108年度上易字第1197號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 01 月 20 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1197號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳力心選任辯護人劉志忠律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院107年度易字第406號，中華民國108年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵續二字第13號），提起上訴，及移送併辦（移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第762號），本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑拾月。緩刑肆年，並應依附件所示內容向甲○○支付損害賠償。未扣案犯罪所得新臺幣壹佰零貳萬捌仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、乙○○自民國102年7月間起，在雙盈行銷實業有限公司（下稱雙盈公司）擔任業務員招攬客戶投資圈購股票以賺取佣金。緣雙盈公司所經營招攬投資圈購股票因涉嫌違反銀行法，經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官於103年1月6日指揮法務部調查局臺北市調查處搜索相關涉案人及雙盈公司各據點辦公室（包括乙○○工作地點臺北市安和路辦公室），並聲請羈押曾昭榮獲准。乙○○於103年1月9日因其投資雙盈公司所圈購凱撒衛浴股份有限公司（下稱凱撒衛浴公司）股票（下稱凱撒衛股票）到期，返回安和路辦公室欲領回其投資款項新臺幣（下同）51萬元時，發現安和路辦公室及雙盈公司其他據點皆已遭檢調單位搜索，曾昭榮已遭羈押，公司資金帳戶併遭扣押，顯已無法繼續運作，且投資款項將無法領回，為彌補自己之投資損失，竟意圖為自己不法之所有，隱瞞雙盈公司已遭搜索及負責人遭羈押之重要訊息，於同日以電話聯絡遠住高雄而不知情之客戶甲○○，佯稱因甲○○ 此次投資金額較龐大，故公司改變通常由客戶直接匯款至公司帳戶之方式，改由業務員親自前往收取現金以示慎重云云，致甲○○誤信為真，陷於錯誤，同意乙○○於翌日（10日）親自南下高雄，並共同前往高雄市○○區○○○路000號合作金庫商業銀行新興分行（下稱合庫新興分行）提領102萬8,500元交付乙○○。乙○○取得上開甲○○所交付款項後，因甲○○所交付款項多於其欲領回之投資款項，為彌補其先前所招攬部分客戶之投資損失，即以匯款或交付現金方式給予蘇巧真6萬元、蘇夷之3萬元、謝清源6萬元、廖明忠3萬元、陳冠宇3萬元、張莊秀英30萬元（合計51萬元），並將餘款51萬8,500元作為其投資圈購凱撒衛股票51萬元（實際投資45萬元，6萬元為紅利報酬）之贖回款項，以免其投資圈購股票受有損失。嗣因甲○○得悉雙盈公司早於103年1月6日即遭檢調搜索，始悉受騙。二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長核准令轉臺北地檢署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力 (一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告乙○○、辯護人於本院準備程序、審理時對於此等證據均未爭執證據能力（見本院卷第71至72頁反面、第144頁反面至第146頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。 (二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第71至72頁反面、第146至148頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。 (三)至辯護人於本院準備程序爭執告訴人甲○○、證人杜嘉珊、陳卿宇、姚柏丞等人於警詢證述之證據能力乙節，因本院並未執此等證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述該等證據有無證據能力，併予說明。二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由 (一)訊據被告對於在上開時、地向其所招攬客戶即告訴人收取現金102萬8,500元，於收受後將款項分配予其招攬之其他投資客戶及作為自己投資圈購凱撒衛股票之贖回款項等情固坦認不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有詐騙告訴人的意思，告訴人是我其中1位客戶，我認為本案是民事糾紛，只是帳有問題；我是因為凱撒衛股票要領回投資股利才知道曾昭榮被請去約談，後續情況我都不知道，也沒有人告知我，當時公司資深人員都在場，我跟他們說明天跟客戶約好要收錢，還要去嗎，他們說業績談好就去收啊，老闆也不是第1次被約談，然後他們還拿出合作決定書給我，隔天我就下高雄去跟告訴人碰面，請她簽合約書並把其中1份合約書給她，我回到臺北就把合作決定書交給公司，丙○○說9 日有凱撒衛浴公司股份到期，是不是把錢先拿去給有投資凱撒衛浴公司股份的客戶，所以在臺北的客戶我就直接拿錢去給他們，告訴人的錢一毛都沒有進我口袋，為什麼是詐欺。如果一開始知道公司會結束營運，那他們就不會給我合作決定書帶下去高雄，沒有合作決定書，我就不會去跟告訴人收錢云云。 (二)經查： 1.告訴人因被告要求而於103年1月10日前往合庫新興分行提領102萬8,500元交付被告等情，業據被告坦認屬實，且經告訴人於偵查及原審證述明確（見他字第9521號卷第10至12頁、偵續字卷第48至53頁、偵續一字卷第20至21頁反面、第35至36頁反面、第141至143頁反面、偵續二字卷第45至51頁、易字卷第177至183頁），並有合作決定書、存摺（均影本，見他字第2555號卷第3、4頁）等在卷可稽；又被告向告訴人所收取上開款項係分配予自己及其所招攬其他投資人（分配情形為：蘇巧真6萬元、蘇夷之3萬元、謝清源6萬元、廖明忠3萬元、陳冠宇3萬元、張莊秀英30萬元及被告本人以兒子「陳及人」名義投資金額51萬8,500元）而分配殆盡，亦經被告供認不諱，且有卷附合作決定書、匯款單據（均影本，見偵續二字卷第57至65頁）等為憑，此部分事實均堪認定。 2.被告至遲應已於103年1月9日知悉雙盈公司遭搜索、公司帳戶被凍結，卻仍於翌日（10日）至高雄，於未向告訴人告知雙盈公司已遭搜索情況下，向告訴人收取上開102萬8,500元款項 (1)被告所服務雙盈公司於103年1月6日遭搜索，於搜索後，公司負責人遭羈押，帳戶被凍結，所有業務均已停擺等情，業據證人杜嘉珊、陳卿宇、陳素珍、陳庭妤於偵查及原審證述明確（見偵續字卷第94至96頁反面、偵續二字卷第39至41、45至51、68至69、73至74頁、易字卷第183頁反面至第191頁、第223至228、273至285頁）。而雙盈公司實際負責人曾昭榮、姚柏丞、登記負責人梁柱等人所涉違反銀行法案件，經檢察官提起公訴後，除曾昭榮未到庭經法院發布通緝外，其餘自姚柏丞以下共犯等約10人分別經原審法院以103年度金重訴字第18號、本院104年度金上重訴字第35號判處罪刑在案，亦有原審法院103年度金重訴字第18號刑事判決、本院104年度金上重訴字第35號刑事判決等附卷可稽(見偵續字卷第34至43頁反面、偵續一字卷第158頁正反面)。 (2)被告於偵查供稱：我在報紙上面看到曾昭榮被抓的時間是103年1月6日，我知道曾昭榮發生事情是在103年1月9 日前1、2天、我是在103年1月9日凱撒衛這一檔股票到期，我才知道公司發生事情，我當時還問丙○○，丙○○叫我去處理，我問他公司的帳戶已經凍結，怎麼匯進去，如果匯進公司帳戶，那什麼都沒有等語（見偵續二字卷第19、50頁反面）。 (3)證人陳素珍於偵查證稱：因為103年1月9日有1檔凱撒衛的股票到期回金，所以我要去辦公室拿錢，我在103年1 月9日到辦公室發現亂糟糟，我進大樓時，管理員說我神經很大條，怎麼今天才來，我到辦公室時裡面一堆人，可能都是投資人要去領錢，辦公室裡面已經找不到工作人員，在103年1月9日那天大家都知道公司出事了，當天我與被告都在安和路辦公室，當時一片混亂，雖然公司被搜索，但大家都還在觀望是不是會有現金收回，103年1月9日當時平常在辦公室的行政人員、負責收錢的櫃檯NANA都不在現場，現場只有投資人等情（見偵續二字卷第39頁反面至第40頁反面、第46頁反面）。 (4)證人即告訴人於偵查證稱：被告於103年1月10日來跟我拿錢，在103年1月底才告訴我雙盈公司出事等語（見偵續二字卷第47頁反面）。於原審證稱：我完全不知道安和路辦公室被搜索、曾昭榮被羈押、帳戶被扣押，我是在高雄偵查庭檢察官跟我講我才知道，如果我知道我怎麼可能給她取款，被告是103年1月10日的前一天打電話，說這次要來拿現金等情（見易字卷第178至179、183頁）。 (5)勾稽以上，被告至遲應已於103年1月9日知悉雙盈公司遭搜索、公司帳戶被凍結，卻仍於同日致電告訴人，在未向告訴人告知雙盈公司已遭搜索之情況下，稱翌日（10 日）要親自到高雄向告訴人收取102萬8,500元現金投資款項，並於103年1月10日親自向告訴人收取上開102萬8,500元款項等情無誤。 3.被告前開所為，客觀上係屬詐欺取財行為，主觀上亦有詐欺取財之故意及不法所有意圖 (1)按刑法第339條第1項所謂詐欺，係以意圖為自己或第三人不法之所有，施行詐術，使他人為財物之交付為要件。而所謂詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例意旨參照）。 (2)被告至遲應已於103年1月9日知悉雙盈公司遭搜索、公司帳戶被凍結，卻仍於同日致電告訴人，在未向告訴人告知雙盈公司已遭搜索之情況下，稱翌日（10日）要親自到高雄向告訴人收取102萬8,500元現金投資款項，並於103年1月10日親自向告訴人收取上開102萬8,500元款項等情，已如前述。 (3)告訴人於偵查證稱：被告總共招攬我投資10檔雙盈公司的股票團購，前面9檔都是匯款，第10檔是被告親自到高雄陪我到合庫新興分行提領現金，投資金額102萬8,500 元等情（見偵續二字卷第47頁）；於原審證稱：當時告訴檢察官前面9檔都是匯款，但是第10檔被告對我說因為投資款是102萬8,500元，金額太大，所以她要親自來取款等語（見易字卷第178頁），足認告訴人先前多次投資均係採取匯款方式交付款項，將投資款項直接匯至雙盈公司帳戶，僅103年1月10日所投資102萬8,500元係經由被告表示須採現金交付，被告對此部分亦坦承不諱。 (4)關於雙盈公司向客戶取款方式，證人陳素珍、陳庭妤於原審均證稱公司通常投資方式確實均係由投資人匯款入公司帳戶，極少由業務員直接向客戶提取現金等語（見易字卷第190、277、278頁）；證人陳素珍更證稱：公司的業務員如果投資賠錢，不可以把自己收到的客戶款項扣抵自己的損失，不繳給公司會計等語（見易字卷第190頁），足認被告向告訴人收取本案投資款項現金，與告訴人之前匯款至雙盈公司之投資方法並不相同，且投資款項分配方式亦與本案不同。 (5)被告於偵查供稱：我問丙○○公司的帳戶已經凍結，怎麼匯進去，如果匯進去公司帳戶，那什麼都沒有了，陳及人是我兒子，他的投資款是我出的，我拿回我應得的；我跟告訴人收的102萬8,500元，扣除6人領回的投資款51萬元，餘額還有51萬8,500元，就作為我用陳及人名議投資凱撒衛浴出金的金額51萬元，合作決定書內金額是寫我收到的投資款102萬8,500元，而不是所稱填寫本利的金額，因為我當天下去是很緊張的，因為知道公司發生事情又要去收錢，所以我就直接填寫我拿到的金額，連日期都忘了填等語（見偵續二字卷第50頁反面、第104頁反面至第105頁）。於原審107年4月19日準備程序時供稱：103年1月9日時陳素珍跟會計都有跟我說曾昭榮被抓、公司被搜索，我沒有跟甲○○說公司老闆被抓的事情，我擔心如果錢進去公司我就拿不到了等語（見審易字卷第22頁）。於原審108年3月19日審理時供稱：「（問：在一直到107年1月18日你才開始說你有把錢交給丙○○，丙○○ 再叫你把錢分給其他人？）因為回來要拿給娜娜，娜娜已經下班了，我6點回到臺北，隔天陳素珍跟我說已經在外面就去問丙○○如何處理」、「是丙○○告訴我如何處理，他說你拿到這個錢，現在公司不能匯款進去，他是主管所以我問他，我就有提到1月9日凱撒衛浴公司不是要出金嗎」、「（問：所以這一筆100多萬的錢，從你拿到後從來沒有繳回給公司，現金一直是在你的手中，最後是由你去分給這些人？）是」等語（見易字卷第298至299頁），堪認被告業已坦認知悉雙盈公司遭搜索後仍南下高雄向告訴人收取投資款項，在心情上是緊張的，且認為公司帳戶已經凍結，將所收取102萬8,500元匯入公司帳戶將什麼都沒有，該筆投資款項一直在其手中，最後由其分配，亦認為將所收取款項中之餘款51萬8,500元給付自己係其應得的等情不諱。 (6)據上，被告既非第1次代表雙盈公司招攬業務，對於直接向告訴人收取現金係與之前收款方式有違，亦不可以直接將向告訴人所收取上開投資款項扣抵自己損失而任意分配等事，應知之甚詳，徵諸被告為有相當社會經驗之人，應明知告訴人如知悉被告所代表雙盈公司已遭搜索、帳戶業被凍結，即絕無可能再交付任何投資款項，卻仍於103年1月9日致電告訴人，在未向告訴人告知雙盈公司已遭搜索之情況下，稱翌日即103年1月10日要親自到高雄向告訴人收取102萬8,500元現金款項，且於103年1 月10日亦未向告訴人告知雙盈公司已遭搜索等情，而收取告訴人所交付102萬8,500元現金款項，是被告利用告訴人不知雙盈公司已遭搜索、帳戶業被凍結之事實，使告訴人陷於錯誤而交付上開現金投資款項，客觀上已屬詐欺取財行為。再者，被告明知上開投資款項如匯入雙盈公司帳戶將什麼都沒有，亦認定其將該投資款項中之餘款51萬8,500元給付自己係其應得的，參酌被告自承其於雙盈公司遭搜索後仍向告訴人收取上開投資款項是緊張的等情，足認被告主觀上確有詐欺取財之故意及不法所有意圖至明。 4.被告雖以前詞置辯，辯護人亦為被告辯護稱：詐欺的認定是在詐欺之初有無詐欺故意，陳素珍是被告主管，資歷比被告深，但也只知道曾昭榮被約談，不知道被羈押的事情，曾昭榮在前一年曾被調查局約談，但後來公司還是繼續營運，被告資力較淺，不可能知道這麼多訊息，也不知道公司不能繼續營運，所以沒跟告訴人說，就照原定計畫跟告訴人收錢；合作決定書是公司給的，1月9日下午公司把合作決定書給被告要她去收錢，如果公司已經不能營運那怎麼會給被告合作決定書，被告也是請示丙○○後才處理這些金錢，被告沒有詐騙的意思云云。然查： (1)自告訴人對被告提出告訴時起，被告於103年12月6日、104年4月7日、5月29日、6月24日、7月30日、105年1月5 日、2月16日、3月1日、6月15日、6月29日、106年1月10日、11月28日、107年1月8日、1月18日歷時3年餘之多次詢問、訊問中（見他字第4038號卷第41至44頁、他字第3230號卷第4至5頁、警卷第6至8頁、偵字第11357號卷第4至6頁、他字第2555號卷第19至20頁、偵續字卷第49至53、109至110、114至115頁反面、偵續一字卷第28至29、35至36頁反面、第141至143頁反面、偵續二字卷第18至19、34頁正反面、第45至51頁），之前均始終供稱其於103年1月10日向告訴人領取現金時，並不知悉公司已經檢調機關搜索，其前往領取現金是經公司指示，且取得之告訴人款項業已交回公司，並由公司會計NANA（譯音：娜娜）收走云云；迨至107年1月18日偵查時，始改口供稱「我慢慢想起來了……」云云，另採新說詞而供稱其實該現金自始至終都沒有拿回公司，也沒有給會計，是因為103年1月9日當天其自己有相當金額之投資卻無法取回，因此是經過公司的上級丙○○指示與同意，逕將該金額分配給自己及一些於103年1月9日到期之其他投資人等情，堪認被告對於本案情節之供述顯有避重就輕，試圖逃避調查之情，則其先前所供是否屬實，自屬有疑，難以輕信。 (2)被告辯稱係因公司人員說業績談好就去收，並給予合作決定書，其始跟告訴人收取投資款項，嗣聽丙○○所說而分配所收取投資款項乙節，難認屬實 ①證人陳素珍於偵查證稱：雙盈公司被搜索迄今幾乎沒有和被告聯絡過，我沒有打電話給被告說出事了，在103年1月9日那天大家都知道了，我不確定被告有沒有講到高雄收回來100多萬，因為時間比較久；我到辦公室時理面一堆人，可能都是投資人要去領錢，辦公室裡面已經找不到工作人員，103年1月9日當時平常在辦公室的行政人員、負責收錢的櫃檯NANA都不在現場，現場只有投資人等情（見偵續二字卷第39頁反面至第40 頁反面、第46頁反面）。於原審證稱：我記得有借被告2萬元，但是不是103年1月9日那天我不記得等語（見易字卷第186頁）。是依證人陳素珍前開證詞，無法證明被告所辯於103年1月9日當日係受指示始向告訴人收取投資款項乙節屬實。 ②被告固於原審供稱：本案合作決定書係證人賴珍蕙所交予云云（見易字卷第194頁）。然證人賴珍蕙於原審證稱：我不知道103年1月10日被告要到高雄收1筆投資款，沒有印象被告曾經跟我拿1件合作決定書去跟客戶簽投資，我不記得被告所說103年1月9日在公司有看到我拿合作決定書等情（見易字卷第193頁）；證人陳素珍於原審亦證稱：沒有印象有聽到被告去隔壁找人要拿合作決定書等語（見易字卷第189頁），核與被告前開供陳情節難認相符。 ③證人丙○○於偵查證稱：「（問：103年1月10日被告乙○○ 去高雄向告訴人甲○○收取102萬8,500元，有無繳回公司？）我不知道。如果有去收錢，也不會給我」等語（見偵續字卷第109頁反面），徵諸被告於該次偵詢時亦供稱：告訴人的102萬8,500元係交給會計「娜娜」，告訴人的錢我都交回公司等情（見偵續字卷第109頁反面至第110頁）。則被告事後辯稱係證人丙○○指示其處理所收取之告訴人上開投資款項，是否屬實，非無可疑。 ④據上，本案既無任何積極證據可資證明被告所辯係因公司人員說業績談好就去收，並給予合作決定書，其始跟告訴人收取投資款項，嗣聽丙○○所說而分配該投資款項乙節屬實，參酌被告對於本案之供述有避重就輕之情，實難認被告上開所辯屬實。況被告於本案所為，客觀上已屬詐欺取財行為，主觀上亦有詐欺取財之故意及不法所有意圖，業經本院詳述如上，縱令被告所稱上情屬實，充其量亦僅係是否與其所稱公司人員成立共犯之問題，無礙於其詐欺取財犯行之成立，難採為有利被告之認定。 (3)又被告當時是否知悉曾昭榮已遭羈押獲准、是否確認雙盈公司能否繼續營運，及告訴人之前投資是否獲利等節，均無礙於其本案詐欺取財犯行之成立，蓋被告既已於103年1月9日知悉雙盈公司業遭搜索、帳戶已被凍結之情況下，本即不應再向告訴人收取投資款項，竟仍為之，其所為已該當詐欺取財罪之構成要件，無礙其成立本案詐欺取財犯行之認定。 (4)證人陳素珍雖於原審證稱：我知道公司有承認告訴人這筆102萬8,500元的錢，也列入未償債務來做清償等語（見易字卷第189頁），然被告本不應在告訴人不知雙盈公司已遭搜索、帳戶業被凍結之情況下，利用告訴人不知上情，佯稱需以前開方式取款，致告訴人陷於錯誤而交付上開現金投資款項，縱令告訴人該筆投資款項業經雙盈公司列入未償債務，亦無礙於被告本案詐欺取財犯行之成立。 (5)綜上，被告及辯護人上開所辯，均不足為有利被告認定。 5.至被告雖聲請傳喚證人丙○○到庭作證，以證明是否係該證人指示被告分配告訴人所交付上開投資款項等情，然證人丙○○ 經本院合法傳拘無著，有本院送達證書、本院108年11月4日院彥刑甲108上易1197字第1080600012號函、108年11月4日院彥刑甲108上易1197字第1080600013號函、臺北市政府警察局信義分局108年11月11日北市警信分刑字第1083037596 號函及檢附資料、福建金門地方檢察署108年11月11日金檢原平108助202字第1089005628號函、金門縣警察局金城分局108年11月14日金城警刑字第1080010527號函及檢附資料、福建金門地方檢察署108年11月15日金檢原平108助202字第1089005706號函及檢附資料等在卷可查（見本院卷第119至120、127至139頁反面），顯已無從調查，附此敘明。 (三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。三、法律適用 (一)新舊法比較按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後刑法第339條第1項規定並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。 (二)核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。 (三)檢察官移送併辦部分，與起訴書所載犯罪事實完全相同，本院應一併審理。 (四)被告雖為累犯，但不加重其刑 1.被告前因偽造文書案件，經原審法院以98年度訴字第1770號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，嗣經本院以100年度上訴字第477號判決撤銷仍判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，再經最高法院以101年度台上字第2186號判決上訴駁回確定，於101年11月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第48至52頁反面）附卷可憑，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。 2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告構成累犯事由之偽造文書案件與本案犯行之罪質不同，犯罪手段、動機顯屬有別，且係以易科罰金方式執行完畢，實際上並未入監執行，雖於5年內再犯本案，然不足以認其有刑罰反應力薄弱之情，亦不足認其對於本案詐欺取財犯行具有特別惡性，於其所犯詐欺取財罪之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重之必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。四、撤銷改判之理由 (一)原判決應予撤銷改判 1.原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項，第38條之1第1項前段、第3 項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)本案被告係獨自向告訴人詐得102萬8,500元，雖事後將所詐得部分款項分配給蘇巧真6萬元、蘇夷之3萬元、謝清源6萬元、廖明忠3萬元、陳冠宇3萬元、張莊秀英30萬元，但此係被告於詐得款項後本於自由意志而為之處分行為，蘇巧真等人亦非本案被害人，本案被告之犯罪所得自不得扣除上開已分配款項，仍應為102萬8,500元（詳後述），原審認被告本案犯罪所得僅51萬8,500元，尚有未洽；(2)核被告所為，係犯「修正前」刑法第339條第1項詐欺取財罪，原判決記載：「核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪」（見原判決第 15頁），漏載修正前，尚有瑕疵；據上論斷欄未引用刑法第2條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，亦稍有微瑕。 2.檢察官上訴無理由 (1)檢察官循告訴人請求提起上訴，上訴意旨略以： ①被告犯後矢口否認犯行，且庭訊時還辱罵告訴人，事後未賠償告訴人任何損失，態度至為惡劣，自應從重量刑。 ②告訴人單親扶養身心障礙兒子及孫子，多年積蓄遭被告詐騙一空，生活困苦。反觀被告則將詐騙告訴人所得多數款項，匯往自己兒子帳戶，迄今拒不還款，原判決竟稱：爰審酌被告為高職肄業，學歷非高，經濟狀況非佳，本案是因為自己之投資突然面臨可能血本無歸之情形而即將陷入困境，利用對告訴人對被告之信任關係，罔顧情感與道義，以鄰為壑，對其犯行詐術，詐取款項，供己花用，犯後一再飾詞卸責予他人，判處有期徒刑10月等語，量刑顯屬過輕，而有輕重失衡之情。 ③原審量刑顯屬輕縱不當，難以契合人民之法律感情，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。 (2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過輕，是檢察官執前詞主張原審量刑過輕云云，為無理由。 3.被告上訴無理由被告確有為本案詐欺取財犯行，業經本院詳述如前，被告猶執陳詞，以其係因公司人員說業績談好就去收，並給予合作決定書，其始跟告訴人收取投資款項，嗣聽丙○○所說而分配該投資款項，並不知道雙盈公司公司會結束營運，沒有詐欺告訴人云云為由提起上訴，亦無理由。 4.綜上，檢察官、被告所提上訴雖均無理由，然原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)量刑爰審酌被告因突然面臨自己投資可能血本無歸，恐自己陷入困境，竟利用告訴人對其具信任關係，罔顧情感與道義，以鄰為壑，向告訴人詐取款項，實屬不該，迄今仍未與告訴人達成和解、調解彌補告訴人損失或取得告訴人諒解，兼衡被告高職畢業之智識程度，之前做一些早餐店，偶爾會到百貨公司幫朋友代班，還有投資理財等情（見本院卷第93頁反面)，尚需撫養未成年兒子等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 (三)沒收 1.按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告向告訴人詐得現金102萬8,500元，其收取後對於該102萬8,500元有處分權限，事後雖將所詐得部分款項分配給蘇巧真6萬元、蘇夷之3萬元、謝清源6萬元、廖明忠3萬元、陳冠宇3萬元、張莊秀英30萬元，但蘇巧真等人並非本案被害人，且此等分配行為乃被告本於自由意志所為，自不得由被告上開詐得之102萬8,500元款項中予以扣除而不予沒收或追徵，被告於本案之犯罪所得應為102萬8,500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、緩刑宣告及所附條件 (一)按緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊。又刑法第74條第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指後後案宣示判決之時間，而非指後案犯罪之時間；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件 (即刑法第74條第1款、第2款所示之情形) 本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議參照）。 (二)查被告前因偽造文書案件，經原審法院以98年度訴字第1770號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，嗣經本院以100 年度上訴字第477號判決撤銷仍判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，再經最高法院以101年度台上字第2186號判決上訴駁回確定，於101年11月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第48至52頁反面）在卷可憑，前雖曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，惟於執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告因上開行為致罹刑典，所為雖不足取，且迄今仍未與告訴人達成和解、調解或取得諒解，然被告之所以為本案犯行係因自己投資突然面臨可能血本無歸，恐陷入困境始為之，本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，且為免短期自由刑之流弊，本院衡酌各情，認被告所犯本案犯罪所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑4年，以啟自新。又衡酌告訴人因本案受有前開損失，為確保被告能記取教訓，並兼顧告訴人權益，審酌告訴人所受損害情形，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償102萬8,500元（詳如附件所示），如有1期未履行視為全部到期。又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第2款、第2項第3款、修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官高一書提起公訴，檢察官陳弘杰移送併辦，檢察官邱舜韶提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中華民國 109 年 1 月 20 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官朱倩儀中華民國 109 年 1 月 22 日附件乙○○應給付甲○○新臺幣壹佰零貳萬捌仟伍佰元，給付方式如下： (一)於民國壹佰零玖年柒月貳拾日前，給付甲○○新臺幣伍拾萬元。 (二)其餘金額新臺幣伍拾貳萬捌仟伍佰元，自民國壹佰零玖年捌月起，按月於每月伍日前給付新臺幣壹萬伍仟元，至全部清償完畢時止，如有一期未履行，視為全部到期。附錄本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院108年度上易字第1197號

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