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臺灣高等法院108年度上易字第1121號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1121號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官 被　　　告　陳志祥 選任辯護人　楊馥璟律師 洪士傑律師 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易 字第307號，中華民國108年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第1674號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決撤銷。 陳志祥犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實 一、陳志祥前因背信等案件，於民國102年8月5日經臺灣桃園地 方法院以101年度訴字第871號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，於同年11月15日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。緣東洲能源科技股份有限公司（下稱東洲公司）向圜達實業股份有限公司（下稱圜達公司）承包「外氣空調工程」，其後委由優森環保股份有限公司（下稱優森公司，東洲公司之負責人與優森公司之實際負責人均為張晉維）負責施作；陳志祥為永勝貿易有限公司（址設桃園市○○區○○街000號，下稱永勝公司）之負責人，自東洲、優森公司之業 務人員邱瑞陽處得知上情後，明知永勝公司已陷於財務困難、周轉不靈，自始並無履約之真意及能力，竟基於意圖為永勝公司不法所有之詐欺犯意，於105年6月8日，向優森公司 提出報價單，佯稱永勝公司欲以新臺幣（下同）76萬元之價格承包其中部分工程，優森公司不疑有詐，於同年7月18日 以回簽確認報價單之方式與永勝公司成立「外氣空調工程」契約（下稱本案工程）後，陳志祥於翌（19）日即以備料為由，要求優森公司先給付部分工程款即訂金23萬9,370元， 優森公司因資金調度遂央請東洲公司先行支付上開款項，東洲公司旋於當日即電匯23萬9,370元予永勝公司，惟永勝公 司嗣後以各種理由搪塞，未依約定時間進場施作，雙方解約後亦遲未返還上開訂金工程款，東洲公司始悉受騙。 二、案經東洲公司告訴暨臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力： 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告陳志祥犯罪之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第115-118頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明 異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項 之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第 158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。 貳、實體方面： 一、訊據被告固坦承有向告訴人東洲公司承包本案工程，且預收上開工程款訂金23萬9,370元，但未進場施作本案工程之事 實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我是轉包，轉包商要簽回、發票開出來後，我才會下訂金給下包商，下包商才去備料，當時是因顧義育沒有回簽，我不知道他是否要接這個轉包工程，所以沒有辦法給他訂金；我跟邱瑞陽說第一家廠商顧義育不接，並沒有講到備料備錯，是講第二家廠商邱火欽備料備錯；我確實有請邱火欽先備料，有下訂單給邱火欽，他是口頭答應我說會接，備料備錯也是邱火欽跟我回報的云云。辯護人則為被告辯稱：被告於104年間，與優 森、東州公司聯絡人邱瑞陽接洽轉包本案工程之際，邱瑞陽即明知被告之工程背景，本案工程因為邱瑞陽在洽談過程當中反反覆覆，就是否轉包的期間長達半年以上，於105年7月18日才正式回傳報價單給被告，並於隔日匯款23萬餘元，在匯款前夕，第一家下包廠商已經到現場看過2至3次，有提出報價單、施工圖給邱瑞陽看過，這些都是需要花成本，也是被告利用人情關係拜託顧義育先行施作，足徵被告並無自始不履約之意，嗣顧義育因夏季到來公司業務繁忙，對於被告於同年月19日之後所傳訂單均未回簽，被告為如期履約，於同年月23日另行尋覓邱火欽來救火，邱火欽也親至現場查勘後，向被告口頭答應，但就在被告向邱瑞陽請求延長7天至 同年月30日進場之協調過程當中，邱瑞陽於同年月30日直接打電話告知不要再進場，嗣被告於同年8月4日接到解約存證信函，由上開被告不斷找尋可施作之下包廠商進場現勘乙節，可知被告並無自始不履約之意圖，且承包業者資金調度是常態，縱使被告未將該筆訂金留為支付給協力廠商備料之用，亦不能證明被告與優森公司於同年7月18日成立訂單時， 就有不履約之意思，從而，尚難僅因被告於解約之後未立即還款，即率斷被告有詐欺之意圖等語。經查： ㈠被告為永勝公司之負責人，於105年7月18日以工程款76萬元向優森公司承包本案工程，且於翌（19）日優森公司委由東洲公司電匯工程款之3成即訂金23萬9,370元至永勝公司之國泰世華商業銀行桃興分行帳號000000000000號帳戶，嗣永勝公司未施作本案工程，於同年9月5日與東洲公司達成債務清償協議，約定自同年9月至12月間加計利息返還工程款共24 萬8,945元，惟屆期未履行還款，遲至原審審理中（即107年11月19日、108年1月28日）始清償上開款項等事實，為被告所不爭執，並據證人即告訴代理人張晉維證述明確（見偵卷第8頁背面、32頁背面、原審卷二第160頁），復有永勝照明LED燈<桃園服務中心>之報價單、東洲公司匯款給永勝公司 之台北富邦銀行匯款委託書、東洲公司之同意聲明書、永勝公司基本資料、永勝公司與東洲公司簽立之債務清償協議書（見他卷第6-9、13-15頁）、國泰世華商業銀行桃興分行 107年11月15日（107）國世桃興字第95號函暨永勝公司之開戶基本資料及交易明細表、被告匯款給東洲公司之郵政跨行匯款申請書（見原審卷二第39-86、105頁），故此部分事實，首堪認定。 ㈡被告及辯護人固以前詞置辯，惟查： ⒈觀諸證人邱瑞陽於偵訊及原審時證稱：我在東洲公司及優森公司擔任業務，作空調節能領域相關，104年年中左右，我 們公司主要針對產品有技術上的開發，剛好公司有接到被告打電話說有意願要合作，之後我就去永勝公司，就跟被告談，我發現永勝公司在做LED，剛好東洲公司也是做節能的系 統，所以就跟被告談可以合作，因為他希望成為我們的經銷商，幫我們打進全國電子的客戶，後來公司接到圜達公司的案子，剛好這部分需要節能及空調系統的整合案，我們要找外包廠商，被告說有認識配合的師傅，所以就開始圜達的案子，本案工程，請被告安排人員到現場勘查，被告負責整個案子的施工，我們出設備，材料部分被告那邊也會一起進行。分成兩部分，一個是主要的部分，一個是次要設備施工。我們在過程中把案子請被告現勘後，被告也報價、確認進場時間約定105年7月23日進場施工，當時收到報價單後，我們將3成訂金支付，但7月23日當天被告卻沒有進場，被告的說法是來不及備料，但實際上我問過第一家廠商，第一家廠商顧義育表示被告只有給1張訂單，是英文簽名，認為不正式 ，所以拒絕，他們沒有收到訂金，所以沒有備料，後來我跟圜達公司說工程有些狀況，必須延後施工期間，圜達說可以延到7月30日進場，我持續跟被告聯繫要給他一次機會，我 跟被告說趕快找其他師傅來，被告確實也找了第二家金寶企業社邱老闆到現場場勘，在7月30日之前進行第二次現勘， 我再跟被告確認7月30日一定要進場施工，被告說沒有問題 ，後來7月29日我打電話問被告時，被告說師傅說備料的廠 商送錯貨，所以7月30日無法如期進場，我請被告立刻去處 理這個狀況，被告也說他會跟師傅去備料廠商處了解，但到30日凌晨我打電話給被告都沒有肯定的答案，果然30日就無法依照原本計畫進場施工。後來我們自己找其他廠商評估、施作，我又跟被告說你沒有辦法做，就把訂金退還，被告表示會還款，但需要時間，被告說他們公司搬家，小姐要作業，要我提供資料給他，我也提供了，但他還是一直推託，最後是我幫忙協商讓被告分期償還，但當時被告還是沒有還等語（見偵卷第9頁正背面、原審卷二第92-97頁），以及證人顧義育於偵訊及原審時證稱：我是呈信空調有限公司的負責人，當時被告有找我去評估圜達公司的工程，被告對這個工程內容比較不懂，所以委託我和他一起去現場規劃和討論，我是負責室內新鮮空氣的通風工程，因為我是對被告，我有畫圖給被告，也把施工價格報給被告，我跟被告還有上包的人又去五股工業區看過一次，看完之後，我跟被告說我必須要收百分之30的訂金我才會進場，被告當初說他會去準備，我一直等不到被告給我訂金，被告說他會下訂購單給我，但採購單上面負責人是簽英文名字，也沒有蓋公司章，所以我就沒有回簽訂購單，收到訂購單後過2、3天打給被告說沒有要接這這工程等語（見偵卷第33頁、原審卷二第153-157頁 ），依前揭證人顧義育、邱瑞陽所證，顧義育係因遲未收到被告之訂金，且被告之訂購單上僅簽有負責人之英文名字，並未蓋公司章，所以沒有回簽訂購單，而未接下本案工程乙節，顯與被告告知證人邱瑞陽未能於105年7月23日進場施工之原因乃「來不及備料」云云不符。再者，被告於偵訊及原審時復辯稱：本件未進場施工之理由，係因優森公司簽約時間拖延至暑假旺季時間，空調業者時間無法配合等語（見偵卷第9頁反面、原審卷一第23頁），衡之被告與證人邱瑞陽 交涉討論本案工程之時間長達半年，對於己身之履約能力可否按時施作，當已了然，迨雙方於105年7月18日正式簽訂本案工程之合約、匯付訂金之時，正值暑假旺季期間，是否影響履約，更無不知之理，縱有如被告所指該段期間空調業者難以配合施工或接單之情，被告自當於締約時，據實以告，竟捨此，猶為接單之承諾，若無詐欺工程款（訂金）之意圖，當不置此。更何況，被告於本院審理時自承：相關備料應該是由下包商去訂，確定完訂金給他之後，下包就會去備料，並不是由我負責訂等語（見本院卷第121頁），亦即被告 明知其應支付下包廠商訂金，廠商才能備料並進場施工，而事實上，被告供收受東洲公司所匯入訂金之永勝公司帳戶，受領前餘額僅存12元，於105年7月19日收受訂金23萬9,370 元後，旋於同日以3萬元、3萬元、9,300元、13萬元、3萬元及5,000元之金額，將該筆訂金分次提領或轉出淨空，挪作 他用，有國泰世華商業銀行桃興分行107年11月15日（107）國世桃興字第95號函所附交易明細表在卷可憑（見原審卷二第82頁）。是被告如何能在雙方約定之105年7月23日進場施工日前，支付款項予下包廠商以供備料？又倘被告確有使本案工程順利進行之意思，豈會於開工在即，仍尚未與任何下包廠商談定之際，逕將本案工程之訂金先挪作他用，卻未作任何資金之保留，益徵被告自始即無履約之真意，主觀上顯有意圖為永勝公司不法所有之詐欺犯意甚明。 ⒉至被告固曾請證人顧義育進場履勘、繪圖及報價，然在優森公司與永勝公司簽約以及東洲公司支付訂金之後，被告並未與證人顧義育簽訂工程合約，亦未將所取得之訂金交付給證人顧義育，致無法如期進場施工等情，已如上述。再參以被告原供稱：本件係因為永勝公司有資金周轉問題，而將東洲公司所支付之訂金先支應公司周轉需求等語（見偵卷第10頁、原審卷一第23頁、原審卷二第91頁），嗣見證人顧義育於原審證稱其當時聽說永勝公司有財務問題等語（見原審卷二第159頁），被告即改稱：永勝公司當時營運無問題等語（ 見原審卷二第160頁），可見其所述前後不一，顯屬飾卸， 無從憑此為被告有利之認定。 ⒊另被告雖辯稱：顧義育拒絕接單後，曾尋找第二家廠商金寶公司之負責人邱火欽進場履勘云云。惟證人邱火欽於本院審理時到庭證稱：「（問：被告有無找你去看圜達實業股份有限公司的工程？）有。」、「（問：被告有沒有跟你訂約跟圜達公司的工程？）沒有，我們這是報價。」、「（問：報價之後，你有無同意承包這個工程？）單子報給他之後，他有叫我做我才會做，沒有叫我做我就不會做。被告並沒有叫我去做這個工程。」、「（問：這件工程被告有無支付給你任何的工程款？）沒有。」、「（問：在這個工程進場施工前，你有無跟被告說備料廠商送錯貨，所以105年7月30日無法如期進場施工？）沒有，我沒有跟被告這樣說。我報單給你，叫我做我才會做。」、「（問：如果被告一直都沒有支付你工程款，你是否會進場施工？）我不會進場施工。」、「我第一次跟他做生意，我跟他也不熟，他是叫我去做工程。被告是我朋友介紹他來找我，說他有工程要做，我就跟他去看工程，我是跟被告去看工程，時間過那麼久，地點不太清楚。…被告的意思是叫我評估，到底要不要我承作，我們還沒有討論到，他只是叫我先估價，他沒有答應我或叫我施作，我不會去做這個工程。」等語（見本院卷第81、82頁），是依證人邱火欽上開證述可知，證人邱火欽雖曾與被告至現場履勘估價，並報價給被告，但被告並未發包給證人邱火欽施作，更無被告所指「備料廠商送錯貨」之情。是證人邱火欽既未承包本案工程，被告卻向證人邱瑞陽佯稱：師傅說備料的廠商送錯貨云云，益證被告有詐欺之犯意及犯行無疑。 ㈢綜上所述，被告及辯護人上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，均無可採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。 二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 三、按司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係 指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查被告前因背信等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第871號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，於102年11月15日易科罰 金執行完畢，有本院被告前案記錄表附卷可考，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，再經審酌被告前案 所犯係3次背信犯行，與本案犯罪類型及罪質相近，以及前 案執行完畢日期與本案犯罪時間之間隔不到3年等情狀，爰 依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，就被告所犯上揭罪行加重其刑。 四、本院撤銷改判之理由： ㈠原審不察，遽認被告並無詐欺取財之犯行，而為無罪判決，尚有未當。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡爰審酌被告因永勝公司周轉不靈、財務困難，不思正途賺取財物，竟以虛偽承包工程之方式詐欺工程款，造成告訴人受有財產損害，危害工商交易安全，實有不該，併審酌被告犯後始終未能坦承犯行，然於原審時已加計利息返還工程款之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，以及目前單親、需要扶養已上大學的小孩及母親，月收入約3至5萬元之生活狀況（見原審卷二第251頁）等一切情狀，量處如 主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。 ㈢另被告業已賠償告訴人24萬8,945元（即23萬9,370元之工程款訂金加計9,575元之利息），此業經告訴代理人及被告於 原審供明在卷（見原審卷二第160、251頁），雖非犯罪所得直接發還告訴人，惟告訴人之損害既已獲得實際之填補，其效果與犯罪所得之直接發還相同，又就被告已賠償之部分若再宣告沒收，亦有重複剝奪被告犯罪所得而有過苛之虞，爰不就此部分犯罪所得諭知沒收。 五、末按，刑法第339條之詐欺罪，經第二審判決者，不得上訴 於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，刑事訴訟法第376 條第1項第4款定有明文。本案被告所犯罪名係刑法第339條 第1項之詐欺取財罪，前經原審（第一審）法院判決無罪， 經本院撤銷並諭知有罪之判決，依上揭規定，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項 前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡沛珊提起公訴，檢察官陳思荔提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 10 月 3 日刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任 法 官 連育群 法 官 崔玲琦 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李政庭 中 華 民 國 108 年 10 月 3 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以 下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。