108年度上訴字第2437號｜刑事：侵占等｜裁判日期：108 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2437號上訴人即被告彭重國選任辯護人張嘉哲律師李岳洋律師白子廣律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴緝字第16號，中華民國108年6月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第25318號、第26172號、第29605號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、彭重國為樂米創意有限公司（設臺北市○○區○○路000號5樓之 2，下稱樂米公司）負責人，於如附表一所示之匯款時間，收取友人林維軒、林佳穎、陳祉圻（原名陳怡儒）、蔡孟諺所匯款交付，委託其代購演唱會門票之款項後，除交付部分門票予林維軒、林佳穎及陳祉圻外（林維軒等人交付之金額、欲購買之門票及票數、彭重國已交付之票數，均詳如附表一所示），竟因其所經營之樂米公司有財務需求，即分別意圖為自己不法之所有，變易持有為所有之意思，將林維軒、林佳穎交付之購票款項新臺幣（下同）80萬8,000元、陳祉圻交付之購票款項35萬元、蔡孟諺交付之購票款項5,600元侵占入己，用以支付樂米公司應付費用或債務。二、彭重國因林維軒、林佳穎向其追討前開遭侵占之款項，為求暫時避免被催討債務，竟又基於行使變造準私文書之犯意，於民國104年9月7日先以影印後更改內容之方式，變造遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）臺北襄陽分行真正匯款單之內容，佯以其已匯款17萬元至林維軒帳戶內，再以通訊軟體LINE將上開變造後之匯款單照片（電子圖檔）傳送予林維軒（起訴書誤載傳送予林佳穎）而行使之，足以生損害於遠東銀行管理客戶交易資料之正確性及林維軒。嗣因林維軒向遠東銀行查證，發現並無上開匯款17萬元之交易紀錄，始悉上情。三、案經林維軒及林佳穎訴由新北市政府警察局板橋分局、陳祉圻訴由新北市政府警察局中和第二分局、蔡孟諺訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告彭重國（下稱被告）及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第126至133頁、第187至189頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署104年度偵字第25318號卷【下稱偵25318卷】第53至54頁；臺灣新北地方法院108年度訴緝字第16號卷【下稱訴緝卷】第80頁、第169頁、第276頁；本院卷第191頁），核與證人即告訴人林佳穎（見偵25318卷第8 至10頁、第51至54頁）、林維軒（見偵25318卷第11至14頁、第51至55頁；訴緝卷第260至264頁）、陳祉圻（見臺灣新北地方檢察署104年度偵字第26172號卷【下稱偵26172卷】第11至15頁；偵25318卷第51至54頁）、蔡孟諺（見臺灣新北地方檢察署104年度偵字第29605號卷【下稱偵29605卷】第6至9頁、第55至57頁）分別於警詢、偵訊及原審時證述之情節相符，並有如附表一所示之各次匯款紀錄（含匯款單、帳戶交易紀錄等）（見偵25318卷第23頁、第59頁；見偵26712卷第24至25頁）、告訴人林佳穎與被告間LINE對話紀錄（見偵25318卷第28至29頁）、告訴人林維軒與被告間Facebook對話紀錄及LINE對話紀錄（見偵25318卷第30至35頁、第62至85頁）、被告簽發之本票影本1紙（見偵25318卷第37頁）、購票人連署單（見偵25318卷第38至39頁）、寬宏售票系統網頁列印資料即2015江蕙祝福演唱會演出場次時間（見偵25318卷第40至42頁；偵26172卷第53至54頁）、被告國泰世華銀行帳戶之客戶基本資料及交易明細表（見臺灣新北地方檢察署104年度核退偵字第1964號卷【下稱核退偵卷】第7至18頁）、變造後之匯款單照片（見訴緝卷第347頁）、告訴人蔡孟諺與被告間Facebook對話紀錄及LINE對話紀錄（見偵29605卷第13至31頁）、魔力紅演唱會2015售票資訊網頁列印資料（見核退偵卷第46頁）在卷可稽，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡綜上，足認本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。二、論罪：㈠事實欄一部分： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第335條業於108 年12月25日修正公布施行，於108年12月27日生效。修正前刑法第335條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」修正後同條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。」係將罰金貨幣單位修正為新臺幣，比較舊法原應依刑法施行法第1條之1第2項規定就其所定數額提高部分，108年12月27日生效之刑法第335條第1項規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前刑法第335 條第1項規定處斷。 ⒉核被告就事實欄一所示即附表編號一、二、三部分所為，均係犯修正前刑法第335條第1項之侵占罪。 ⒊檢察官起訴意旨固認被告為樂米公司負責人，從事演藝活動、藝文服務、運動表演、運動比賽及代購票券服務等業務，為從事業務之人，其所為此部分侵占代購門票款項之行為均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，然被告經營之樂米公司係於104年1月28日成立，該公司之業務內容包括辦理聯誼路跑、夜光自行車、極限闖關等活動，並不包括代購演唱會票券等事實，業據證人即樂米公司前員工李茹琦（見偵29605卷第71頁至第72頁反面）、林維軒（見偵29605卷第71頁正反面、第72頁反面；訴緝卷第260至264頁）分別於偵查及原審時證述明確，並有樂米公司基本資料（見偵25318卷第22 頁；本院卷第141頁）在卷可佐，則被告為告訴人陳祉圻代購演唱會門票時，樂米公司尚未成立，堪以認定。又證人林維軒曾於原審時證稱：伊等請被告代購演唱會門票，被告沒有收取報酬、費用，是純粹義務幫忙等語（見訴緝卷第264 頁）；證人陳祉圻於警詢時亦證稱：被告是伊的朋友，被告是玩音樂的，於是伊問被告是否能幫忙購買江蕙演唱會的門票，被告表示有辦法，於是將自己與公司數名同事的錢分數天匯給被告等語（見偵26172卷第12頁）；證人蔡孟諺於警詢時證稱：伊跟被告是當兵時因同梯而認識的，因為知道被告是在從事公關公司接活動的工作，可以買得到演唱會的票，所以就拜託被告幫忙購票，伊匯款2張票的金額5,600元（1張2,800元）到被告的帳戶等語（見偵29605卷第7頁、第8 頁），可知被告為告訴人林維軒等人代購演唱會門票均係基於友誼而幫忙，並非以樂米公司營業而代購票券之情形，則被告持有如附表一所示之匯款款項，即非業務上所持有之物，其侵占如附表一「尚欠金額」欄所示之款項，自均應論以修正前刑法第335條第1項之普通侵占罪。檢察官起訴意旨認此部分均係犯業務侵占罪，起訴書所載所犯法條容有未洽，惟起訴之基礎事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。㈡事實欄二部分： ⒈核被告就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第210條、第220 條第2項之行使變造準私文書罪。被告變造私文書後持以行使，其變造私文書之低度行為應為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。 ⒉檢察官起訴意旨雖認被告此部分應係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，惟按「偽造」文書係指無製作權人冒用他人名義製作內容不實之文書，「變造」則指無文書改作權之人，就已存在之真正文書，於不變更原有文書之本質，擅自改造而變更其內容。本件被告無權更改遠東銀行匯款單內容，竟擅自改造已存在之真正遠東銀行匯款單內容，而不變更原有文書之本質，其行為自屬「變造」而非「偽造」。又被告係以LINE將上開變造後之匯款單照片（電子圖檔）傳送予告訴人林維軒而行使之，屬電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之影像，足以為表示其用意之證明，是被告以上開方式將變造之匯款單提供予告訴人林維軒之行為，自應構成行使變造準私文書罪，檢察官起訴意旨認此部分係行使偽造私文書罪，尚有未合，惟起訴之基礎事實同一，且適用之法律條文相同，自無庸再依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，併予指明。㈢被告所為侵占犯行（3罪）、行使變造準私文書犯行（1罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第2條第2項、第335條第1項、第216條、第210條、第220 條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告收取各告訴人所交付之款項後，未依約全數用以代購演唱會門票，竟因自己經營之樂米公司有財務需求，即貪圖不法利益，將如附表一所示之尚欠金額侵占入己，造成各告訴人及其他欲觀賞演唱會之人受有財產損失及心理傷害，又為求暫時避免被催討債務，即變造遠東銀行匯款單並向告訴人林維軒行使之，足以生損害於遠東銀行管理客戶交易資料之正確性及告訴人林維軒，行為實有不當，兼衡其素行、智識程度、家庭與經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害或所獲利益、雖坦承犯行但未與各告訴人達成和解之犯後態度、各告訴人所受損害等一切情狀，分別判處如附表二「罪名及科刑欄」所示之刑，並就如附表二編號2至4所示得易科罰金之罪，均諭知如易科罰金，以1,000元折算1日；其中如附表編號2、4所示之罪，並定其應執行刑有期徒刑8月，如易科罰金，以1,000元折算1日。又就沒收部分敘明：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法關於沒收之規定業已修正，並於105年7月1日施行，揆諸前開法律規定，自應適用修正後即現行刑法規定。被告於事實欄一部分所侵占之款項80萬8,000元（告訴人林維軒及林佳穎部分）、35萬元（告訴人陳祉圻部分）、5,600元（告訴人蔡孟諺部分），均屬被告實際獲得之犯罪所得，雖未經扣案，仍均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。四、被告上訴意旨略以：被告已坦承犯行，並努力籌措資金欲與告訴人林維軒、林佳穎、陳祉圻、蔡孟諺和解並賠償，且被告當時係因所經營之樂米公司財務出現困難，一時失慮始會挪用部分款項，雖屬不該，但惡性尚非重大不赦，衡諸被告犯罪動機、犯罪情節及犯後態度，足認被告犯罪情狀顯可憫恕，縱科以最低刑度，仍嫌過重，原判決未就被告犯罪一切情狀全盤考量，而未適用刑法第59條酌量減輕其刑，分別就上訴人侵占（3罪）、行使變造私文書（1罪），分別量處有期徒刑10月、6月、拘役20日、有期徒刑3月，容有情輕法重，難謂符合罪刑相當及比例原則云云。惟查：㈠94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告正值壯年，不思循正當途徑賺取所需，反因其所經營之樂米公司有財務需求，即侵占告訴人等交付之購買演唱會款項，用以支付樂米公司應付費用或債務，甚至為求暫時避免被催討債務，竟變造遠東銀行匯款單後並向告訴人林維軒行使之，被告僅為一己之私而為本案侵占、行使偽造私文書等行為，殊未見其於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，而被告於本院審理中雖稱欲與告訴人等成立和解，但迄未達成和解並賠償告訴人等，亦經告訴人林維軒於本院審理時陳述在卷（見本院卷第133至134頁），故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。㈡次按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告上開犯行既經認定，又原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，並未逾越職權，亦未違反比例原則，且無刑法第59條酌減其刑規定之適用，均據本院詳述於前（見理由欄貳三、四㈠）。綜上，被告上訴意旨猶執前詞，併就量刑反覆爭執，均無理由，應予駁回。至被告行為後，刑法第335條雖有修正，惟經新、舊法比較，核與原判決之法律適用結果並無不同，已如前述（見理由欄貳二㈠⒈），尚無庸為此撤銷改判，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官許永欽到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　31　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官廖怡貞法　官張江澤以上正本證明與原本無異。侵占罪部分不得上訴。行使偽造私文書罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林明慧中　　華　　民　　國　　109 　年　　1 　　月　　2 　　日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一：（金額：新臺幣）編號告訴人匯款時間匯款金額告訴人欲購買票數告訴人已收票數尚欠金額（侵占金額） 1 林維軒林佳穎 104 年1 月6 日 895,400 元江蕙演唱會門票227 張、魔力紅演唱會門票4張 52張 80萬8,000 元 104 年1 月8 日 109,430 元 104 年1 月13日 30,000 元 104 年4 月17日 19,600元（起訴書誤載為8,400元）合計1,054,430 元 2 陳祉圻（原名陳怡儒） 104 年1 月7 日15時18分許 59,000元江蕙演唱會門票50餘張 10餘張 35萬元 104 年1 月9 日12時54分許 74,800元 104 年1 月13日14時21分許 151,600 元 104 年1 月21日10時12分許 129,200 元合計414,600 元 3 蔡孟諺 104 年4 月10日 5,600 元魔力紅演唱會門票2 張 0 張 5,600 元附表二：原判決就被告彭重國論罪科刑部分編號罪名及科刑沒收備註 1 犯侵占罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號1 所示犯行 2 犯侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號2 所示犯行 3 犯侵占罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。即附表一編號3 所示犯行 4 犯行使變造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。即事實欄二所示犯行

臺灣高等法院108年度上訴字第2437號

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