訴字第66號

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