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臺灣高等法院108年度上易字第1212號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1212號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳麗霞 選任辯護人　王憲勳律師 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第479 號，中華民國108 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度調偵字第916 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 陳麗霞犯共同行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案偽刻之「陳靖蓉」印章壹顆沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實 一、陳麗霞明知由其實際經營夆冠室內裝修有限公司（下稱夆冠公司），未承攬橙果實業有限公司（下稱橙果公司）發包坐落於新北市○○區○○路000 號3 樓之室內裝修工程，基於共同行使偽造私文書犯意聯絡及單獨基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國104 年8 月26日前之某時，利用不知情之刻印業者偽刻「陳靖蓉」之印章一枚（未扣案），再冒用夆冠室內裝修「陳靖蓉」及「陳靖蓉」名義與有犯意聯絡之橙果公司實際負責人即不詳年籍真實姓名自稱「黃志忠」之人（以橙果公司登記名義負責人黃凱名義）簽訂承包上開處所室內裝修工程、估價單等不實內容之工程合約書（下稱系爭工程合約書）及工程估價單，並將偽刻之「陳靖蓉」印章蓋印於系爭工程合約書「工地負責人：陳靖蓉」後方之欄位計1 枚及工程估價單廠商簽章欄共2 枚，而偽造上揭私文書，足生損害於「陳靖蓉」。嗣於105 年1 月中旬某日，在新北市板橋區府中捷運站1 號出口旁超商，持上開偽造系爭工程合約、工程估價單及橙果公司所簽發之付款人為永豐銀行世貿分行、支票號碼AH0000000 號、金額為新臺幣（下同）75萬元之支票，向王成文佯稱：其承包該總價為335 萬元之工程，現已完工90% ，尚有尾款未收齊，橙果公司就此工程款項開立支票分別於105 年2 月28日、同年3 月5 日、同年3 月10日始到期，惟因農曆年前須給付工資、施工材料等費用，否則後續收尾工程無法進行，遂商請王成文借款50萬元，並以上開75萬元支票作為借款擔保云云，致王成文陷於錯誤，誤信陳麗霞確有承接該工程，並於完工後得以收取工程款，且前述支票為橙果公司所開立之工程款支票，具擔保清償能力，遂於105 年2 月2 日，在新北市○○區○○路000 號之全家便利商店內，由陳麗霞當場簽立借款書據、切結書，及交付上開75萬元支票予王成文作為擔保情形下，同意借貸陳麗霞50萬元並交付之（其中30萬元依陳麗霞指示匯款至其妹妹陳麗嬰玉山銀行帳號000000000000號帳戶，另外20萬元當場給付予陳麗霞）。詎上開75萬元支票屆期未獲兌現，陳麗霞復避不見面，經王成文前往新北市○○區○○路000 號3 樓查詢，發現上址房屋並未進行任何裝修工程，且該屋於104 年7 月間即已遭法院查封拍賣，王成文始知受騙。 二、案經王成文訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告陳麗霞（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，均已陳稱：表示沒有意見，同意有證據能力等語明確（見本院卷第113 至114 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。 二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，俱有證據能力 貳、實體部分 一、認定犯罪是實之依據及理由： 訊據被告陳麗霞固坦承以夆冠室內裝修「陳靖蓉」名義與橙果公司簽訂上開「室內裝修工程合約書」、工程估價單及前述75萬元支票，持向告訴人王成文借款，且於105 年2 月2 日，在全家便利商店內當場簽立借款書據、切結書及交付上開75萬元支票予告訴人，告訴人同意借貸並給付款項之情，惟矢口否認有何行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：「陳靖蓉」是我的別名，因為算命的說我原來的名字不好，我那時候又有官司的問題，才使用「陳靖蓉」名字，在外做工程、做生意或週轉的確都是以陳靖蓉的名義在進行，但後來因為有官司，去問了算命師後，才使用「陳靖蓉」名字，主觀上並無行使偽造私文書之犯意，且交給告訴人之借款書據及附件等資料雖然是署名陳麗霞，但依告訴人要求所提供的系爭工程合約書及工程估價單上是寫陳靖蓉，客觀上也沒有行使偽造文書之犯意；本件工程因蓋澎隆、林慶隆沒有成立公司，我才以夆冠公司名義和橙果公司簽立系爭工程合約及開立工程估價單，實際上均是由蓋澎隆、林慶隆負責該工程，我不知道該工程要做什麼，又我自林慶隆處取得系爭工程合約書、工程估價單及支票，他請我幫忙週轉現金，我雖向告訴人借款50萬元，但於105 年2 月2 日自告訴人處僅收受現金30萬元，當時預扣利息20萬元，告訴人在借款之前也有經過徵信才借錢，事後跳票後才知道橙果公司跟林慶隆有問題，回頭去追問林慶隆，但他已找不到人，且告訴人通知我上開75萬元支票跳票後，我也同意告訴人將先前已清償款項但告訴人尚未返還的「黃張靜」客票作為105 年2 月2 日之還款並經兌現，我並無詐欺犯行云云。 二、經查： ㈠行使偽造私文書犯行： ①系爭工程合約、工程估價單係被告蓋用「陳靖蓉」印章，以「陳靖蓉」名義與橙果公司簽訂，迭據其於偵查中（見105 年度偵字第9167號卷〈下稱105 偵9167卷〉㈠第109 、133 頁、原審審易字卷第72-73 頁、原審易字卷第41頁、本院卷第257 頁），並有卷附系爭工程合約、工程估價單在卷足按（見105 偵9167卷㈠第9-13頁），此部分事實，洵勘認定。②被告固辯稱：「陳靖蓉」是我的別名，因為算命的說我原來的名字不好，我那時候又有官司的問題，才使用「陳靖蓉」，並無行使為造私文書意思云云。惟按署名（或蓋用印文），僅以證明其主體之同一性為已足，並不以戶籍登記之姓名為必要，即用化名、代名、筆名或僅簽名字均無不可，因之行為人如以其偏名為法律行為，苟其偏名，係行之多年，且為多數人所知，則該偏名已足以證明其主體之同一性，該行為人即無偽造他人名義之犯意，固有最高法院90年度台上字第3436號判決意旨可資參照。惟使用之目的若非用以證明書寫人之身分，而係用以偽造不存在（或虛構）之書寫人身分，自屬偽造文書之行為；又姓名以證明其主體之同一性為已足，雖不以簽署戶籍登記之姓名為必要，然行為人如以其所謂之偏名或別名為法律行為，仍須該偏名或化名係行之有年，且為社會上多數人所知，足以證明其主體之同一性時，始足認為適法（最高法院98年度台上字第6705號判決意旨參照）。查被告之真實姓名並非「陳靖蓉」，且其於系爭工程合約書係使用打字列印之夆冠室內裝修「陳靖蓉」欄、工地負責人「陳靖蓉」欄旁蓋用偽刻「陳靖蓉」印文1 枚，而於工程估價單則於廠商簽章欄蓋用偽刻「陳靖蓉」印文計2 枚；參以被告於偵查中供承其係橙果公司下包，承包施作工程，所以系爭工程合約書係由其代表簽訂（見105 偵9167卷㈠第107 、132 頁），迨於原審就其為何以蓋用偽刻「陳靖蓉」印文名義簽訂系爭工程合約書、工程估價單乙節，供稱：我會以夆冠公司「陳靖蓉」的名義去簽立工程合約，是因為我當時在夆冠公司上班，我負責工程的接洽、現場監工部分，我會以「陳靖蓉」名義的原因是因為當時想要改名字，但是後來因為官司的問題就沒有改名了，且因為我是工地負責人的原因，而夆冠的負責人是我弟弟「陳識翔」，實際上公司的事務都是我負責的，我弟弟長期在國外，故我以工地負責人對外去簽工程合約，本件工程我是工地負責人等語（見原審易字卷第72-73 頁），依被告上開供述，其係從事工程施工之專業承包人員，已從事相關裝修工程多年，自對於夆冠公司與夆冠室內裝修「陳靖蓉」、工地負責人「陳靖蓉」、「陳靖蓉」並非同一人格主體，依系爭工程合約書、工程估價單簽約之人為「陳靖蓉」，若事後發生相關工程糾紛，需負責人係「陳靖蓉」，並非夆冠公司、亦非被告本人，是被告意在規避事後工程糾紛，或用以訛詐他人表示其已取得承包該工程至明。再者，觀之卷附被告所提出夆冠公司於103 年10月9 日與遠征營造有限公司簽約承包「103 年度市場修繕工程－中山市場. 蘭州市場. 稻香超市廁所整修工程」，係以「夆冠夆冠室內裝修有限公司」「負責人陳識翔」與對方公司簽約（見105 偵9167卷㈡第13-35 頁），益徵被告明知夆冠公司與「陳靖蓉」係不同人格主體。復酌以證人即被告友人石九兆於本院審理時證稱：我印象中是被告名字是陳靖蓉，不知道她叫陳麗霞等語（見本院卷第242 頁），益徵被告真名陳麗霞與「陳靖蓉」不具同一性，否則為何連被告之友人均不知陳麗霞與「陳靖蓉」係同一人。凡此諸端，均在在顯示被告使用「陳靖蓉」與其真名陳麗霞不具同一性。據上，被告明知其非「陳靖蓉」，其所簽訂之系爭工程合約書及工程估價單並非以夆冠公司名義簽訂，卻持之諉稱夆冠公司已取得上開系爭工程合約書承包，其有行使偽造私文書犯意灼明。被告於104 年8 月26日冒用「陳靖蓉」名義在系爭工程合約書、工程估價單上蓋用偽刻「陳靖蓉」印文，核屬偽造之私文書無誤，自足生損害於「陳靖蓉」，而被告持偽造系爭工程合約書、估價單向告訴人諉稱其為橙果公司下包廠商，向告訴人借款，足認已行使該等偽造私文書。被告所辯顯係事後諉責之詞，不足採信。 ③至被告雖於借款時於系爭工程合約書附件切結書記載「借款人與上開發票人（按即橙果公司）之室內裝修工程合約書，該合約書之乙方夆冠室內裝修陳靖蓉工地負責人即借款人陳麗霞之別名（綽號）無誤。…」（見105 偵9167卷㈠第13頁），然被告於104 年8 月26日冒用「陳靖蓉」簽訂不實系爭工程合約書及工程估價單，其偽造私文書犯行即已成立，嗣提出向告訴人借款，已該當於行使偽造私文書。雖告訴人為保障其債權，始要求被告在系爭工程合約書附記上開內容，惟此係因告訴人知悉被告本名為陳麗霞，懷疑「陳靖蓉」是否與被告屬同一人，其為求保障保障債權，始要求被告書寫，上開附記僅告訴人知悉此情，其他之人並不知悉，已如前述，此情並不足以解免被告冒用「陳靖蓉」名義訂立系爭工程合約書、工程估價單並持以向告訴人借款之行使偽造私文書犯行之成立。 ㈡詐欺取財犯行： ①被告於105 年1 月中旬某日，在新北市板橋區府中捷運站1 號出口旁某超商，持系爭工程合約書、工程估價單及橙果公司簽發支票向告訴人表示有資金需求欲借貸款項，並稱其有承包上開工程，尚有收尾工程需施作，必須給付相關工程費用，而橙果公司有開立支票以支付該工程之工程款項，借此向取信告訴人週轉調現，復於105 年2 月2 日，在新北市○○區○○路000 號之全家便利商店內，當場簽立借款書據、附件切結書及交付上開75萬元支票予告訴人，告訴人同意借貸並當場給付款項，然該支票嗣遭退票等節，業據被告自承在卷（見原審審易卷第72-74 頁、原審易字卷第41-42 、44頁），且經證人即告訴人於偵查、原審指證明確（見105 偵9167卷㈠第71- 72頁、105 偵9167卷㈡第131 頁、原審易字卷第106-119 頁），並有105 年2 月2 日借款書據、切結書、系爭工程合約書、工程估價單、支票（支票號碼AH0000000 號）、退票理由單及法務部票據信用資訊連結作業等資料附卷可參（見105 偵9167卷㈠第11-13 、15-23 、25、43- 50頁），堪信為真實。 ②按所謂詐術，係指傳遞與事實不符之資訊之行為，包括虛構事實、歪曲或掩飾事實等手段皆屬之。又所謂陷於錯誤，係指任何一種不正確而與事實真相不相符合之事件與狀態，致使被害人對於締約之基礎事實之認知產生錯誤評估而影響意思表示之正確決定而言。又債務人之清償能力，於一般借貸交易上屬影響債權人是否同意貸與款項之重要事項，本應詳實告知以使對方得以評估風險進而決定是否借貸款項，若債務人任意捏造不實、虛構之還款計畫，抑或告知不實資訊，使債權人誤信債務人確有能力於約定之清償期限前還清借款，致使債權人出借款項，當屬施用詐術之行為。查證人即告訴人於原審證稱：被告於105 年2 月2 日前，在新北市板橋區府中捷運站1 號出口旁超商，拿其與橙果公司簽的工程合約書及估價單等文件，表示有資金週轉需求，因我覺得合約書內容相當完整，付款約定、工程結案、驗收都有寫，所以我認為合約書是真的，被告表示這工程是他跟橙果公司承包施作的，104 年7 月簽約、8 月施工，到12月完工90% ，因快過年，有些工程款需在過年前支付給工人，如果沒有給工人工資或材料費，工人就不做收尾的部分，被告身上沒有多餘的錢支付工資跟材料費，而橙果公司是開支票給被告支付工程款尾款，無法直接轉給工人，所以必須利用橙果公司開立的工程尾款支票來跟我週轉，被告沒有提到是別人拿支票請他做貼現，後來我們約在新北市新莊區新泰路的全家便利商店見面，被告寫完債權證明後我就把錢給被告，我總共借被告50萬元，因為支票面額是75萬元，利息等支票過票再算，其中30萬元依被告指定匯給被告妹妹，20萬元拿現金給被告，又我當天有拿借據給被告簽，借款書據附件切結書上記載「於新莊區新泰路223 號全家便利商店拿現金伍拾萬整無誤」等字樣是被告寫的，因為怕對方否認，寫這個比較能保障債權，被告當時還有書立切結書，證明其跟橙果公司簽的工程合約書是真的，且有對價關係的支票比較不會跳票，對我比較有保證，但上開支票跳票後，被告就本案借款並無償還任何款項等語明確（見原審易字卷第106-111 、118 頁）。復觀之被告提供給告訴人之系爭工程合約書、工程估價單，詳細記載被告承包本件工程相關事宜，包含工程地點、範圍、期限、總價、付款辦法等均有明文約定，工程合約書所附估價單亦列明工程需施作之項目名稱、單位、數量、單價及總價，且系爭工程合約書及工程估價單均有橙果公司大小章用印其上，被告於其上均特別註明「與正本相符，如有不實願負法律責任」並簽名在旁，又被告當場除簽立借款書據外，尚有書寫切結書，內容載明「該工程總工程款335 萬元，甲方對工程付款方式為立約時給付90萬之現金，工程完成80% 時給付200 萬（期票）…其餘尾款45萬元於驗收完畢同時以現金支付，如有追加工程款項亦併入尾款同時支付之」，此均有105 年2 月2 日借款書據、切結書、工程合約書、估價單及支票等件在卷可稽（見105 偵9167卷㈠第11至13、15-23 、25頁），況被告於105 年7 月20日偵查中亦供稱：我向告訴人借款50萬元是要支付跟橙果公司合作的工程款，我是橙果公司的下包，借款是用來支付工程使用之材料、工人工資及相關費用，我是用支票向告訴人借錢，工程合約書及估價單都是我提供給告訴人的等語（見105 偵9167卷㈠第107 頁）。綜核上情，足認告訴人確係因被告有承包橙果公司所發包之工程，並以橙果公司支付該工程尾款之支票週轉，且被告亦書立借款書據、切結書等文件後，告訴人因相信該支票具工程款對價關係，事後會兌現清償之情形下，陷於錯誤，始同意借貸交付款項予被告之事實。 ③證人即告訴人於原審證述：被告拿工程合約書、估價單及支票給我後，口頭上說已經完工90% ，我有去橙果公司看，但沒去工地，該支票跳票後，我才去工地現場查證，現場像廢墟之情（見原審易字卷第111-112 、116 頁）。證人即新北市○○區○○路000 號3 樓屋主陳玲華於偵查中證稱：我於102 年4 月間購買該屋，於102 年11月底到103 年初，由登田公司裝潢，但後來在104 年間該屋有糾紛，於同年6 至7 月間被查封，我沒有聽過橙果公司、夆冠公司、被告名字，也沒有委請橙果公司進行裝修、裝潢，更沒有看過本件工程合約書及工程估價單，工程合約書記載工程期間是104 年9 月3 日至104 年11月30日，但104 年9 月該屋己被查封等語（見105 偵9167卷㈠第75至76頁）。酌以該屋之建物登記第二類謄本於所有權部之其他登記事項欄註記該屋於104 年7 月8 日業遭臺灣臺北地方法院民事執行處發函辦理查封登記等內容在卷可佐（見105 偵9167卷㈠第27-29 頁），可知系爭工程合約書所約明裝修之房屋於104 年7 月8 日即遭查封登記，且屋主自始均未委請橙果公司進行室內裝修工程，自無可能再由橙果公司發包予被告承接該工程之可能。是以，被告既未實際承接該工程，竟持上開資料向告訴人佯稱有實際承包該工程，並以上開75萬元支票作為擔保向告訴人借款，顯係向告訴人表示與事實不符之資訊，使告訴人因而陷於錯誤之情形，自該當施以詐術使人陷於錯誤之要件。 ④至辯護人辯稱：告訴人自承雙方至少有4 次80萬元至100 萬元的往來，足見告訴人已做過風險評估，對於被告債信與業務相當瞭解，並無受騙陷於錯誤之可能云云，然觀諸告訴人於原審另證稱：之前我也有借貸給被告，大概3 、4 筆，切結書只有本件這次才有，若被告拿他妹妹的支票來就沒寫借款書據等文件，我只有打電話去照會是否有那個人等語（見原審易字卷第111-116 、118-119 頁），足見告訴人與被告間前幾次之借貸，被告至多提供其胞妹之個人支票作為擔保，然被告於本件借貸特別持系爭工程合約書、工程估價單及橙果公司開立之支票，則被告先前縱有部分款項尚未清償完畢，惟告訴人乃係考量被告此次有承接工程，於完工後應得向橙果公司請求工程款，支票事後會兌現，始同意借貸並交付本次款項予被告，自不得與先前借貸情形相提並論，更無從僅以先前告訴人與被告間有幾次借貸關係即遽論告訴人對於此次借貸所訛稱之不實資訊內容並無受騙、陷於錯誤之可能，遑論被告此次借款所提出之系爭工程合約書、工程估價單均屬偽造不實資料。是辯護人就此所為辯詞，容有誤會。⑤被告另辯稱：蓋澎隆、林慶隆沒有成立公司，我才以夆冠公司名義和橙果公司簽立本件工程合約書及開立工程估價單，實際上均是由蓋澎隆、林慶隆負責該工程云云。然： ⑴被告辯稱；我以夆冠公司和橙果公司簽立本件工程合約書及開立工程估價單云云，然被告係以夆冠室內裝修、工地負責人「陳靖蓉」名義與橙果公司簽訂系爭工程合約書及開立工程估價單，並非以夆冠公司或被告真名簽訂，已如前述，被告此部分所辯與事實不符。且證人蓋澎隆於偵查中證稱：我跟被告沒有業務往來，但是被告有拿支票向我跟我的莊姓朋友借過35萬元，又我沒有跟被告合作承包工程，也沒看過本件工程合約書，我從來沒有做過工程，對於該本件工程有無施工，材料及工班由何人負責完全不清楚，估價單由何人處理我也不瞭解等語（見105 偵9167卷㈡第51-53 頁），繼於原審證稱：我不懂工程，從來沒有承包過工程，也沒有承接橙果公司的任何工程，更沒有跟被告、林慶隆合作承包工程，我跟被告在工作上沒有合作過，也不認識工班調度的人，我沒去評估過現場、估價，也沒有負責畫圖施工，我不知道為什麼被告會說這工程是由我負責，又我沒看過本件工程合約書、估價單及支票，我自己沒在用支票，也沒有拿別人的支票請被告去向告訴人週轉，但被告曾經拿一張70幾萬的票來跟我及莊大姐借錢等語（見原審易字卷第315-321 頁），嗣改證稱：我有印象被告有拿本件工程合約書跟估價單給我看一下，當時我表示有接到該工程可以去貸款，因被告之前有向我借錢，她說該工程貸款拿到錢可以還給我，後來有還我10萬元等語（見原審易字卷第319 頁）；而證人林慶隆於偵查中證稱：我沒有在做裝修工程，也不認識被告、橙果公司及橙果負責人黃凱，我沒看過本件工程合約書、估價單及支票；石九兆跟我都是在做房屋仲介跟土地買賣，我有將雙證件影本交給石九兆，可能是石九兆拿給被告，被告才會有我的證件影本等語（見105 偵9167卷㈡第99- 101 頁）。衡以證人蓋澎隆、林慶隆於偵查及證人蓋澎隆於原審均係以證人身分具結作證，乃係以刑事責任擔保其證言之真實性，況其等與被告無嫌隙，衡情其等應無甘冒偽證重責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要，應認其等所為之證詞自堪採信。依證人蓋澎隆、林慶隆之證詞，足認其等均表示對於本件工程締約、製作估價單等相關事宜不瞭解，亦未承包施作該工程之事實應為可採，是被告辯稱該工程應為蓋澎隆、林慶隆負責，僅係透過其與橙果公司簽立工程合約書，其對於工程如何進行、是否實際存在、工程合約書及估價單之內容全然不知等云云，不可採信。至蓋澎隆雖於原審改稱：因被告有向其借貸款項，故印象中被告好像有提供該工程合約書向其表示有承接工程可以順利貸款以償還先前積欠債務，且被告事後確實有償還其10萬元等語，已如前述，惟此核與被告自承：我向告訴人借貸後，有將其中10萬元還給蓋澎隆，因為之前我有欠蓋澎隆10幾萬元之情相符（見原審易字卷第42頁），固堪認蓋澎隆證述被告為證明得以清償債務，遂將該工程合約書給其觀看乙節屬實，蓋澎隆至原審作證時，或因事隔已久記憶模糊，就是否曾看過系爭工程合約書乙節，證述前後有些許差異，惟卷內並無相關證據佐證蓋澎隆有參與偽造本件系爭工程合約書，自難即逕以此遽認蓋澎隆所為證述不可採信。 ⑵被告及辯護人以證人石九兆於本院審理證述可知，被告是透過石九兆宴請飯局認識林慶隆、蓋澎隆等人，他們彼此證述內容不脗合，渠等證述內容反而是與被告所述相符，被告係遭林慶隆、蓋澎隆欺騙，始持系爭工程合約書、估價單及支票向告訴人借款，向告訴人借款50萬元，告訴人預扣20萬元利息，僅收到30萬元置辯。然查，證人石九兆於本院審理時固證稱：我是因蓋澎隆而認識被告，因蓋澎隆跟我很要好，我請蓋澎隆、被告一起吃飯認識的，當時被告有缺錢，蓋澎隆有借她錢、有幫忙被告，但她沒還，後來王正德（音譯）幫被告還5 萬元給蓋澎隆；我是先認識被告，林慶隆是後來大概一個月之後，大家一起吃飯才認識，我沒有拿過林慶隆的證件，證件我也沒有拿給被告；我不知道被告跟告訴人借錢及被告向橙果公司承包工程的事等語等語（見本院卷第241-243 頁）。依石九兆證述其不知被告跟告訴人借錢及被告是否向橙果公司包工程之事，且係經由飲宴場合認識被告，是先認識被告，約一個月後再認林慶隆等情，依石九兆證述僅能證明被告係經由飯局認識林慶隆，並無法證明被告係遭蓋澎隆、林慶隆欺騙，始持系爭工程合約書、估價單及支票向告訴人借款，是石九兆證述不足以作為有利被告之認定。至石九兆否認有將林慶隆身分證影本交給被告乙節，亦僅能證明林慶隆於偵查中證述可能是石九兆將我的證件給被告乙情之真實性可疑，並無法遽認被告係遭蓋澎隆、林慶隆欺騙。遑論被告是否有林慶隆身分證影本，亦與被告本件犯行無涉。另被告辯稱：我向告訴人借款50萬元，告訴人預扣20萬元利息，僅收到30萬元云云，然參以告訴人於原審證稱：我總共借給被告50萬元，其中30萬元是匯給被告妹妹的帳戶，另外20萬元拿現金給被告，借款書據上記載「於新莊區新泰路223 號全家便利商店收到現金伍拾萬正無誤」之文字為被告所書寫等語（見原審易字卷第107-108 頁），互核105 年2 月2 日借款書據其上記載「借款額伍拾萬元」，且被告確有於該借款書據上書寫「於新莊區新泰路223 號全家便利商店收到現金伍拾萬正無誤」等內容，並簽名捺印指紋於旁，亦有上開借款書據附卷可佐（見105 偵9167卷㈠第11頁），依一般交易習慣，上開記載確足認被告係向告訴人借貸50萬元，並收取告訴人所交付之50萬元款項，況苟被告如遭預扣20萬元利息，告訴人恐涉犯重利罪嫌，然被告卻於本院審理時供承：並未對告訴人提出重利罪嫌告訴等語（見本院卷第256 頁），自難認被告事後空言辯稱僅收到30萬元云云為可採。 ⑶至被告提起上訴後，主張其於原審提出年籍姓名均不詳之不明人士持用門號0000000000號行動電話（下稱手機）105年3月23日傳送4則簡訊質問本案借款簡訊，證明其不知本件工 程進行與支票來源，其係遭欺瞞之人，對此有利被告之證據，原審並未審酌調查云云。本院於審理中諭知被告提出接收上開簡訊內容由其使用行動電話供本院勘驗查證，經本院勘驗被告持用接收上開簡訊之行動電話，傳送上開簡訊內容之門號為0000000000號，並非被告於上訴狀所稱0000000000號（見本院卷第239頁）。再者，上開0000000000手機係於105年3月22日傳送1則簡訊及同年月23日傳送3則簡訊，並非上 訴意旨所稱同年月23日傳送4則簡訊，有本院勘驗筆錄及翻 拍照片在卷可憑（見本院卷第239、269-275頁）；況依被告所提出4則簡訊（見原審易字卷第135頁），其中右下方一則簡訊傳送之日期係105年3月22日，被告所提出之簡訊內容卻刻意拍攝下方日期為105年3月23日，且內容亦剔除「陳小姐打擾你了剛剛和石頭見面時小蓋（案係蓋澎隆）說你的事情她不管事（應係『是』之誤）因妳也欺騙了小蓋，這些話都是石頭轉達我的話，請問你年前怎麼說的話？過年後就把責任推給…」，有本院勘驗後翻拍被告所提出手機照片足按（見本院卷第269頁），被告上開種種行為，均足見其刻意隱 瞞若干事實，否則豈會有前述舉止。況被告亦無法再提出具體證據，說明該等簡訊所談論之事究為何事，是被告所提出之簡訊內容是否為全部，實非無疑。又經本院提示上開簡訊內容，詢問證人石九兆是否為簡訊內容所稱之綽號「石頭」之人，其證述綽號為「石頭」，但不知0000000000此電話號碼，且該門號傳送簡訊內容無印象，不知簡訊內容所說的事，不知道被告跟告訴人借錢及被告有向橙果公司包工程的事等語（見本院卷第242頁）。而被告及辯護人亦均辯稱：被 告不知傳送簡訊的人是誰，他們之間跟小蓋（蓋澎隆）之間不知道有什麼訊息，簡訊上的陳小姐、陳妹妹就是在講被告云云，依上開石九兆、被告及辯護人之陳述，足見被告與石九兆均為上開簡訊中相關當事人，竟均陳稱不知傳送簡訊之人就係何人，其悖情逆理，不言可喻。遑論被告亦無法提出上開簡訊內容之前後文（見本院卷第240頁），供本院查證 上開簡訊所談論者究係何事，自不足以援為有利於被告之認定。 ⑷另被告辯稱：被告持客票、並出示工程合約向告訴人借款，證明該客票簽發緣由，向告訴人借款，並非第一次，本案發生前已有2 次，被告提出與告訴人間2 張LINE對話內容為證，被告並無詐欺意圖云云。然查，被告所稱與告訴人間2 張LINE對話內容（見本院卷第265 頁），係之前借款對話，已與告訴人於本院審理中陳稱該2 張LINE對話內容為本件被告借款之對話不同（見本院卷第260 頁），兩人就該2 張對話內容究指何次借款各執一詞，況被告亦無法提出相關佐證係之前向告訴人借款對話內容，以實其說。且被告所提出2 張LINE擷圖，其中9 月20日LINE對話內容，告訴人稱：「要準備該票據的工程合約，證明開票原因」，被告答：「好的」。另一則為11月3 日，被告稱：「我剛不（付）完一期電話費才能讀line」「我知道你幫我，再等我一下，我會和你說」，迨於11月17日告訴人稱「金主有再問你換票了沒？」「如已換了，我就跟金主推掉」，有被告於本院108 年8 月6 日當庭提出之LINE擷圖在卷可按，然被告所提出2 張LINE擷圖對話內容並無前後文可資比對其實際借款時間、緣由、經過情形為何，是否與本件借款有關。尚難僅憑被告擷取LINE對話片段即主張之前向告訴人借款模式與本案相同，認被告並無詐欺犯行，此部分資料既無前後文可資查核，自不足以資為有利或不利於被告之認定。 ⑸佐以被告於105 年7 月20日偵查中供稱：我是橙果公司的下包，我跟告訴人借款用來支付本件工程使用之材料、工資及相關費用，該工程合約書及估價單等資料是我提供給告訴人，我有請公司的人去過工程現場，並沒有問題，我只是負責接工程、找工班云云（見105 偵9167卷㈠第107 至111 頁）；於105 年8 月22日偵查中改稱：林慶隆介紹該工程給我，我把工程交給蓋澎隆負責，後面的事我就沒有處理了，又改稱：我跟蓋澎隆一起合作接工程、發包，如果有工班需要進場施工，我再介紹工人給蓋澎隆，該工程合約書跟估價單是我代表簽的，現場是蓋澎隆去看的，估價單內容是蓋澎隆、林慶隆跟我一起討論出來的，因為我跟蓋澎隆是同一公司，屬於合作關係，我是在作工程的，蓋澎隆在作土地開發及房地產投資，所以工程合約書由我代表簽，而不是蓋澎隆簽立云云（見105 偵9167卷㈠第131-132 頁）；於106 年5 月10日偵查時又改稱：我是透過蓋澎隆、石九兆而認識林慶隆，之後陸續為了該工程跟林慶隆單獨見面，都沒有其他人在場，我沒有到過該工程現場，之前我提到公司有派人去指的是蓋澎隆，因為蓋澎隆跟我們公司有合作關係云云（見106 年度調偵字第916 號卷第17頁〈下稱106 調偵916 卷〉第17頁）；復於107 年5 月16日原審準備程序改稱：我於案發前透過林慶隆與橙果公司簽立本件工程合約書及開立估價單，但實際上是由林慶隆與橙果公司簽立合約，但因林慶隆沒有公司，才以夆冠公司名義簽立合約書、開立估價單，但實際上都是由林慶隆自行承攬該工程事宜云云（見原審審易卷第72-73 頁）；再於107 年7 月31日原審準備程序改稱：此工程來源是蓋澎隆跟林慶隆給我的，工程應該是蓋澎隆負責的，但由我來簽約，蓋澎隆、林慶隆要承接此工程，但他們沒有公司，所以用我公司名義簽約，我偵查中稱我是跟橙果公司的林慶隆簽立工程合約書，是因為一開始林慶隆跟我接洽時自稱是橙果公司的人，後來跟我說他不是，實際上打算接工程的人是林慶隆跟蓋澎隆；又稱：我從頭到尾確實有要跟橙果公司訂立工程合約書，簽好合約後全部由蓋澎隆去處理，一開始都是由蓋澎隆去看工地現場，我本來以為有這個工程，所以我確實有要承接，林慶隆說拆除、水電部分可以交給我做，其他部分由林慶隆、蓋澎隆他們施作，看我到時候做哪些部分就把該部分工程款給我，該工程我做的部分不多，事實上都是交給蓋澎隆負責，後來林慶隆把支票收來給我，叫我去幫他換現，我只有換現一張，另外兩張我請蓋澎隆還給林慶隆；本件工程我認為我應該是跟蓋澎隆、林慶隆一起合作，但主要我都是交給他們去處理現場所有事情，估價單是我照著林慶隆說的製作云云（見原審易字卷第41-43 頁）。細繹被告歷次供述，對於是否有承接工程、有無請公司的人前往工地現場、工程究竟實際承包人為何人、其有無負責工程之部分項目施作、當時為何簽立工程合約書以及如何製作估價單之情形、其與蓋澎隆間屬於同一公司或合作關係等節，前後供述反覆不一，相互歧異，實難盡信。況被告自始均不否認其有持系爭工程合約書、工程估價單及支票向告訴人表示需支付工程收尾項目之相關費用乙節，參以被告自稱有承包工程經驗，負責接工程、工班調度，客戶協調，具有相當社會經驗，其對於系爭工程合約書之文字約定內容、其簽立為工地負責人之意義，豈能諉為不知。其明知並未與橙果公司接洽、商談施作項目，亦未至工程現場確認施作項目及範圍，且清楚知悉其並無實際承包該工程，無從取得該工程之工程款項，竟仍持上開工程資料向告訴人詐稱需支付收尾工項之相關費用而有借貸款項之需求，甚而簽立切結書表示其為系爭工程合約書所載承包工地負責人及支票為橙果公司所開立之工程款支票，致使告訴人陷於錯誤而誤信被告確有承接系爭工程，並有發包廠商橙果公司開立之工程款支票足資作為借款擔保，自屬編造不實事由，對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤而借貸款項無訛，被告嗣後改稱其對於該工程實際施作情形全然不知，工程均由蓋澎隆、林慶隆所負責，其僅係協助拿取支票進行貼現等云云，核屬臨訟卸責之詞，要難採信。 ⑹被告另辯稱：告訴人通知我上開75萬元支票跳票後，我同意告訴人將先前已清償款項但告訴人未返還之「黃張靜」客票，用以作為105 年2 月2 日之還款，該張「黃張靜」支票業經兌現，我當初並無詐欺意思云云。然查告訴人於偵查及原審理時證稱：「黃張靜」該張支票是104 年間被告拿來做104 年12月7 日該筆48萬8 千元之借款擔保等語（見105 偵9167卷㈡第131 頁、原審易字卷第113 頁），核與104 年12月7 日借款書據所記載「借款額：新台幣肆拾萬捌仟元。…抵押物：交付支票一張合庫南京東路073507NO：0000000 金額伍拾萬元正。到期日104.7.16…」之情相符，有上開借款書據影本1 紙在卷可參（見105 偵9167卷㈡第137 頁），足認告訴人證稱：「黃張靜」該張支票乃係用來作為被告於104 年12月7 日向告訴人借款之擔保等語可值採信。又告訴人於偵查中證稱：我有將「黃張靜」該50萬元保證支票存到我玉山銀行帳戶內兌現，這筆錢就是104 年12月7 日借款書據內所擔保之支票，並非105 年2 月2 日跟我借的這筆等語（見105 偵9167卷㈡第131 頁），復於原審證稱：本次借款被告沒有償還任何款項，跳票後，我要求被告拿現金把票換回去，被告就避不見面，「黃張靜」該張支票是104 年就收了等情（見原審易字卷第112-113 、118 頁）。足見告訴人兌現「黃張靜」該張擔保支票部分與本件50萬元之借款無關。又倘若被告所辯為真，其既已清償完畢該筆40萬8 千元之借款，豈有不要求告訴人返還「黃張靜」該張擔保支票之理，自與一般經驗法則相違。況被告事後縱有償還詐欺款項之舉，仍無礙於其先前詐欺取財行為之成立，更遑論本案被告所辯稱之兌現支票乃係用以擔保清償被告尚未償還之104 年12月7 日該筆40萬8 千元借款，而與本案借款無涉，是被告所辯，委無足採。 ⑺據上，被告向告訴人訛稱因系爭工程施作所需，有借貸本案50萬元之必要，並利用偽造不實之工程合約書、工程估價單及橙果公司簽發支票，使告訴人因而對於評估借貸風險時陷於錯誤，進而交付其本人之借款予被告，被告所為顯係施用詐術使告訴人陷於錯誤甚明。 ㈢綜上所述，本件事證明確，被告所辯，洵為事後卸責之詞，其偽造私文書詐欺取財犯行，堪以認定，應予依法論罪科刑。 三、論罪： ㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪及刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其偽造「陳靖蓉」之印章並持以蓋用於系爭工程合約書及工程估價單，產生該印章之印文，屬偽造私文書之階段行為，又偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之某刻印店人員偽刻上揭印章，為間接正犯。 ㈡被告行使偽造私文書犯行與橙果公司實際負責人即不詳年籍真實姓名自稱「黃志忠」者，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈢被告所犯詐欺取財罪與行使偽造私文書罪，有想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從較重之行使偽造私文書罪處斷。 ㈣被告行使偽造私文書，目的在繼續詐騙告訴人方面之金錢，行為目的有局部重疊，其行使偽造私文書罪與詐欺取財罪，有想像競合犯關係。因行使偽造私文書部分，與起訴之詐欺取財罪部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自得併予審究。 ㈤被告前因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以99年度訴字第816 號判決判處①連續違反商業會計法罪，處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日、②業務侵占罪，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日、③業務侵占罪，處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日（共2 罪）、④違反商業會計法罪，處有期徒刑2 月，減為有期徒刑1 月（共3 罪）、處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月（共1 罪）、處有期徒刑2 月（共10罪）、處有期徒刑3 月（共2 罪）、處有期徒刑4 月（共2 罪）、處有期徒刑5 月（共2 罪），上開各罪如易科罰金，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。並定應執行刑為4 年2 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。嗣因檢察官不服上訴，經本院以100 年度上訴字第101 號判決撤銷原判決關於連續違反商業會計法部分（即上開判決①所示部分）暨定應執行刑部分，並就該部分改判處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，嗣因被告不服上訴，經最高法院以100 年度台上字第3776號判決上訴駁回確定。前開案件②至④部分，經臺北地院以100 年度聲字第1336號裁定定執行刑為有期徒刑3 年6 月，如易科罰金，以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日，被告於100 年8 月29日易科罰金執行完畢（至前開改判①部分，與②至④部分，復經本院以100 年度聲字第2697號裁定定執行刑為有期徒刑3 年8 月，然因數罪併罰案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用〈最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照〉，故被告於100 年8 月29日易科罰金執行完畢一節不受嗣後定執行刑有所影響），有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情形，審酌被告所犯前案與本案之犯罪類型及法益種類，均有侵害他人財產法益及社會法益罪質，衡酌其行為之不法內涵與罪責程度，暨前曾犯偽造文書等罪並執行完畢之事實，未有所警惕，認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。 四、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項： ㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。惟查，被告另犯行使偽造私文書罪，與起訴之詐欺取財罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就行使偽造私文書罪部分，漏未審酌，有適用法則不當之違誤，應由本院撤銷改判。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，為無理由；檢察官上訴意旨以被告自始否認犯罪，未賠償告訴人，原審量刑過輕（詳後述），為有理由，暨原判決有上開可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。 ㈡量刑審酌事由： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取所需，竟以不實資訊詐騙告訴人獲取借款，以行使偽造私文書之方式詐欺取財，且詐取之金額高達50萬元，並生損害於「陳靖蓉」，所為漠視法律秩序實不足取，兼衡其犯罪目的、動機、手段、智識程度、素行、詐得財物之價值，及犯罪後未能與告訴人達成和解且否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。 五、沒收： ㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定分別於104 年12月30日、1 05年6 月22日修正公布，業於105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後之刑法第2 條第2 項定有明文。故本件關於沒收部分，無新舊法比較之必要，合先敘明。 ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項分別定有明文。本件被告持上揭偽造不實之私文書用以取信於告訴人，使告訴人陷於錯誤，向其詐得之50萬元，犯罪所得並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告供犯罪所用之冒用「陳靖蓉」名訂立系爭工程合約書及工程估價單（含其上偽造之「陳靖蓉」印文），並未扣案，然衡諸常情，被告免犯罪被發覺，當無留存必要，是該文書既已滅失而不存在，爰不另為沒收之諭知。至該等偽造之私文書上偽造之印文，因各該文書皆已滅失亦隨之不存在，自無從依刑法第219 條規定為沒收之宣告，併此敘明。 ㈣偽造之「陳靖蓉」印章1 顆，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，應依刑法第219 條規定諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、刑法第28條、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項、第219 條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。 本案經檢察官林涵慧提起公訴，檢察官宋有容提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 8 月 30 日刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮 法 官 黃雅君 黃雅君法官於民國108年8月28日因公調職，不能簽名，依刑事訴訟法第51條第2項後段規定， 由陳筱珮審判長附記。 法 官 邱滋杉 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳淑婷 中 華 民 國 108 年 9 月 2 日 附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第216條 （行使偽造變造或登載不實之文書罪） 行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。 中華民國刑法第210條 （偽造變造私文書罪） 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下 有期徒刑。