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臺灣高等法院108年度上易字第1243號

關鍵資訊

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上易字第1243號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張勛 選任辯護人　王立中律師 被　　　告　羅一鈞 選任辯護人　陳文祥律師 上列上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第833 號，中華民國108 年5 月23日第一審判決（起訴案號：不服臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第27465 號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於張勛宣告犯罪所得沒收部分撤銷。 張勛緩刑貳年。 其他上訴駁回。 事 實 一、緣李元健、吳涅八動等人於民國105 年5 月30日，前往張勛位於新北市○○區○○街000 巷00號工作室參觀其利用永續無燃料發電、儲能裝置等技術所研發、製作之磁盤式發電機後，認有開發可能及願景，李元健、蘇進雄、李詩純、吳涅八動、翁必康、陳建利、張志遠（下稱李元健等7 人）遂於同年6 月17日與張勛簽署授權合作共同協議書，雙方約定以張勛研發之上開技術共同成立公司，並約定公司成立後，所有研發成果及專利等各項智慧財產權歸諸於公司，所有股東受競業禁止及公司機密保護法之規範等，嗣於同年7 月4 日辦理魔法電力綠能科技股份有限公司（下稱魔法電力公司）之公司設立登記，由李元健擔任董事長，張勛、李詩純為董事，藉此經營共同事業；另於105 年6 月22日，以魔法電力公司名義與冠輿智權事務所人員商討以上開技術申請發明專利，並持續提供申請發明專利所需相關資料，而冠輿智權事務所人員亦於同年7 月25日，前往上開工作室與張勛討論申請發明專利之相關事宜。 二、另鵬發股份有限公司（下稱鵬發公司）負責人洪邁德透過羅一鈞（無證據證明與張勛具有犯意聯絡或行為分擔，詳如後述）介紹，於105 年3 月17日前往上開工作室參觀張勛所研發磁盤式發電機後，亦有出資與張勛合作研發之意願。張勛明知完成磁盤式發電機之技術研發後，就研發所得相關技術將申請專利以保障自身（即研發者）及投資者之權益，亦知悉可否獲得專利權實為投資者考量投資與否之重要事項，而其已與魔法電力公司簽署授權合作共同協議，約定研發成果及專利等各項智慧財產權歸屬魔法電力公司，且該技術已在草擬專利權申請書之階段，非經魔法電力公司之授權，任何人均不得使用該項專利權；張勛竟基於為自己不法所有之詐欺取財犯意，未將上開攸關洪邁德、鵬發公司投資與否之重要事項告知，使洪邁德、鵬發公司誤信於上開技術研發完成後，鵬發公司可取得上開技術之發明專利，因而陷於錯誤，接續於附表編號1 至7 所示時間，依張勛指示給付如附表編號1 至7 所示金錢；張勛復承前開詐欺取財之接續犯意，於105 年11月間，將冠輿智權事務所人員代魔法電力公司撰寫之專利文件交給洪邁德，要求鵬發公司再支付新臺幣（下同）1,000 萬元供作後續研發費用，洪邁德、鵬發公司仍繼續陷於錯誤，應張勛要求匯款1,000 萬元至張勛指定之銀行帳戶（如附表編號8 所示）。嗣洪邁德透過友人介紹，欲委請冠輿智權事務所代鵬發公司申請上開技術之發明專利時，經該事務所人員告知，洪邁德、鵬發公司始知騙。 三、洪邁德獲悉上情，即要求張勛歸還先前支付之款項，張勛明知其於不詳時、地，以不詳方式之發票人晴境有限公司（負責人黃永雄，下稱晴境公司）、發票日106 年2 月19日、票面金額1530萬元之合作金庫商業銀行北寧分行支票1 紙（支票號碼：TK0000000 號，下稱合庫支票），係無兌現可能之空頭支票（俗稱「芭樂票」），竟另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於105 年12月23日，隱瞞上開合庫支票為芭樂票之事實，向洪邁德佯稱上開合庫支票係其出售花瓶所取得之客票，扣抵鵬發公司先前給付1,439 萬1,000 元後，鵬發公司應找補差額90萬9,000 元云云，使不知情之洪邁德誤以為該紙合庫支票有兌現可能，允諾俟該紙合庫支票兌現後，即給付差額。惟鵬發公司屆期提示，經銀行以存款不足、拒絕往來戶為由退票，洪邁德察覺受騙而未將錢財交付，張勛始未能詐得財物得逞。 四、案經鵬發公司訴由新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分（即被告張勛部分）： 一、證據能力部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，部分雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告張勛（下稱被告張勛）及其辯護人於本院準備程序時，就上開證據之證據能力均表示沒有意見等語（見本院卷第160 頁至第161 頁），迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告張勛及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，應認有證據能力，而得採為判決之基礎，先予敘明。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 訊據被告張勛固坦承於事實欄一所示時、地曾與魔法電力公司合作，並邀請鵬發公司投資磁盤式發電機開發後收受如附表所示之金錢，另於事實欄二所述時、地，交付上開合庫支票予洪邁德作為還款等事實，惟矢口否認有何詐欺取財既遂、未遂等犯行，辯稱：①伊雖與李元健等人簽署授權合作共同協議書、成立魔法電力公司，約定由伊技術出資，李元健等人負責籌措金錢，但伊沒有從魔法電力公司拿到錢，最初拿的80萬元也是直接付款給廠商，後來伊與其他人鬧得不愉快，伊有講要退股，但伊不懂程序，合約也沒有處理，伊忘了有無實際退股；簽保密合約是因伊的小型發電機放在那邊，技術不想外流，伊不知道魔法電力公司有拿去申請專利；伊沒有跟魔法電力公司合作後，要為自己找出路，羅一鈞推薦告訴人鵬發公司，告訴人鵬發公司之負責人洪邁德認為值得，講好伊技術出資、告訴人鵬發公司出錢共同合作，告訴人鵬發公司才拿錢出來，伊也與洪邁德講好技術完成後去申請專利，因為不想節外生枝，才沒有跟洪邁德、鵬發公司講魔法電力公司的事，並非惡意重複授權、刻意隱瞞；②因為洪邁德每次到辦公室都恐嚇伊，伊精神上無法接受，就不願意繼續合作，伊賣花瓶就是要還錢給鵬發公司，伊也是被騙才取得上開合庫支票，伊不知道是空頭支票，當時伊也沒有要求洪邁德要先給付差額，伊是說等支票兌現後，再將差額給伊云云（見原審易字卷第76頁至第81頁、第372 頁，本院卷第123 頁）。經查： （一）李元健、吳涅八動等人於105 年5 月30日，前往被告張勛位於新北市○○區○○街000 巷00號工作室參觀其利用永續無燃料發電、儲能裝置等技術所研發、製作之磁盤式發電機後，李元健等7 人遂於同年6 月17日與被告張勛簽署授權合作共同協議書，雙方約定由被告張勛以上開技術出資，共同成立魔法電力公司，並約定所有研發成果及專利等各項智慧財產權歸諸於公司、股東受競業禁止及公司機密保護法之規範等，嗣於同年7 月4 日辦理魔法電力公司設立登記，由李元健擔任董事長，張勛、李詩純為董事，藉此經營共同事業；另於105 年6 月22日，魔法電力公司與冠輿智權事務所人員商討以上開技術申請發明專利權，並持續提供申請所需相關資料，冠輿智權事務所人員亦於同年7 月25日，前往上開工作室與被告張勛討論申請發明專利權之相關事宜。又證人即告訴人鵬發公司負責人洪邁德透過同案被告羅一鈞之介紹，於105 年3 月17日參觀被告張勛研發之上開技術、磁盤式發電機，幾經討論，因認被告張勛具有磁盤式發電機之技術，有意出資與被告張勛共同合作研發，惟被告張勛並未告知其已與魔法電力公司合作，且已在草擬專利申請書階段，即向告訴人鵬發公司收取如附表所示之金錢；嗣告訴人鵬發公司持被告張勛提供之相關技術文件資料，欲委請冠輿智權事務所辦理申請發明專利事宜，經該事務所人員告知已受魔法電力公司委任、撰擬申請發明專利而無法再接受鵬發公司之委任，證人洪邁德即要求被告張勛需返還附表所示之金錢，被告張勛乃於105 年12月23日交付上開合庫支票予證人洪邁德，惟告訴人鵬發公司屆期提示，經銀行以存款不足、拒絕往來戶為由退票等事實，為被告張勛供承在卷（見原審易字卷第76頁至第84頁、第105 頁，本院卷第123 頁），核與證人即魔法電力公司人員李詩純、翁必康、張志遠、證人即鵬發公司負責人洪邁德、證人即冠輿智權事務所人員林哲輝分別於檢察事務官詢問、原審審理時證述相符（見偵卷第229 頁至第230 頁，原審易字卷第206 頁至210 頁、第219 頁至第222 頁、第227 頁至第228 頁、第231 頁至第232 頁、第238 頁、第242 頁至第248 頁、第317 頁至第318 頁、第323 頁、第328 頁至第329 頁、第332 頁、第336 頁），並有被告張勛與李元健、吳涅八動簽訂之保密合約、被告張勛與李元健等7 人簽立之授權合作共同協議書、105 年8 月26日、10月21日、10月26日、10月28日及11月16日彰化商業銀行匯款回條聯共5 紙、彰化商業銀行城內分行105 年10月20日票號KN 0000000支票、105 年10月24日票號KN0000000 支票、105 年11月8 日票號KN0000000 支票各1 紙、合作金庫商業銀行北寧分行106 年2 月19日票號TK0000000 支票暨退票理由書、被告張勛於105 年10月27日簽發之領據、鵬發公司與冠輿智權事務所於105 年11月15日簽訂之智權委任保密合約、冠輿智權事務所與鵬發公司之電子郵件、磁盤式發電機發明摘要、鵬發公司委託冠輿智權事務所之時程表、魔法電力公司委託冠輿智權事務所之時程表、新北市政府107 年5 月1 日新北府經司字第1078026227號函檢附之魔法電力綠能科技股份有限公司設立核准函、申請書、發起人會議事錄、董事會議事錄暨簽到簿、發起人股東名冊、登記表、公司章程、建物所有人同意書、董事（長）及監察人願任同意書、會計師資本額查核報告書等資料在卷可稽（見偵卷第238 頁至第242 頁、第41頁至第50頁、第52頁、第54頁至第90頁、第212 頁至第214 頁、第254 頁至第255 頁、第258 頁至第288 頁）。此部分事實，首堪認定。 （二）關於事實欄二部分： 按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪，為侵害個人財產法益之犯罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為成立要件，故必以侵害誠實信用性之欺罔手段，不法取得他人財物，始能成立詐欺罪；所謂詐術行為，並不以積極之語言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，消極不作為之欺罔行為，亦包括在內；倘依法律、契約或誠實信用原則負有告知義務，而事實上隱匿不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪（最高法院87年度台非字第100 號、102 年台上字第1336號判決意旨參照）。經查： （1）各項發明於研發階段，就方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營等資訊保密甚為重要，蓋研發目的就在於發展同業所不知之新技術、新發明，以創造同業競爭之優勢；而申請專利之發明，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書、申請專利範圍或圖式載明之內容相同者，不得取得發明專利，專利權法第23條定有明文，倘該利用自然法則之技術思想之創作，於研發階段不慎外流，將導致他人坐享其耗費時間、金錢之辛苦研發成果，除透過法院訴訟救濟外，研發者勢必須另行研發創新，增加額外維護支出之費用等等，因此在研發階段將嚴密防止方法、技術、製程或其他可用於生產、銷售或經營等資訊外洩，並於研發完成之際，向主管機關以能涵蓋之最大範圍申請專利，若經審核通過，發明專利即會獲得自申請日起算20年屆滿之專有、排除他人未經授權不得實施該項發明之權利。而被告張勛自承從事利用永續無燃料發電、儲能裝置等技術研發多年，理應知之甚詳，此觀諸李元健等人於105 年5 月30日前往工作室參觀被告張勛所研發之磁盤式發電機時，被告張勛要求其等簽署之保密合約（見偵卷第238 頁至第239 頁），其中約定「對從甲方（即被告張勛）所收受的關於本專案之所有資訊皆視為機密，並且不得透漏給任何第三者」、「不得將從甲方所收到的資訊直接或間接做任何專利申請或其他智慧財產權來支配」等條款；且被告張勛曾於102 年1 月11日就永續無燃料發電之結構申請專利權，並取得新型第M000000 號之新型專利（見偵卷第150 頁）自明。而專利權概念，業已行之有年，若被告張勛享有之技術思想創作，確實擁有龐大市場商機，則願意投資研發之人，勢必著重在被告張勛研發之技術、發明能否取得專利、未來是否享有之獨斷商機，且投資之方式若係共同合作成立公司，當以該研發技術及專利權為中心，被告張勛以其研發技術入股，公司資本則係由其他股東按比例出資，觀諸被告張勛與李元健等7 人所簽立之授權合作共同協議書開宗明義記載「緣甲（即被告張勛）乙（即李元健等7 人）雙方針對甲方所持有之永續無燃料發電、儲能裝置與永能發電機之技術（永續無燃料發電結構，中華民國經濟部智慧財產局專利證書號M445086 ）及未來對於相關產品之各項應用，雙方有高度合作共識，並經過多次開會討論，依據甲乙雙方各項會議結論，擬定本授權合作共同協議書」，並約定「甲乙雙方同意，就本技術合作成立公司，並就所研發之各項產品行銷全球」、「公司成立之股份持有分配，甲方持有公司期初成立之50％股份，剩餘股份由乙方人員協議持有；公司期初資本額新台幣壹佰萬元整，由乙方負責籌措；甲方於完成原型機後，乙方應即持原型機負責對外做第一次募資，以作為後續營運及生產資金，且此筆募資金額不得少於新台幣伍仟萬元整」、「公司成立後，所有研發成果及專利等各項智慧財產權歸諸於公司，所有股東須受競業禁止及公司機密保護法之規範，若有違者，公司有權以原始價格買回股份並重新分配予所有股東，且違反者除必須接受法律之制裁外，並需賠償公司一切因之所生之損失」等條款（見偵卷第240 頁至第241 頁），除使被告張勛可獲取投資金錢以供研發使用外，尚有其他人協助籌措資金、從事產品生產等事項，其等共同享有研發技術之專利權，共同開發商品獨佔市場，互蒙其利。惟對於魔法電力公司以外之人而言，因被告張勛已與魔法電力公司合作，並將磁盤式發電機之技術授權給魔法電力公司並申請專利權，則該項技術之擁有者即為魔法電力公司，縱然被告張勛為技術之發明者，且為魔法電力公司之股東（董事），但專利權之享有或授權與否，均非被告張勛一人所可決定，魔法電力公司以外之人欲使用被告張勛所研發之磁盤式發電機技術，自須經魔法電力公司同意、授權，甚或須支付高額授權費，故魔法電力公司存在、上開技術研發完成後將歸由魔法電力公司取得專利權等情，實屬他人判斷是否投資或與被告張勛共同研發前，所應知悉之重大訊息，使之能有充分思慮投資後風險之機會，俾便決定是否締約。是此類關於被告張勛與魔法電力公司合作、魔法電力公司是否取得專利權等資訊，對於投資者（即告訴人鵬發公司）而言，實屬重大，被告張勛理應誠實告知、提供，使告訴人鵬發公司充分考量思慮後進行判斷，方符誠實信用原則。 （2）然證人洪邁德於原審審理時證稱：一開始與張勛談論時沒有談到專利權，但伊認為只有伊所經營之鵬發公司與張勛合作，如果來找伊合作，就不能東找西找，這是做生意的道德；當初若知悉張勛的技術也會給別人使用，伊不會將錢交給張勛等語（見原審易字卷第236 頁、第240 頁）。證人洪邁德之立場雖與被告張勛相反，惟參以鵬發公司與冠輿智權事務所接洽之時程表、105 年11月16日彰化銀行匯款回條（見偵卷第48頁、第254 頁），證人洪邁德在取得被告張勛交付之專利申請文件資料，並於105 年11月8 日、同年月16日與冠輿智權事務所討論專利提案時，告訴人鵬發公司於105 年11月16日即匯款1,000 萬元給被告張勛，由此可知，取得專利權與否，對於鵬發公司決定是否出資與被告張勛合作共同研發，至為重要。況鵬發公司為商業導向之股份有限公司，其於市場投資時，當需就重大事項綜合評估方得以決定何種方式始符合己身最大利益。故對鵬發公司而言，直接與被告張勛合作，挹注資金並與張勛成立公司後，共享專利權及技術商品化之利得，與須支付魔法電力公司專利權之授權費用、受限於魔法電力公司之授權範圍，並在授權範圍內與魔法電力公司，甚或更多經授權之公司共享技術商品化之利得兩者之間，對於鵬發公司而言實屬二事，故被告張勛是否與魔法電力公司合作、是否可取得專利權，對於證人即鵬發公司負責人洪邁德在判斷、決定是否出資而言，確實相當重要，故證人洪邁德於原審審理時證稱：若知悉被告張勛已將技術由他人使用，其不會與被告張勛合作等語，核與常情相合，堪認證人洪邁德上開所證應屬真實。綜合證人洪邁德所證及上開認定被告張勛負有告知義務，被告張勛與告訴人鵬發公司商談合作並要求告訴人鵬發公司支付如附表所示款項時，對於證人洪邁德判斷、決定投資與否之重要資訊，即被告張勛已與魔法電力公司合作且魔法電力公司業已就被告張勛研發之磁盤式發電機等技術進行專利權申請之相關作業等重大事項故意隱匿，使證人洪邁德誤認被告張勛僅與之合作，並認為於上開技術研發完成後，即可申請專利權，因而陷於錯誤，依被告張勛之要求接續支付如附表所示合計高達1,439 萬1,000 元，是被告張勛顯係以隱匿上開重大資訊，違背依誠實信用原則所應負之據實告知義務，利用證人洪邁德之錯誤認知，使告訴人鵬發公司與之締結合作投資協議，並接續交付合計1,439 萬1,000 元，致生財產上損害，被告張勛主觀上顯有不法所有之詐欺犯意，客觀上亦有對告訴人鵬發公司之負責人洪邁德施行詐術之行為，被告張勛犯詐欺取財犯行，自堪認定。另證人洪邁德於原審審理時雖證稱其與被告張勛間為借貸關係等語（見原審易字卷第227 頁），然此與證人洪邁德於警詢中證稱：被告張勛邀伊代表鵬發公司『共同開發』磁盤式發電機組之生產，要求鵬發公司給付『投資款』予被告張勛或同案被告羅一鈞等語（見偵卷第9 頁至第10頁）已有不符之處；參以告訴人鵬發公司接續支付之金額高達1,439 萬1,000 元，倘非投資款項，實難想像告訴人鵬發公司會願意在無擔保之情形下，高額借款予不熟識之被告張勛，且證人洪邁德於原審審理時亦證稱：當初是說如果成功製作出來，伊當然願意投資，所以才有意向書等語（見原審易字卷第232 頁），應認證人洪邁德於警詢所稱與被告張勛間係投資關係較為可採；至證人洪邁德此部分證述雖有不一致之瑕疵，或係因事發已久記憶模糊，或涉及其個人主觀認知，尚不能因此遽認其所為證述有所瑕疵而全部不可採信，特予說明。 （3）被告張勛及其辯護人雖辯稱：被告張勛與告訴人鵬發公司接觸時，與魔法電力公司已無合作，其不知道魔法電力公司有申請專利，並無惡意重複授權云云。然證人林哲輝於檢察事務官詢問時證稱：105 年6 月22日魔法電力公司曾以「製造磁盤式發電機」事項委託冠輿智權事務所撰寫專利文件，係以口頭描述磁盤式發電機大概原理、如何發電，後續補充數據、構造等資料，在洽談過程中就認識被告張勛等語（見偵卷第230 頁），復於原審審理時證稱：魔法電力公司委託伊寫專利文件，書面資料很少，大部分都是伊過去魔法電力公司開會、討論問出來的，來回開會幾次，有幾次約去被告張勛位在三重的工作室看機器，當時有說被告張勛是發明人，因為伊要更瞭解技術的原理，所以直接找被告張勛看機器順便問等語明確（見原審易字卷第242 頁至第243 頁）。參諸魔法電力公司委託冠輿智權事務所之時程表（見偵卷第255 頁），其中記載有105 年7 月29日前往發明人位於三重區仁愛街之工作室討論新案細節等情，則冠輿智權事務所撰寫專利文件人員既然於撰寫專利說明書之過程中，曾與被告張勛接觸並詢問技術原理問題，被告張勛豈會不知魔法電力公司正就其發明技術申請專利，是其辯稱並未授權，不知魔法電力公司申請專利云云，要與客觀事證不符，委無可採。再者，魔法電力公司與鵬發公司發現被告張勛將魔法電力公司委託冠輿智權事務所撰寫之專利文件交付給鵬發公司時，被告張勛係向證人洪邁德表示其為魔法電力公司之老闆，魔法電力為其所投資，其會處理所有問題，另對魔法電力公司之人員表示是遭羅一鈞陷害，係羅一鈞與鵬發公司接觸，外洩專利資料等情，業經證人李詩純、洪邁德、張志遠於原審審理時證述在卷（見原審易字卷第210 頁至第211 頁、第214 頁、第222 頁至第223 頁、第231 頁、第335 頁至第336 頁），倘被告張勛辯稱其與告訴人鵬發公司合作時，已與魔法電力公司終止合作一事為真，其就證人洪邁德、魔法電力公司人員質問有關專利文件一事時，大可據實以告，豈可能向證人洪邁德、魔法電力公司人員陳述前開大相徑庭之理由，甚至本件專利文件實際上就是被告張勛交付給證人洪邁德，卻在魔法電力公司人員詢問時，將責任推給毫不相干之同案被告羅一鈞，企圖掩飾己身過失。綜合上情，被告張勛顯然係因其以研發磁盤式發電機為由，分別向魔法電力公司、鵬發公司取得金錢，為免遭受兩方責難，方以上開理由搪塞、卸責，是被告張勛辯稱未與魔法電力公司未合作，無重複授權云云，要與客觀事證相違，顯屬事後卸責之詞，無足憑採。 （三）關於事實欄三部分： （1）晴境公司於104 年4 月16日設立，資本額81萬元，於105 年間僅有2 筆共33元之利息所得，然卻開立106 年1 月25日至106 年7 月17日間需兌現之支票共506 張，金額共3 億1,212 萬2,119 元（已全數退票），於106 年2 月10日通報為拒絕往來戶；另晴境公司之登記負責人為黃永雄，於92年4 月18日即經通報為票據之拒絕往來戶，於105 年間名下無任何財產，但任職於6 家公司，而經該6 家公司申報其薪資所得等事實，有法務部票據信用資訊連結作業、財團法人金融聯合徵信中心登記資訊、稅務電子閘門財產所得調件明細、經濟部公司資料查詢在卷可參（見偵卷第158 頁至第188 頁、第196 頁、第198 頁至第200 頁），則晴境公司之負責人黃永雄名下並無任何財產、所申報者僅為薪資所得，且遭通報為票據拒絕往來戶，經濟能力顯屬可議，信用確屬不良，另參諸晴境公司經申報之營業所得可知，晴境公司實際上並無營運，卻開立上開高達 506 張、金額共3 億1,212 萬2,119 元之支票，堪認晴境公司所開立支票，顯屬無兌現可能之空頭支票（俗稱「芭樂票」）。 （2）又就被告張勛交付上開合庫支票予證人洪邁德之緣由，證人洪邁德於原審審理時證稱：張勛說要跟伊合作，伊前後支付1400多萬元，後來交給伊1 張面額1,530 萬元的支票（即上開合庫支票），張勛要求伊馬上將差額90多萬元給他，但伊說支票兌現後再支付等語明確（見原審易字卷第232 頁、第234 頁至第235 頁）；而被告張勛於檢察事務官詢問、原審準備程序時供承：當初要把錢還給洪邁德，所以賤賣花瓶給陳嘉昌（音譯），然後將陳嘉昌交給伊的該紙合庫支票，於105 年12月23日交付給洪邁德，伊有要求洪邁德要將差額給伊，但洪邁德沒有給等語（見偵卷第293 頁至第294 頁，原審易字卷第79頁至第80頁）。從而，被告張勛交付上開合庫支票予證人洪邁德資為還款時，尚要求證人洪邁德給付差額90萬9,000 元，而證人洪邁德因誤信被告張勛所交付之合庫支票可以兌現，方允諾俟支票兌現後即將溢款給被告張勛等事實，應堪認定。 （3）被告張勛係於105 年12月23日將上開合庫支票交付給證人洪邁德（見偵卷第293 頁），雖在上開合庫支票發票人晴境公司遭通報列為拒絕往來戶（106 年2 月10日）之前，則被告張勛是否知悉上開合庫支票可能為空頭支票，厥為被告張勛有無不法所有意圖之判斷重點。對此，被告張勛於檢察事務官詢問時供稱：因為伊被洪邁德一直催促並說不好聽的話，認為這樣就不要合作，伊就將價值1,530 萬元花瓶賣給陳嘉昌（音譯），陳嘉昌開這張面額1,530 萬元的合庫支票作為價金，伊就把合庫支票拿給洪邁德，伊有徵信過；伊與陳嘉昌認識6 、7 年，但後來陳嘉昌跳票，伊也聯絡不上，伊不知道陳嘉昌的地址、電話號碼，都是陳嘉昌來找伊等語（見偵卷第138 頁至第141 頁、第273 頁至第274 頁）；於原審準備程序供稱：伊急著要把欠洪邁德的錢還掉，所以把花瓶賤賣給陳嘉昌，這張合庫支票是陳嘉昌交付的，先前陳嘉昌也跟伊購買過，但伊不知道陳嘉昌的聯絡方式，伊也不知道他住哪裡、聯絡電話，對於陳嘉昌的身家背景伊均不瞭解，伊也準備要告他等語（見原審易字卷第79頁）；於原審審理時供稱：因為伊自己手邊也有許多古董，對方也購買過2 、3 次都有兌現，這次跟伊購買時，原先開價2,000 多萬元，殺價到1,500 多萬元，伊本身很容易相信別人，伊有打電話到那張票的銀行詢問信用有無正常，銀行表示正常沒有跳票，伊才把該紙合庫支票拿給洪邁德還錢，支票是什麼「昌」的人交付的，伊忘記他來購買的時間點等語（見原審易字卷第372 頁）。則依被告張勛上開所述，因急需資金，方將珍藏之古董花瓶出售予「陳嘉昌」之人，且買賣交易金額高達1,530 萬元，然被告張勛對「陳嘉昌」之真實年籍資料、住居所、聯絡電話均不知，卻同意「陳嘉昌」以他人支票作為價金，支票兌現日遠在成交日後數月之久，被告張勛亦未要求「陳嘉昌」背書或提供其他擔保，以致該紙合庫支票跳票後，被告張勛完全無法聯繫「陳嘉昌」，復於警詢、偵查、原審及本院審理時，始終無法提出任何關於「陳嘉昌」之姓名、年籍資料供檢察官或法院調查，亦未提出任何證據釋明「陳嘉昌」之真實存在，則是否真存有被告張勛所稱「陳嘉昌」之人、上開合庫支票是否為「陳嘉昌」交付，均非無疑。再者，支票未載受款人者，以執票人為受款人，票據法第125 條第2 項定有明文，則開立支票固不以填具受款人為必要，然上開合庫支票之發票人晴境公司為法人組織，一般正常營運公司開立支票時，為特定給付對象或避免未填具受款人致與公司毫無往來之人持票請求付款，均以填具受款人為常態（俗稱抬頭支票），此為眾所周知之理，然本案被告張勛持以交付予證人洪邁德之上開合庫支票上卻無受款人之記載，而被告張勛對交付上開合庫支票之「陳嘉昌」之年籍資料、住所均一無所悉，卻同意收受「陳嘉昌」所交付非其本人為發票人之支票，亦未要求「陳嘉昌」背書或提供其他擔保，堪認被告張勛明知上開合庫支票為來路不明之支票；況證人洪邁德於原審審理時證稱：合庫支票跳票後，伊聯繫張勛，他主動寫了1 張保證函，但沒有解釋跳票原因等語（見原審易字卷第238 頁），益徵被告張勛主觀上明知該紙合庫支票來源不明，為無法兌現之空頭支票。是被告張勛辯稱其不知該紙合庫支票為空頭支票云云，要屬事後卸責之詞，洵無足採。 （4）從而，被告張勛於105 年12月23日交付上開合庫支票予證人洪邁德並要求其找補差額時，刻意隱瞞該紙合庫支票為來源不明且無法兌現之空頭支票，且因該時支票尚未經通報拒絕往來，證人洪邁德誤信可藉由被告張勛交付之合庫支票取償，因而同意俟支票兌現後給付差額90萬9,000 元，被告張勛確有施行詐術且主觀上有詐欺取財之犯意甚明，僅因該紙合庫支票未兌現而未能詐得財物。被告張勛及其辯護人辯稱洪邁德未陷於錯誤、其無施用詐術云云，殊難憑採。 （四）綜上所述，本件事證明確，被告張勛及其辯護人前開辯解，核與客觀事證不符，均不足採信。從而，被告張勛上開詐欺取財既遂、未遂犯行均已經證明，應依法論科。 三、論罪： （一）事實欄二部分： （1）核被告張勛就事實欄二所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告張勛係以未將攸關告訴人鵬發公司之負責人洪邁德判斷投資與否之重要事項告知，使之誤信在技術開發完成後，告訴人鵬發公司可取得技術專利權，因而陷於錯誤，於附表編號1 至8 所示時間，依被告張勛指示給付如附表編號1 至8 所示金錢，以此方式詐得財物，其各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價以視為數個舉動接續施行而評價為一罪較為合理，應論以接續一罪。 （2）另按案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，然起訴之犯罪事實即法院審判之對象，並為被告防禦準備之範圍，倘其記載之內容「足以表示其起訴之範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即為已足。查本案檢察官起訴書犯罪事實欄一（一）記載「鵬發公司持上開專利文件委請冠輿智權事務所辦理專利申請作業，經該事務所通知該專利已經魔法電力綠能科技股份有限公司（下稱魔法電力公司）向該事務所申請撰擬申請專利文件，無法接受委任，洪邁德及鵬發公司始悉受騙」等語（見起訴書第2 頁第2 行至第6 行），業已載明被告張勛未將其已與魔法電力公司簽署合作協議、發明技術之專利權歸屬等節告知證人洪邁德或告訴人鵬發公司，雖未明確記載被告張勛此部分違反誠實告知義務，在客觀上屬施用詐術行為，但仍可認就此部分施用詐術行為有所訴追，且原審審理時，被告張勛及其辯護人就此已有所答辯（見原審易字卷第77頁至第78頁、第375 頁），復經本院審理時告知此部分事實以供被告張勛及其辯護人進行防禦、辯論，無妨礙或剝奪被告張勛訴訟上防禦權行使，足認此部分的事實亦為起訴範圍，本院自得併予審理。被告張勛之辯護人於本院審理時爭執此部分之起訴事實與上開判決事實屬不同事實云云（見本院卷第216 頁、第223 頁至第225 頁），難認有據。 （二）事實欄三部分： （1）核被告張勛就事實欄三所為，係犯刑法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。被告張勛已著手於詐欺取財犯罪行為之實行，惟因為證人洪邁德拒絕給付而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。 （2）至起訴書犯罪事實欄一（二）雖記載被告張勛以上開合庫支票作為告訴人鵬發公司給付附表所示款項之擔保等語（見起訴書第2 頁第12行至第13行），惟就被告張勛此部分有何意圖為自己不法所有之主觀犯意、客觀上施用詐術行為等，均未記載，亦未敘及被告張勛有因此詐得財物或利益，應認為贅載，附此說明。 （三）被告張勛就上開詐欺取財既遂、詐欺取財未遂等犯行，各次犯罪之時、地互異，犯意各別，應予分論併罰。 （四）另被告張勛前①於98年間因侵占案件，經原審法院以98年度易字第2948號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；②又於同年間因詐欺案件，經原審法院以101 年度簡字第1681號判處有期徒刑2 月、2 月，定應執行有期徒刑3 月；上開①、②案經原審法院以101 年度聲字第2193號裁定定其應執行有期徒刑6 月確定，業於101 年7 月18日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第76頁至第77頁），是被告張勛受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1 項累犯之規定。本院參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑；考量被告張勛構成累犯之犯罪紀錄，為詐欺、侵占等案件，被告張勛又再犯相同罪質之本案2 犯行，認適用刑法第47條第1 項累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並就事實欄三所犯詐欺取財未遂罪部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。 四、不另為無罪部分： （一）公訴意旨另以：被告張勛明知無製造磁盤發電機之技術，仍於105 年3 月17日某時許，向洪邁德佯稱該磁盤式發電機為永動機，啟動後可持續運轉，已有發明專利及技術，目前3000W （110 伏特）及5000 W（220 伏特）磁盤式發電機已完成開發，1 萬W （380 伏特）之發電機則將於同年10月測試完成，邀請告訴人鵬發公司共同開發生產云云，取信於證人洪邁德，並以起訴書附表「請款事由」欄所示名義，向洪邁德請款，致告訴人鵬發公司、洪邁德陷於錯誤，以告訴人鵬發公司名義交付款項。因認被告張勛此部分所為，亦涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。 （二）然查： （1）證人李詩純於原審審理時證稱：張志遠向伊提及張勛的機器，伊就找了幾位專家過去看，看了幾次後，連這些專家都認為張勛的東西是有發展性、有未來的，所以才決定合作並成立魔法電力公司。這些專家包括翁必康、李元健、陳建利、張志遠。李元健是德國漢堡大學生化所所長，翁必康一直在蓋電廠，從事機電方面的工作，張志遠原屬於土木，後來有從事機電方面的工作，陳建利是在電子公司工作等語（見原審易字卷第207 頁至第208 頁、第220 頁）；證人翁必康於原審審理時證稱：關於永續無燃料發電機張勛已經做了幾年，但還是實驗機，沒有轉成商用，張勛是透過張志遠到伊那邊去提案，伊的朋友吳涅八動找伊去看，伊認為這東西有發展的方向。伊的工作都在做機電設計，例如光電廠、建築配合機電包含無塵室等，李元健是德國博士，一生都在做學術研究，伊和他商量覺得有方向才會和張勛一起成立公司等語（見原審易字卷第316 頁至第317 頁）；證人張志遠於原審審理時證稱：伊從100 年開始，主要係研發電機方面的工作。撰寫專利申請書伊有參與，但伊的知識沒有那麼足夠，主要係翁必康撰寫。伊有看過張勛的機器會自行發電，伊認為張勛有技術及概念等語（見原審易字卷第335 頁、第338 頁）。則依證人李詩純、翁必康、張志遠前開所為證述，被告張勛利用永續無燃料發電、儲能裝置等技術，研發、製作磁盤式發電機確實可行，李元健等7 人方共同成立魔法電力公司，被告張勛所稱之磁盤式發電機技術，並非空穴來風，故公訴意旨所稱被告張勛並無磁盤式發電機之技術云云，難認有據。 （2）至證人洪邁德於警詢時證稱：被告張勛並無製造磁盤式發電機之技術及能力等語（見偵卷第10頁）、證人林哲輝於原審審理時證稱：被告張勛沒辦法將相關概念、原理講清楚等語（見原審易字卷第243 頁、第247 頁）。然證人洪邁德並無電學專業，且由其與被告張勛簽訂之合作意向書觀之，其亦表示倘被告張勛真能做出「新式樣電源起動式磁動力永續發電機」（即上開磁盤式發電機），其願意投資，其所定義之「成功」，係電發出來整個亮了即屬成功等語（見原審易字卷第228 頁、第241 頁，偵卷第151 頁），可見證人洪邁德所謂被告張勛並無製造磁盤式發電機之技術及能力之說法，純係其事後與被告張勛交惡後之個人認知，無從據此推認被告張勛不具有磁盤式發電機技術。而證人林哲輝所稱被告張勛無法講出磁盤式發電機之概念及原理，或出於被告張勛不欲他人知悉磁盤式發電機核心概念之動機，或因被告張勛斯時已與魔法電力公司交惡，亦不能據此全然否定被告張勛之磁盤式發電機技術存在之可能，而為不利被告張勛之認定。 （3）又被告張勛雖未提出磁盤式發電機之成品，然證人翁必康於原審審理時證稱：伊認為張勛的技術是高頻現象，不是一個有效功；就商機而言，違反才有商機，且磁盤式發電機著重在單機頭，是能夠用小功率帶大功率，這在學術上有很大的問題，但因現在磁鐵很進步，磁動式取得以學理來看是不用錢的，可以夾雜在任何角度形成這種狀態；伊係在撰寫專利文件時去問成大的教授，但成大的教授表示可能係高頻虛功時，伊認為還是有價值等語（見原審易字卷第322 頁、第329 頁）。參以科學之研發需打破現實藩籬，方可創造科技之進步，而被告張勛所研發之技術，或與現存之質能不滅定律相違，但證人翁必康現仍於其中探索，難認被告張勛所主張研發技術僅係詐騙手段。況本件磁盤式發電機技術，透過被告張勛口述、提供相關資料，經由證人翁必康與冠輿智權事務所之人員商討補充被告張勛研發資料之不足，進而向經濟部智慧財產局申請專利權後，循環發電系統業已核准專利權，而磁盤式發電機為循環發電系統裡面的一個結構乙節，業據證人林哲輝、翁必康、張志遠於原審審理時證述明確（見原審易字卷第243 頁、第245 頁、第318 頁至第321 頁、第326 頁至第327 頁、第335 頁），並有專利案件狀態查詢附卷可查（見原審易字卷第115 頁），則被告張勛供稱其確有研發、製作磁盤式發電機之技術等語，應屬可採。 （三）綜上，本件尚難逕以被告張勛未提出磁盤式發電機之成品即認被告張勛並無公訴意旨所陳之製造磁盤式發電機之技術，檢察官復未能指出證明方法以說服法院形成被告張勛所稱之磁盤式發電機技術為虛偽之有罪確信，應認被告張勛此部分犯行尚屬不能證明，然此部分如成立犯罪，與事實欄二經本院論罪部分，應為事實上一罪關係，爰就該部分不另為無罪之諭知，特予說明。 五、對原審判決之評價： （一）刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明一參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，則在檢察官、被告就原審判決全部提起上訴時，上訴審法院經審理後，倘認原審判決僅犯罪所得沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，上級審自得僅就原審判決關於沒收犯罪所得部分諭知撤銷（最高法院106 年度台上字第1236號判決意旨參照），合先敘明。 （二）撤銷原判決關於宣告沒收被告張勛犯罪所得數額部分： （1）按刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」第38條之2 定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。 （2）被告張勛向告訴人鵬發公司詐得如附表所示合計1,439 萬1,000 元，均為被告張勛犯本案詐欺取財罪之犯罪所得，本應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收或追徵其價額；惟被告張勛於106 年3 月6 日業已返還10萬元予告訴人鵬發公司，並於本院審理期間108 年10月8 日，與告訴人鵬發公司以1,429 萬1,000 元達成民事和解，已於108 年9 月4 日交付面額1,400 萬元支票予告訴代理人（業於同月11日兌現）、同年10月8 日給付29萬1,000 元現金予告訴代理人收受，現已全數履行賠償完畢等情，有鵬發公司之彰化銀行城內分行存摺內頁影本、刑事撤回告訴狀、被告張勛提出之臺灣新北地方法院108 年度重訴字第398 號民事和解筆錄等在存卷為憑（見偵卷第97頁，本院卷第172 頁、第238 頁至第239 頁），應認被告張勛已將本案犯罪所得合法發還告訴人鵬發公司，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收。原審未及審酌，逕以被告張勛尚有犯罪所得1,429 萬1,000 元，為剝奪被告張勛此部分之犯罪利得，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（見原判決書第1 頁、第14頁），容有未洽，被告張勛上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決關於沒收被告張勛犯罪所得部分撤銷，不再宣告沒收或追徵其價額。 （三）上訴駁回部分（被告張勛被訴詐欺取財既遂、未遂罪部分）： （1）原審以被告張勛上開詐欺取財既遂、詐欺取財未遂罪均事證明確，適用刑法第339 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告張勛明知鵬發公司願意投資大量金錢，係基於研發完成後可以取得技術專利，並透過專利權得享有龐大商機，卻基於一己之私，故意隱瞞已與魔法電力公司合作一事，導致鵬發公司無法正確評斷投資之可行性，即交付附表所示之金錢，被告張勛以此方式詐得1,439 萬1,000 元，造成鵬發公司損失甚鉅，犯罪情節非輕；復在鵬發公司要求返還附表所示之金錢時，不知誠實面對，竟以空頭支票意圖再詐得現金花用，所為誠屬不該，兼衡被告張勛之智識程度、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，以累犯規定，就其所犯詐欺取財既遂罪量處有期徒刑1 年10月；就其所犯詐欺取財未遂罪量處有期徒刑5 月併諭知易科罰金折算標準。另說明公訴意旨所指被告張勛無製作磁盤發電機技術而涉犯詐欺取財罪嫌部分，並無積極證據證明，惟因檢察官認此部分如成立犯罪，與前揭經起訴論罪之詐欺取財既遂罪間，有事實上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。 （2）檢察官依循告訴人鵬發公司請求提起上訴意旨略以：①被告張勛犯後飾詞狡辯，未返還告訴人鵬發公司詐得款項，未因前有相同手法詐財之詐欺前案而心生警惕，原審所為量刑過輕；②被告張勛雖曾向證人洪邁德、李詩純、張志遠、翁必康、林哲輝等人展示發電機模組，但是否即為本案申請專利之磁盤式發電機，尚有可疑，被告張勛若確有製作磁盤式發電機之技術，並欲將技術商業化、商品化，應會配合證人翁必康建議，如交由實驗室做出數據化之報告或明確說明發電機之關鍵技術等，然被告張勛反一再以「展示機器、吸引他人投資」手法，使證人翁必康等人、告訴人鵬發公司投資，顯然被告張勛知其製作之磁盤式發電機技術不足，無從商品化，應屬施用詐術無訛。原審判決認事用法既有上開違誤，爰請求撤銷原判決，更為適法判決云云。惟查： ①按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）；又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，檢察官所指被告張勛未坦認犯行、未歸還告訴人鵬發公司款項、累犯等節，亦均經原審衡酌考量在被告張勛犯後態度之量刑因素（見原審判決書第14頁），原審在法定刑度內為刑之量定，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷之事由。檢察官依告訴人鵬發公司請求提起上訴指摘原審量刑過輕云云，並無理由。 ②另按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。原審參酌上揭供述證據、非供述證據等相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提證據均不足證明被告張勛明知無製作磁盤式發電機技術而仍對外佯稱具有該技術、同案被告羅一鈞為共犯等犯罪情節，已如前述，原審就得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴並未提出其他補強證據、新證據，或指明證明方法，以證明被告張勛確有如起訴書此部分所指之施用詐術行為，檢察官依循告訴人鵬發公司請求，提起上訴指摘原審判決不當，無非係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，亦難認有理由。 ③從而，檢察官循告訴人鵬發公司請求提起上訴，所執各端均不足取，其上訴為無理由，應予駁回。 （3）被告張勛上訴意旨略以：當初因魔法電力公司資金未到位，伊才與洪邁德商談合作，非惡意重複授權，亦不知該紙合庫支票係空頭支票，沒有詐欺取財之主觀犯意，本件純屬民事糾紛，無刑事詐欺行為可言，請求改判無罪云云。惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照），被告張勛上訴意旨指摘各節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院列舉事證逐一補充說明、論駁如前，其餘所辯無礙於本件事實之認定，是被告張勛上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，被告張勛執前開各詞否認犯罪，均不可採，其上訴亦無理由，應予駁回。 （四）末按緩刑之宣告，旨在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊。我國刑法第74條第1 項已明定緩刑之要件，該項第2 款所稱「5 年以內」未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1 項第1 款、第2 款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（參照最高法院92年度第18次刑事庭會議決議）。查被告張勛前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，於101 年7 月18日易科罰金執行完畢，已如前述，被告張勛為籌資研發磁盤式發電技術，一時短於思慮而重複授權，致罹刑章，所為固不足取，惟念及其於本院審理期間，業與告訴人鵬發公司成立調解，並全數賠償完畢，業如前述，是被告張勛犯後態度已與原審判決時不同，經此次偵審程序，嗣後應知戒慎警惕，信無再犯之虞，且為免短期自由刑之流弊，本院衡酌各情，認其所受本件刑之宣告，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑2 年，以啟自新。 貳、無罪部分（即被告羅一鈞部分）： 一、公訴意旨另以：被告羅一鈞明知同案被告張勛無製造磁盤發電機之技術，仍與同案被告張勛共同意圖為自己不法所有之詐欺接續犯意，於105 年3 月17日某時許，偕洪邁德至新北市○○區○○街000 巷00號之工作室，參觀同案被告張勛製作之磁盤式發電機，佯稱該磁盤式發電機為永動機，啟動後可持續運轉，其等已有發明專利及技術，目前3000W （110 伏特）及5000 W（220 伏特）磁盤式發電機已完成開發，1 萬W （380 伏特）之發電機則將於105 年10月測試完成，邀請鵬發公司共同開發生產云云，取信於洪邁德，復於起訴書附表所示之時間，以如起訴書附表所示之名義，向洪邁德請款，致洪邁德陷於錯誤，以鵬發公司名義交付如起訴書附表所示之款項。因認被告羅一鈞涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。另按事訴訟法第161 條第1 項明定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。 三、公訴意旨認被告羅一鈞涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以①被告羅一鈞於偵查中之供述、②同案被告張勛於偵查中之供（證）述、③證人洪邁德、林哲輝、李詩純分別於警詢、偵查中所為證述、④105 年8 月26日彰化商業銀行匯款回條聯、彰化商業銀行城內分行105 年10月20日票號KN0000000 支票、105 年10月21日彰化商業銀行匯款回條聯、彰化商業銀行城內分行105 年10月24日票號KN00 00000支票、105 年10月26日彰化商業銀行匯款回條聯、105 年10月28日彰化商業銀行匯款回條聯、彰化商業銀行城內分行105 年11月8 日票號KN0000000 支票、彰化商業銀行105 年11月16日匯款回條聯等為其主要論據。訊據被告羅一鈞固坦承有引薦鵬發公司負責人洪邁德與同案被告張勛認識、洽談合作等事實，惟堅詞否認公訴意旨所載方式詐騙告訴人鵬發公司、洪邁德，辯稱：伊與同案被告張勛是朋友，伊認為張勛有製作磁盤發電機的技術，只是尚未完成研發，所以會幫忙找廠商做模具；伊介紹洪邁德參觀磁盤式發電機後，洪邁德經過半年、了解所有事情後才決定投資，伊自己本身也有投資張勛3 年多、120 萬元，伊分文未取，也沒有詐騙的意思；伊不知道張勛另外跟他人成立魔法電力公司，也不認識李元健等7 人等語（見本院卷第124 頁，原審易字卷第82頁至第85頁）。 四、經查： （一）被告羅一鈞介紹同案被告張勛認識鵬發公司負責人洪邁德，並於105 年3 月17日偕同洪邁德前往張勛位於新北市○○區○○街000 巷00號工作室，參觀張勛利用永續無燃料發電、儲能裝置等技術所研發、製作之磁盤式發電機及洽談合作研發事宜，嗣洪邁德以鵬發公司名義先後給付如附表所示款項等事實，業據被告羅一鈞於檢察事務官詢問、原審及本院準備程序中供承不諱（見偵卷第295 頁至第297 頁，原審易字卷第82頁至第84頁，本院卷第124 頁），並經證人即同案被告張勛、證人洪邁德分別於檢察事務官詢問、原審審理時證述在卷（見偵卷第229 頁、第292 頁，原審易字卷第227 頁至第229 頁、第343 頁至第345 頁、第347 頁）。此部分事實固堪認定。 （二）證人洪邁德於警詢時雖證稱：張勛、羅一鈞並無製造磁盤式發電機之技術及能力等語（見偵卷第10頁），然證人洪邁德並無電學專業，且觀諸被告羅一鈞所提出之「合作意向書」（見偵卷第151 頁）、證人洪邁德於原審審理時證稱：張勛真能做出「新式樣電源起動式磁動力永續發電機」（即上開磁盤式發電機），其願意投資，所謂「成功」是指電發出來整個亮了等語（見原審易字卷第228 頁、第241 頁），可知證人洪邁德所謂張勛並無製造磁盤式發電機之技術及能力之說法，應係事後因故與同案被告張勛交惡後之個人認知，自不能以此推認同案被告張勛不具有研發磁盤式發電機之技術。再者，雖同案被告張勛未能提出磁盤式發電機之成品，然依證人李詩純、翁必康、張志遠等人於原審審理所為證述，張勛利用永續無燃料發電、儲能裝置等技術，研發、製作磁盤式發電機，確實可行，李元健等7 人方與張勛共同成立魔法電力公司，業經本院認定如前（詳見理由壹、四、（二）所示）；況本件磁盤式發電機技術，透過同案被告張勛口述、提供相關資料，經由證人翁必康與冠輿智權事務所之人員商討補充被告張勛研發資料之不足，進而向經濟部智慧財產局申請專利權後，循環發電系統業已核准專利權，而磁盤式發電機為循環發電系統裡面的一個結構乙節，亦據證人林哲輝、翁必康、張志遠於原審審理時證述明確（見原審易字卷第243 頁、第245 頁、第318 頁至第321 頁、第326 頁至第327 頁、第335 頁），並有專利案件狀態查詢附卷可查（見原審易字卷第115 頁）；而證人即同案被告張勛於原審審理時證稱：在找洪邁德投資時，確有進行3000、5000瓦磁盤式發電的運轉、零組件組裝，羅一鈞有幫忙張羅籌措研發經費，甚至將自己的車子典當等語甚詳（見原審易字卷第343 頁）。從而，被告羅一鈞供稱其相信張勛有研發、製作磁盤式發電機之技術，自己亦有投資等語，應屬可採。檢察官單憑證人洪邁德個人臆測之詞，遽認被告羅一鈞明知張勛並無磁盤式發電機之技術而向洪邁德為虛偽不實陳述云云，難認有據。 （三）至同案被告張勛隱匿其與李元健等7 人成立魔法電力公司，並約定所有研發成果及專利等各項智慧財產權歸諸於公司、所有股東受競業禁止及公司機密保護法之規範，且該項技術已進入草擬專利權申請書之階段，非經魔法電力公司之授權，任何人均不得使用該項專利權等重大資訊，使告訴人鵬發公司之負責人洪邁德誤信於上開技術研發完成後，告訴人鵬發公司可取得上開技術之發明專利，因而陷於錯誤，接續於附表編號1 至8 所示時間，依張勛指示給付如附表編號1 至8 所示金錢等事實，業經本院認定如前。然按共同正犯之成立，係以共犯間之犯意聯絡與行為分擔為要件，若僅係知悉他人之犯罪行為，而主觀上並未有共同犯罪之意思聯絡，客觀上亦無分擔犯罪構成要件行為，自難以共同正犯論擬。查被告羅一鈞與李元健、蘇進雄、李詩純、吳涅八動、翁必康、陳建利、張志遠等7 人均不認識，亦從未參與魔法電力公司之設立登記、經營或上開技術專利權申請事宜等情，業據證人李詩純、林哲輝、張志遠分別於檢察事務官詢問、原審審理時證述明確（見偵卷第230 頁、第231 頁，原審易字卷第225 頁、第336 頁），證人即同案被告張勛亦證稱：羅一鈞雖有幫忙伊張羅、支付廠商款項，但伊提供專利發明摘要資料給洪邁德時，沒有告知羅一鈞等語（見原審易字卷第343 頁、第 347 頁）。是被告羅一鈞辯稱其不知道張勛與魔法電力公司合作、將上開技術交由魔法電力公司申請專利等語，尚非全屬子虛。被告羅一鈞事前既未參與或知悉張勛與魔法電力公司之協議，縱其後介紹洪邁德與同案被告張勛認識、洽談共同研發磁盤式發電機技術、收受告訴人鵬發公司所支付如附表編號1 至6 所示之投資款項以支付研發所需費用，亦難認被告羅一鈞就同案被告張勛刻意隱瞞足以影響告訴人鵬發公司、洪邁德投資與否之重大訊息之消極不作為，有何犯意聯絡及行為分擔。 （四）綜上，本案依檢察官所舉之各項證據綜合判斷，尚不足以證明被告羅一鈞就事實欄二所載犯行，有與被告張勛共犯詐欺取財之情事，無從使本院形成超越合理懷疑之有罪確信；檢察官復未能提出其他證據或指出證明方法，以證明被告羅一鈞向證人洪邁德宣稱張勛具有「新式樣電源啟動式磁動力永續發電機技術」為虛偽不實之詐術手段，而無從認定被告羅一鈞有如公訴意旨所指上開詐欺取財犯行，揆諸前揭法條及說明意旨，本於「罪疑唯輕」原則，自應認不能證明被告羅一鈞犯罪，而應為被告羅一鈞無罪之諭知。 五、駁回上訴之理由： （一）原審同此認定，以不能證明被告羅一鈞犯詐欺取財犯行，而諭知被告羅一鈞無罪，核無不合，應予維持。 （二）檢察官依循告訴人鵬發公司請求，就此部分提起上訴意旨略以：被告羅一鈞與張勛合作逾3 年，協助物料、加工、轉帳、開發事宜，並收受告訴人鵬發公司交付如附表編號1 至5 款項，難以想像其對於張勛並無開發磁盤式技術毫無所知，被告羅一鈞應為詐欺取財罪之共犯，原審認事用法已有違誤，請將原判決撤銷，另為適法判決云云。惟按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告羅一鈞有與張勛共同犯詐欺取財等犯行，原審就得心證的理由已說明甚詳，復經本院補充論述如前，原審所為論斷難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官依告訴人鵬發公司請求，此部分上訴意旨指摘各情，顯係執與原審踐行證據調查程序後，本於經驗法則所為證據評價之判斷，復為不同之評價，且未提出其他積極證據或指明證據方法以供本院調查審認，仍執前詞就原審取捨證據及判斷其證明力之職權適法行使為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，其上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，刑法第38條之1 第5 項、第74條第1 項第2 款，判決如主文。 本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官林書伃提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 11 月 26 日刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂 法 官 黃紹紘 法 官 何俏美 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 吳芝嘉 中 華 民 國 108 年 11 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第339 條： 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表： ┌──┬────────┬──────────┬──────┐ │編號│付款時間 │收受款項（支票）者 │交付金額 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 1 │105 年8 月26日 │羅一鈞 │30萬元 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 2 │105 年10月20日 │羅一鈞 │9萬元 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 3 │105 年10月21日 │羅一鈞 │70萬元 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 4 │105 年10月24日 │羅一鈞 │130萬元 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 5 │105 年10月26日 │羅一鈞 │16萬5,000元 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 6 │105 年10月28日 │張勛 │150萬元 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 7 │105 年11月8 日 │張勛 │33萬6,000元 │ ├──┼────────┼──────────┼──────┤ │ 8 │105 年11月16日 │張勛 │1,000萬元 │ └──┴────────┴──────────┴──────┘