臺灣高等法院108年度上易字第1745號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第1745號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告黃國森劉志偉黃峯維邱奕筑張靜宜吳忠嶽上一人選任辯護人林俊峰律師被告陳思廷上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第821號，中華民國108年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第10709號、第17437號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於庚○○部分撤銷。庚○○犯結夥三人以上踰越安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾月。其他上訴駁回。事實一、己○○、丁○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、陳思廷與胡榮升（犯結夥三人以上竊盜罪，業經本院以105年度上易字第698號判決判處有期徒刑7月確定）共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上踰越安全設備竊盜之犯意聯絡，於民國104 年4 月23日上午5 時56分許前之某時，由己○○ 委請丁○○聯絡辛○○，再由辛○○分別聯絡胡榮升、庚○○、丙○○ 、甲○○及戊○○至指定地點會合後，由庚○○駕駛車牌號碼000- 0000號白色自用小客車搭載甲○○、戊○○、胡榮升駕駛車牌號碼000-0000號藍色租賃小客車、辛○○駕駛車牌號碼00-0000 號紅色自用小客車搭載丙○○、己○○駕駛另部白色租賃小客車搭載丁○○，前往桃園市桃園區成功路巨蛋體育館附近，除丁 ○○留在車上，己○○、辛○○、丙○○、庚○○、甲○○、戊○○及胡榮升等人分別穿戴帽子、口罩、手套，徒步前往乙○○所經營位在桃園市○○區○○○路000 巷00號之國寶級奇木禮贈品有限公司（下稱國寶級公司），利用該公司疏未將安全設備之鐵捲門緊閉且無人看顧之際，陸續從鐵捲門下方縫隙穿越進入，徒手竊取翡翠12盒（含232 個玉佩）、珊瑚雕刻品2個、翡翠手鐲5 個、名家古畫4 幅、琉金銅雕1 個、木雕1 個、壽山石雕1 個等物得手，並由胡榮升駕駛上開車牌號碼000-0000號租賃小客車分次搭載其他人返回停車處及竊得物品離開。嗣同日上午9時許，乙○○發現遭竊，立即報警，經警調閱國寶級公司及附近道路監視器錄影畫面，依車牌號碼000-0000號之車籍資料，循線查獲胡榮升，並在上開車輛內扣得己○○所有、供其等共犯竊盜所用之手套3 隻、口罩3 個，及竊得之玉器空盒子11 個、木框支架3支、玉佩1 個等物（業已發還乙○○），因而循線查悉上情。二、案經乙○○訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：（一）被告甲○○於警詢所為自白，具證據能力：（1）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查。另所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟之公務員以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得之自白而言，而此等不正方法必須所實施之方法對於被告足以產生自由意志之壓制而造成違反意願之效果者，始足當之（最高法院99年度台上字第2210號判決懿旨參照）；至受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。 (2)被告甲○○於原審、本院準備程序時辯稱：製作警詢筆錄之前，有被警察刑求云云（見原審易字卷二第156頁反面，本院卷二第200頁）。然就其何時、如何遭警刑求，被告甲○○於原審審理時供稱：為警查獲後，被關在拘留室內，半夜或清晨時將伊拖出來問一次，伊回答不知道就被打，打完才被帶去做筆錄，伊委任的律師就來了，伊有告訴律師被刑求，律師有跟警察互嗆云云（見原審易字卷二第156頁反面至第158頁），惟於本院準備程序時改稱：警察是在做筆錄之前，有打伊胸口，刑求的員警不是幫伊製作筆錄或移送地檢署的員警，不知道是誰；因為警察到伊住處搜索，要求伊承認搜到的物品是毒品，但沒有要求伊承認其他犯行，且警察有問伊有無去國寶級公司，伊回答說有但只是去幫忙搬家云云（見本院卷二第200頁至第201頁），前後供述不一，是否可採，已非無疑；況證人即被告甲○○於偵查中委任辯護人張立達於原審審理時證稱：被告甲○○製作警詢筆錄過程中，伊全程在場，被告甲○○與警察的互動平和，沒有什麼問題，甲○○沒有提及遭員警施以強暴、脅迫或刑求，如果甲○○有告知遭員警刑求的話，伊應該會告知甲○○到檢察官偵訊時要主張非出於自己的本意製作警詢筆錄等語明確（見原審易字卷二第189 頁至第192 頁），並無被告甲○○前開供述遭警刑求後有告知律師、律師與警察互嗆等情事；又被告甲○○供稱警察是在做筆錄前刑求，不知是哪位警察云云（見本院卷二第200頁），法院自無法透過勘驗警詢錄音錄影光碟或傳喚證人之方式，查明被告甲○○上開陳述之真實性，被告甲○○亦未能提出確有遭強暴、脅迫之相關事證。本院審酌被告甲○○於歷次偵訊、原審準備程序時均未供述曾遭員警施強暴、脅迫或刑求（見104年度偵字第10709 號卷第70頁至第72頁、第146 頁至第149 頁，原審審易字卷第118 頁至第124 頁），更於原審審理時供稱：警詢、偵訊時對於行竊過程所言實在（見原審易字卷二第154頁反面、原審易字卷三第15頁、原審易字卷四第19 頁反面至第20頁），倘被告甲○○於警詢時曾遭警刑求，理應向證人即其委任律師張立達反應，或於移送檢察官複訊時提出，殊無延至原審審理、本院準備程序時始提出上開抗辯之理，是被告甲○○辯稱其自白不具任意性云云，顯與常理有違，委無可採。本院審酌被告甲○○在警詢時所為不利於己之陳述，既非因公務員以不正方式取得，係出於其自由意思，屬任意性之自白，且其供述內容復與下述事實具有合致性（詳後述），應認被告甲○○於前揭警詢時所為不利於己之陳述均出於任意性且具真實性，自有證據能力。（二）被告甲○○及其辯護人爭執共同被告辛○○、丁○○於偵查中所為供述，屬審判外陳述，無證據能力云云（見本院卷二第191頁）。查：（1）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。立法旨意乃欲以補強證據以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。共犯，為被告以外之人。共犯不論在同一訴訟程序而為共同被告，或在不同之訴訟程序而非共同被告，其各別犯罪事實仍獨立存在；就被告本人之案件而言，其本質上屬於證人，故利用具有共犯關係之共同被告之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，為確保其他共同被告對證人之詰問權，該具證人適格之共同被告於審判中，除有類如刑事訴訟法第159 條之3 所列各款情形，或被告已明示捨棄詰問者外，應依人證之法定調查程序傳喚到庭具結陳述，使其他共同被告有詰問該共同被告即證人之機會；且仍應調查其他必要之證據，以察其陳述是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。又共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582 號解釋在案，及刑事訴訟法第158 條之3 所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要；且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。（2）經查，共同被告辛○○、丁○○先後於104年10月13日、11 月6日檢察官偵訊時所為供述，對被告甲○○而言，固均屬被告甲○○以外之人於審判外之言詞陳述，性質上屬傳聞證據，而被告甲○○及其辯護人復爭執其所述之證據能力，然共同被告辛○○、丁○○於本院審理時以證人身分具結，經檢、辯雙方交互詰問所為證述內容，核與其於檢察官偵訊時所為供述，部分略有出入或有繁簡之不同（見本院卷二第309頁至第311頁、第314頁至第318頁）。又共同被告辛○○、丁○○接受檢察官偵訊時，均未存有強暴、脅迫、利誘或其他不正訊問方法情事，且筆錄記載之內容與其所為陳述亦無明顯記載不符之情事存在，足認具有任意性；且觀諸上開偵訊筆錄製作背景、原因及過程，依偵訊筆錄記載係採一問一答方式進行，檢察官就其涉案之細項犯罪事實逐一提問，並於訊問過程中提示相關書證，由辛○○、丁○○各自依憑個人知覺經驗所為供述（指認），無證據證明有出於不當之暗示，共同被告辛○○、丁○○之陳述條理清楚、內容具體明確，復與卷內相關事證內容相符，堪信該等偵訊筆錄內容之公正客觀性。而共同被告辛○○、丁○○係於本案案發後不久之10 4年10月13日、11月6日接受檢察官訊問，相較其在本院審理時（108年12月3日）以證人身分作證，距案發時日較近，應以偵訊當時記憶較為深刻，較不致因時隔日久而遺忘案情，復較無來自被告甲○○或其親屬之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告甲○○之機會，受外界影響程度較低，亦無證據資料足認共同被告辛○○、丁○○與被告甲○○彼此有何仇怨嫌隙，共同被告辛○○、丁○○實無於偵訊中設詞誣陷被告甲○○之動機存在等情節，得徵其於偵訊之指述應非虛構。本院參酌共同被告辛○○、丁○○前揭偵訊筆錄作成之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，及檢察官並無違法取供等情，並考量共同被告辛○○、丁○○於偵訊當時其較無心詳予思索其供詞所生之利害關係，足以保障其於偵訊供述之信用性，因認其前揭偵訊所為之陳述，顯較審判時之證述具有可信之特別情況，同時也是證明本案被告甲○○ 犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定及判決意旨，應認均具證據能力，而得作為本案判斷之依據。（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。除上述外，本判決以下所引用各項供述證據之證據能力，業經檢察官、上訴人即被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○ 、甲○○及其辯護人、被告戊○○於本院準備程序時，均未爭執證據能力，僅爭執證人即告訴人乙○○證述之證明力等語（見本院卷二第191 頁至第200頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○及其辯護人均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，復與本案待證事實間具有相當之關聯性，經原審、本院於審判期日依刑事訴訟法第164條、第165 條等規定，依法逐一提示予檢察官、被告己○○、辛 ○○、庚○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○○及其辯護人表示意見、辯論，進行證據調查，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎，合先說明。（四）至被告甲○○及其辯護人對共同被告庚○○於警詢所為陳述之證據能力有所爭執（見本院卷一第191頁），然本院並未引用上揭供述證據作為認定不利被告甲○○犯罪事實存否之證據，自毋庸論述說明此部分供述證據之證據能力，特予說明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：（一）訊據被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○對上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷二第375頁）；被告丙○○、丁○○、甲○○固坦承有於104年4月23日上午5時56分前某時許，與被告己○○ 等人一同前往桃園巨蛋體育場附近，被告丁○○獨留在車上，被告丙○○、甲○○則下車與被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○ 等人進入國寶級公司等事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，分別辯稱：（1）被告丙○○辯稱：當天是辛○○要伊幫忙搬家，伊進去國寶級公司看到有監視器，覺得怪怪的，就完全沒有動或拿任何東西，事後也未分得任何財物或好處云云（見本院卷二第187頁、第380頁）。（2）被告甲○○辯稱：當天是接到辛○○的電話說要幫其母親搬家，到國寶級公司現場時，發覺怪怪的，伊就離開現場，沒動手搬任何東西；因為當天天氣冷，才會穿上外套及帽子，但沒有戴手套、口罩云云（見本院卷二第187頁至第188頁、第380頁至第381頁）。（3）被告丁○○辯稱：當時因另案通緝，伊跟己○○想要搬家，己 ○○問伊要找誰幫忙，伊就打電話給伊兒子辛○○，後續是己 ○○與辛○○談的；當天伊被己○○載到現場時，都在車上睡覺，完全不知道他們有搬或載走什麼東西，事後也沒有分得任何財物，伊很無辜云云（見本院卷二第187頁至第188頁、第380頁）。（二）被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○部分：（1）上揭事實，業據被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○ 分別於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷五第75頁，本院卷二第375頁至第376頁、第380頁），核與證人即共同被告胡榮升於警詢、偵訊、原審審理時證述相符（見104年度偵字第10286號卷第6頁反面、第9頁反面至第11頁、第80頁，104年度偵緝字第1456號卷第25頁、第32頁至第34頁80頁，104 年度偵字第17437號卷一第39頁反面、卷二第92頁，104年度偵字第10709 號卷第17頁反面至第19頁，原審易字卷二第146頁至第148頁），並經證人即告訴人乙○○於警詢、偵訊及原審審理時證述遭竊過程及財物等節明確（見104年度偵字第10286號卷第29頁至第31頁、第84頁至第87頁，104年度偵字第17437號卷二第23頁至第25頁，原審易字卷二第65頁至第67頁），且有桃園市政府警察局桃園分局偵查隊贓物認領保管單、中租汽車租賃股份有限公司汽車出租單、車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局104 年5 月18日刑紋字第1040040574號鑑定書、勘察採證同意書、刑案現場測繪圖、扣押物品照片、現場監視錄影畫面翻拍照片、蒐證照片等在卷可稽（見104年度偵字第17437號卷一第47頁至第51頁、第73頁至第146頁，104年度偵字第10709號卷第24頁），足認被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○前開所為任意性自白，既有上開客觀事證資為補強，核與事實相符，應堪採信。（2）被告己○○、辛○○雖質疑證人即告訴人乙○○所述實際遭竊財物數量及價值（見本院卷二第191頁）。查證人乙○○ 就其被竊財物品項、數量等節，先於警詢時證稱：經初步清點，遭竊大量玉器、掛畫4幅、琉金佛等物，損失價值還在清點等語（見104年度偵字第17437號卷一第71頁）；嗣於104年5月25日偵訊時證稱：遭竊4幅古畫、1個紅色壽山石、1個琉金佛、9盒翡翠、3盒白玉、1個墨玉手鐲、1個墨翠手鐲、1個黃玉翡翠手鐲、1個紅珊瑚雕刻品、3個白玉雕刻品、虎骨108顆念珠等語（見104 年度偵字第10286號卷第85頁）；復於同年10月6日偵訊時明確證稱：遭竊4幅名家古畫、1個壽山石雕、1個琉金銅雕、珊瑚雕刻品2個、12盒翡翠（其內分別有8、12、20、24、36只玉珮，合計232只）、木雕1個、翡翠手鐲5個等語（見104年度偵字第17437號卷二第23頁）。證人乙○○所述前後略有不同，惟依一般刑事竊盜實務，被害人於第一時間報警時，為保全現場以利警方勘察採證，多未詳細清點遭竊財物，迄警方蒐證完畢後，始逐一清查比對遭竊財物之標的品項及數量，而證人乙○○於 104年10月6日檢察官偵訊時，經具結後就其遭竊財物品項、數量均詳細敘明，參以被告己○○等人與證人乙○○間並無怨隙，證人乙○○應無刻意誣陷被告己○○等人而浮報損失財物，以利受償之動機及必要，是證人乙○○於104 年10月6日偵訊時證述遭竊財物之品項、數量應可採信，堪認被告己○○等人於上揭時、地進入國寶級公司竊得翡翠12盒（含232 個玉佩）、珊瑚雕刻品2個、翡翠手鐲5 個、名家古畫4 幅、琉金銅雕1 個、木雕1 個、壽山石雕1 個等事實。至檢察官、被告己○○、甲○○及其辯護人雖聲請再次傳喚證人乙○○以釐清遭竊財物數量，惟證人乙○○經本院合法傳、拘無著，有送達回證、桃園市政府警察局桃園分局109年1月7日桃警分刑字第1080065788號函暨檢附拘票及報告書在卷可參（見本院卷二第243頁、第245頁），且依前開相關事證，此部分待證事實已臻明確，併予敘明。（三）被告丙○○、丁○○、甲○○部分：（1）被告丙○○、丁○○、甲○○雖否認參與本件竊盜犯行，然就被告己○○於104年4月23日上午5時56分許前之某時許，透過被告丁○○聯絡被告辛○○，再由被告辛○○分別聯繫被告庚○○、丙○○、甲○○、戊○○及共同被告胡榮升至指定地點會合後，由被告己○○駕駛白色租賃小客車搭載被告丁○○ 、被告辛○○駕駛車牌號碼00-0000號紅色自用小客車搭載被告丙○○、被告庚○○駕駛車牌號碼000-0000號白色自用小客車搭載被告甲○○及戊○○、共同被告胡榮升自行駕駛車牌號碼000-0000號藍色租賃小客車，一同前往桃園市桃園區成功路巨蛋體育館附近，除被告丁○○留在車上等候外，被告己○○、辛○○、丙○○、庚○○、甲○○、戊○○及共同被告胡榮升均下車徒步前往告訴人乙○○經營位在桃園市○○區○○○路000巷00號國寶級公司，並於104年4月23日上午5時56分許，陸續從該公司鐵捲門下方縫隙彎腰進入，被告己○○等人徒手搬走國寶級公司內置放之玉器、雕刻品、手鐲等貴重財物等事實，被告丙○○、丁○○、甲○○ 均不爭執（見原審審易字卷第120頁、第122頁反面，本院卷二第188頁至第189頁、第380頁至第381頁），且經證人即共同被告胡榮升、己○○、辛○○、庚○○、證人即告訴人乙○○分別於警詢、偵訊、原審、本院審理時證述明確（見104年度偵字第10286號卷第6頁反面、第9頁反面至第11頁、第29頁至第31頁、第80頁、第84頁至第87頁，104年度偵緝字第1456號卷第25頁、第32頁至第34頁、第80頁，104 年度偵字第17437號卷一第39頁反面、卷二第23頁至第25頁、第92頁，104年度偵字第10709 號卷第17頁反面至第19頁，原審易字卷二第65頁至第67頁、第146頁至第148頁、第214頁至第216頁，本院卷二第296頁至第299頁、第309頁至第311頁），復有桃園市政府警察局桃園分局偵查隊贓物認領保管單、中租汽車租賃股份有限公司汽車出租單、車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局104 年5月18日刑紋字第1040040574號鑑定書、勘察採證同意書、刑案現場測繪圖、扣押物品照片、現場監視錄影畫面翻拍照片、蒐證照片等在卷可稽（見104年度偵字第17437號卷一第47頁至第51頁、第73頁至第146頁，104年度偵字第10709號卷第24頁），此部分事實，首堪認定。（2）被告丙○○、甲○○雖以上開情詞置辯，惟查： ①被告丙○○、甲○○雖辯稱：當時辛○○說要幫其母親搬家，不知道是要行竊云云。然一般人如欲搬家，多會視其欲搬運物品數量、距離，提早規劃，以便安排人手及交通工具，當無臨搬家之際始突然致電要求協助之理，而被告丙○○於本院準備程序時供稱：當天原本跟辛○○在一起，所以一起過去現場等語（見本院卷二第189頁）、被告甲○○於本院準備程序時供稱：案發當天凌晨3點下班後，才接到辛○○電話，就過去會合幫忙搬家云云（見本院卷二第189頁），顯係臨時獲邀前往，且其等抵達國寶級公司之時間為104年4月23日上午5時56分許，仍係常人就寢、睡眠時間，縱有搬家需求，殊無選擇光線照明不佳、常人睡眠時間而騷擾鄰居之必要，核與一般友人協助搬家之常情有悖。再者，本案被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、共同被告胡榮升相約會合後，分別駕駛自小客車前往桃園市桃園區成功路巨蛋體育館附近停放，除被告丁○○在車上等候外，被告己 ○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○及共同被告胡榮升等人係下車徒步前往國寶級公司，且被告己○○在現場發放口罩、手套給眾人戴上、被告戊○○被要求將衣服上拉蓋住頭臉等情，業據證人即共同被告己○○於原審審理時具結證稱：當天我們將車停在很遠的地方，只有被告丁○○留在車上等，其他人都下車徒步走到國寶級公司，到現場伊就發口罩、手套給他們等語（見原審易字卷二第214 頁至第216 頁）、證人即共同被告庚○○於本院審理時證稱：案發前，伊在樹林某處開車搭載甲○○、戊○○前往國寶級公司，但己○○他們要伊把車停車遠處、發口罩及手套，才徒步進入古董店（即國寶級公司）搬東西等語（見本院卷二第296頁至第301頁）、證人即共同被告戊○○於警詢、偵訊、原審審理時證稱：104年4月23日凌晨，綽號小偉之人打電話要伊跟甲○○過去幫忙搬家，伊與甲○○搭庚○○所駕駛白色自小客車，尾隨紅色、藍色自小客車一起開到桃園成功路巨蛋體育場附近，先把車停在道路旁邊，3 部車共6 、7 個人就下車走到一間房子外面，己○○、綽號小偉之人要我們戴帽子、把頭蓋住，從古董店（即國寶級公司）鐵捲門縫隙爬進去等語等語（見104年度偵字第10709 號卷第13頁反面至第14頁反面、第130頁至第132頁，原審審易字卷二第151 頁正、反面）、證人即共同被告胡榮升於警詢、偵訊時證稱：伊在104年4月22日晚間接到辛○○電話，伊就駕駛車牌號碼000- 0000 號租賃自小客車前往，翌日快天亮時，辛○○跟丙○○共乘1 台車，庚○○、甲○○及戊○○共乘1 台車，我們3部車一起開到桃園成功路巨蛋體育場附近停放，後來己○○發給我們手套跟口罩，並徒步走到國寶級公司等語明確（見104 年度偵字第17437號卷一第39頁反面至第40頁、第42頁反面至第44頁，104年度偵緝字第1456號卷第32頁至第33頁），且依現場監視器錄影畫面顯示進入國寶級公司之被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲 ○○、戊○○、胡榮升，或戴上口罩、手套，或刻意戴上連帽外套、帽T之帽子，或將上衣往上拉以蓋住頭臉，均彎腰從未完全開啟之鐵捲門下方進入（見104年度偵字第17437號卷一第79頁至第84頁），倘共同被告辛○○果真係邀請被告丙○○、甲○○協助其母親丁○○搬家，大可將車停放欲搬取物品處附近，且為求進出方便、快速搬運物品，必然會將大門鐵捲門完全開啟，然被告己○○、辛 ○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、胡榮升等人非但將車刻意停放在桃園巨蛋體育館附近，獨留欲搬家之被告丁○○ 在車上等候，其他人刻意戴上口罩、手套並以連帽外套、上衣遮掩頭臉部，有意遮掩頭臉部特徵、不欲留下指紋，復徒步走往國寶級公司，從未完全開啟之大門鐵捲門下方縫隙彎腰進出，被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人舉動，在在與一般搬家之日常生活經驗不符，被告丙○○、甲○○均為智識正常之成年人，焉可能不知共同被告己○○、辛○○等人指揮其等進入國寶級公司之目的係為竊取他人財物。況衡諸常情，被告己○○、辛○○若非已與被告丙○○、甲○○有事前共謀行竊之合意，何能於行竊當時要求被告丙○○、甲○○等人充分配合？又何能不畏懼其等自行離去或事後向警方檢舉其犯行？尤以被告丙○○、甲○○於本院準備程序時自承到現場即查覺有異（見本院卷二第187頁至第189頁），縱共同被告辛○○初以搬家為由，使被告丙○○、甲○○到指定地點會合、一同前往桃園巨蛋體育場附近，然被告丙○○、甲○○ 於下車後徒步走往國寶級公司之過程，甚或進入國寶級公司後，其等應已明瞭其等係要去行竊，被告丙○○、甲 ○○卻未離開現場以免遭無端牽連，仍共同被告己○○、辛 ○○、庚○○、戊○○、胡榮升等人進入國寶級公司，且在親見國寶級公司內未擺放一般家具、家電、生活常用雜物或衣物等細軟，亦無何整理裝箱擺置，共同被告己○○、胡榮升等人搬運之物品均係雕刻品、字畫、玉器等貴重財物，實與「搬家」迥異之景象後，被告丙○○、甲○○仍未離去，迄眾人將竊得財物搬運上車，始一同駕車離去，足認被告丙○○、甲○○與共同被告己○○、辛○○、庚○○、戊○○、胡榮升等人間，顯有以共同犯罪之意思參與行竊，自應負共同正犯之罪責。被告丙○○、甲○○辯稱：當初係幫辛○○之母親搬家，不知是要行竊云云，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。 ②被告丙○○、甲○○又辯稱其等在現場均未動手搬運任何物品云云，然依現場監視器錄影畫面顯示，進入國寶級公司之被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、胡榮升等人在店內四處走動、搜尋財物，並合力搬運物品離開（見104年度偵字第17437號卷一第85頁至第90頁），顯與被告丙○○、甲○○所辯情節不符，已難採信。況縱被告丙○○、甲○○未親手拿取、搬運所有竊盜財物，然按共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要，對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。是本件被告丙○○、甲○○與其他被告彼此相互利用他方之行為，達成最終將上開財物竊走之結果，自應對於全部所發生之結果，共同負責。被告丙○○、甲○○前開所辯，亦不足已對其等為有利之認定。 ③至被告丙○○、甲○○以未分得任何犯罪所得，主張其並無竊盜之犯罪動機及主觀犯意云云。然竊盜之犯罪所得分配，要屬共犯間之內部關係，非必以各共犯均有分得犯罪所得為竊盜罪之構成要件。縱本件被告丙○○、甲○○未取（分）得金錢等財物，乃屬被告己○○等人犯後如何花用、分配所得，核與本案被告丙○○、甲○○竊盜犯罪成立與否之認定無涉。 ④從而，被告丙○○、甲○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，均不足採信。（3）被告丁○○雖以上開情詞置辯，惟查： ①被告丁○○於偵訊時原供稱：伊與其男友己○○原本是要去拿毒品甲基安非他命，伊知道辛○○也有施用毒品，才打電話問辛○○要不要一起去，並約在桃園區成功路巨蛋體育場附近碰面，伊在租屋處上車後就一直昏睡，等伊醒來，就看到己○○跟辛○○等人不知道去哪裡辦事情回來，辛○○跟伊打完招呼後，己○○就急著開車離開，之後就到樹林監理站附近友人住處，伊看到屋內有一大堆玉器、佛像；要請辛○○幫忙搬家是案發前2 天講的，當天是問他要不要拿毒品云云（見104年度偵字第10709 號卷第140 頁至第142 頁）；又於原審審理時改稱：當時租屋在龜山區萬壽路1段，因另案通緝，積欠好幾個月房租，就一直以車為家，後來房東要賣房子，才打電話給辛○○，叫他過來幫忙搬家云云（見原審易字卷二第149 頁反面）；復於本院準備程序時供稱：當時屬通緝犯身分，伊跟己○○想要搬家，黃國問森問伊要找誰，伊就打電話給辛○○，但電話撥通後是己○○跟辛○○通話云云（見本院卷二第188頁），是被告丁○○就其於案發當日有無與共同被告辛○○ 通話、相約見面之原因目的為何等節，前後供述不一，復與證人即共同被告辛○○於偵訊時證稱：當天伊母親丁○○打電話要伊找朋友幫忙她搬家，伊找了庚○○、丙○○、甲○○、戊○○、胡榮升幫忙，我們就分別開車到桃園巨蛋體育場附近會合，己○○帶其他人去搬東西，丁○○在車上等；伊只看到己○○、丁○○上車下車，伊當時問丁○○為何不開己○○的車就好，丁○○給的理由是己 ○○的車太小；伊當時也覺得整個搬家過程不合理等語（見104年度偵字第17437 號卷二第36頁至第38頁）截然不同，被告丁○○所辯是否可採、何者可採，尚非無疑。 ②又本件被告己○○等人竊取告訴人乙○○、國寶級公司之財物品項、數量非少，其中名家字畫、具相當體積與重量之雕刻飾品，均不輕巧且價值不斐等客觀情事，倘未先就所竊物品有一定之經驗與認識，並對周遭環境為相當之勘察，並就竊得之後搬運之目的地、路線以及所需人力、交通工具，有所規劃，實無法順利完成整起竊盜案件，載運所竊取物品離開。參以證人即共同被告己○○於原審審理時具結證稱：因為伊跟國寶級公司有債務糾紛，請丁○○聯絡其子辛○○找一些朋友幫忙搬家等語（見原審易字卷二第214 頁至第216 頁）、證人即共同被告辛○○於偵訊時證稱：當天伊母親丁○○打電話要伊找朋友幫忙她搬家，伊找了庚○○、丙 ○○、甲○○、戊○○、胡榮升等人幫忙等語（見104年度偵字第17437 號卷二第36頁），顯於事前經過相當之謀劃；而被告丁○○為共同被告己○○之女友、共同被告辛○○之母親，彼此關係密切，復擔任聯繫共同被告辛 ○○邀集其他人共同參與本件竊盜犯行之角色、搭乘共同被告己○○駕駛車輛抵達桃園巨蛋體育館附近，在車上等候其他人，衡情被告丁○○若非與己○○、辛○○有事前共謀行竊之合意，何以會替己○○聯繫辛○○，亦不追問己○○等人在桃園巨蛋體育場下車之去處或自行離去；況證人即共同被告庚○○、胡榮升均證稱：竊得財物全由被告己○○、丁○○取走等語（見104年度偵緝字第1 456號卷第33頁，原審卷二第147頁，本院卷二第299 頁、第301頁），可知被告丁○○與共同被告己○○為最終取得本案竊盜財物之人，足認被告丁○○對共同被告己○○、辛○○欲進入國寶級公司行竊，事前應已知悉並參與謀畫，縱被告丁○○未共同前往國寶級公司並親自下手實施竊取財物之行為，仍可認被告丁○○係以自己犯罪之意思，而與共同被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○ 、甲○○、戊○○、胡榮升等人有犯意聯絡，共謀實施本件竊盜犯行，至屬灼然。被告丁○○上開所辯，要與客觀事證不符，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。 ③至被告丁○○辯稱其未分得任何犯罪所得，否則不會積欠租車款云云，並聲請函詢肯達租車行（見本院卷二第192頁），然竊盜之犯罪所得分配，要屬共犯間之內部關係，非必以各共犯均有分得犯罪所得為竊盜罪之構成要件，縱本件被告丁○○實際未能從共同被告己 ○○取（分）得金錢等財物，乃屬共同被告己○○犯後如何花用、分配所得，無解其共犯本件竊盜罪責；又被告丁○○是否積欠肯達租車行款項乙節，顯與本案待證事實無關，本院認無再行調查之必要，特予說明。（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○前開所為加重竊盜犯行均已經證明，應依法論科。三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查本件被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人行為後，刑法第321 條經總統於108 年5 月29日以華總一義字第10800053451 號公布，並於同年月31日生效施行，而刑法第321條第1項第1款至第3款之構成要件本身於此次雖未經修正，然其法定刑則由「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科（新臺幣）50萬元以下罰金」。準此，刑法第321條第1項第1款至第3款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，而經比較結果，顯然修正後之條文提高得併科罰金之規定，較不利於被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊 ○○等人，依刑法第2條第1項前段之規定，本案應適用行為時即修正前刑法第321 條第1 項規定。四、論罪及刑之加重事由：（一）按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或落地門、窗均屬之。另該款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。查被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○等人係利用國寶級公司大門鐵捲門未完全關閉之空隙，魚貫彎身進入，自屬踰越安全設備，公訴人主張係「踰越門扇」（見原審易字卷三第127頁反面），尚有誤會。另按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達3 人以上，而應成立結夥3 人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥3 人以上竊盜罪之共同正犯。（二）核被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○所為，均係犯108年5月29日修正前刑法第321 條第1 項第2 款、第4 款之結夥三人以上踰越安全設備竊盜罪。檢察官起訴意旨認被告己○○等人所為亦該當犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅之加重條件（見起訴書第7頁），惟證人乙○○於警詢證稱：該店遭竊時，無他人在內居住等語（見104年度偵字第10709號卷第22頁正、反面），且觀諸現場僅擺放陳列各種藝品、古董，未有生活家電、衣櫃、衣物等日常用品，有現場監視器錄影翻拍照片25張在卷為憑（見104年度偵字17437 號卷一第75頁至第76頁反面、第83頁至第90頁），足認被告己○○等人所侵入之國寶級公司，並非住宅或有人居住之建築物，且無其他積極證據足證有公訴人所指之「侵入住宅或有人居住之建築物」加重條件，檢察官起訴意旨認被告己○○等人前開行為另構成刑法第321 條第1 項第1 款之加重事由，容有未洽，惟檢察官於原審審理時業已當庭表示「此部分不構成侵入住宅」等語（見原審易字卷三第207頁），且僅為同一竊盜犯行加重事由之增減，仍僅成立一罪，本院自毋庸變更起訴法條或不另為無罪之諭知，附此敘明。（三）又按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，亦不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。查被告丁○○負責聯絡被告辛○○，再由被告辛○○聯絡被告庚○○、丙○○、甲○○、戊○○，且被告辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○於抵達國寶級公司（尚未進入）時，已知被告己○○意欲行竊，猶配戴口罩、手套、帽子後陸續進入國寶級公司內搜尋財物等情，業如上述，則被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲 ○○、戊○○等人透過彼此之協力、參與達成竊取告訴人乙○○ 、國寶級公司內財物之目的，縱被告丁○○未親自到行竊現場，依上開說明，被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○仍應對本件竊盜犯行共同負責。是被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，均應論以共同正犯。（四）刑之加重事由：（1）被告己○○前①於99年間因犯搶奪、多次竊盜等案件，經臺灣新北地方法院先後以99年度簡字第8699號簡易判決判處有期徒刑4月、99年度訴字第2369號判決判處有期徒刑1 年、8 月、99年度易字第1166號判決判處有期徒刑7月、7月確定，嗣由同法院以100年度聲字第900號裁定定應執行有期徒刑2年5月確定；②又於同年間，再犯竊盜、搶奪、違反藥事法等案件，經原審法院先後以99年度審訴字第1883號、第1995號判決分別判處有期徒刑8 月、8 月、7 月確定。上開①、②罪刑嗣由原審法院以101年度聲字第3512 號裁定定應執行刑為有期徒刑4 年1 月確定後入監執行，迄103 年8 月15日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束，至同年11月26日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢等情，有被告己○○之本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第182頁至第189 頁）。（2）被告丙○○前①於101 年間因加重竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101 年度易字第774 號判決判處有期徒刑3 月，並經本院以101 年度上易字第2456號判決駁回上訴確定；②於同年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以102 年度易字第418 號、102年度簡字第2559號判決分別判處有期徒刑有期徒刑4 月、4月確定後入監接續執行，迄103 年3 月29日徒刑執行完畢等情，有被告丙○○之本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第450頁至第453頁）。（3）被告辛○○前①於100 年間因妨害公務、偽造印文等案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第184 號判決分別判處有期徒刑3 月、5 月確定；②於101 年間因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經同法院以101 年度易字第618 號判決判處有期徒刑7月確定。上開①、②罪刑嗣由臺灣新北地方法院以101年度聲字第2604號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年確定後入監執行，迄103 年4月1日徒刑執行完畢等情，有被告辛○○之本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第307頁至第310 頁）。（4）被告庚○○①於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以99年度上訴字第626 號判決判處有期徒刑2 年，併科罰金新臺幣3 萬元確定；②於97年間因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴緝字第179號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月確定；③復於98年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第3243號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定。上開①至③罪刑嗣由本院以100年度聲字第2310號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年4月確定後入監執行，迄102 年5 月30日縮短刑期假釋（接續執行罰金易服勞役30日，102年6月28日始出監），所餘期間併付保護管束，至103年6月18日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，視為已執行完畢等情，有被告庚○○之本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷一第391頁至第397 頁）。（5）被告丁○○前①於96年間因多次施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以96年度易字第1563號判決判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月、96年度易字第3494號判決判處有期徒刑6 月、97年度簡字第4548號簡易判決判處有期徒刑6 月確定，嗣由同法院以97年度聲字第1488號裁定定其應執行刑有期徒刑8 月確定；②又於97年間因施用第二級毒品、持有第二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院先後以97年度易字第2403號判決判處有期徒刑8 月、3 月、98年度簡字第5739號簡易判決判處有期徒刑6月，嗣由臺灣新北地方法院以98年度聲字第1832號裁定定其應執行刑有期徒刑1 年3 月確定後入監接續執行，迄99年11月5日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，惟於假釋期間更犯③所示之罪刑，經撤銷假釋，尚餘殘刑5 月19日。③於100年間再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院先後以100 年度易字第1254號、100 年度簡字第4380號、101年度訴字第422號判決分別判處有期徒刑6 月、6月、10月確定，嗣由同法院以100 年度聲字第5662號裁定定其應執行有期徒刑11月確定後，與上開殘刑5 月19日合併執行，迄於102 年7 月19日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至103 年1 月12日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有被告丁○○之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第459 頁至第471頁）。（6）被告甲○○前於99年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第439號判決判處有期徒刑2年確定後入監執行，迄103 年3 月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，至同年5 月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有被告甲○○ 之本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第489頁至第491頁）。（7）是上開被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1 項累犯之規定。又依108 年2 月22日公布之司法院大法官解釋釋字第775 號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。本院參酌上開解釋意旨，分別審酌： ①被告己○○、丙○○前已因竊盜犯行，經法院判處罪刑確定，並曾入監執行，已如前述，本應產生警惕作用，卻仍無視於他人財產權，進而故意再犯本件加重竊盜罪，足見其有一定特別之惡性、刑罰之反應力薄弱，且就被告己○○、丙○○所犯之刑法第321 條第1 項加重竊盜罪最低本刑予以加重，尚不致使其等所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，或造成對其人身自由過苛之侵害，自仍有加重法定最低本刑之必要，爰均予以加重其最低本刑。 ②被告辛○○、庚○○、丁○○、甲○○前開構成累犯之前科紀錄分係妨害公務、施用第二級毒品、販賣第二級毒品等案件，與本案犯罪（加重竊盜罪），性質上固均為故意犯罪，然前、後案犯罪型態並不相同，亦非重複同一罪質之犯罪，犯罪時間復有相當之間隔，尚無確切事證足認被告辛○○、庚○○、丁○○、甲○○有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等情形，揆諸司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，爰均不依刑法第47條第1 項規定加重最低本刑，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。五、撤銷改判之理由（即被告庚○○部分）（一）原審認被告庚○○犯結夥三人以上踰越安全設備竊盜罪等犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查法院於行使刑罰裁量之決定行為時，除應遵守憲法位階之平等原則，公約保障人權之原則，以及刑法所規定之責任原則，法理上所當然適用之重複評價禁止原則，以及各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求衡平，而為適當之裁量（最高法院102 年度台上字第170號判決意旨參照）。又法院就共同正犯間為刑之量定時，應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節（內部主從分工、參與程度等），為各共同正犯量刑輕重之標準，俾符罪刑相當。查原判決認定被告庚○○除親自到場參與本件加重竊盜犯行實施外，尚負責聯絡共同被告甲○○、戊○○到桃園巨蛋體育館會合（見原審判決書第2頁倒數第8行至第9行），然被告庚○○始終堅稱不認識甲○○、戊○○，並未聯繫、通知他們參與本案等語（見本院卷二第187頁），而證人即共同被告甲○○、戊○○於本院審理時均證稱：本案發生前，不認識庚○○，通知其等前往的是辛○○，不是庚○○，當初在警詢、偵訊時所稱之「小偉」並非庚○○等語明確（見本院卷二第 287頁、第292頁至第293頁），核與證人即共同被告辛○○ 於偵訊時證稱：當初丁○○打電話說要搬家，要伊找人，伊就找庚○○、甲○○、戊○○、胡榮升幫忙等語相符（見104年度偵字第17437號卷二第36頁），足認被告庚○○並未邀集、通知被告甲○○、戊○○等人參與本案，事涉被告庚○○於本案竊盜犯行之分工及參與情節，原審疏未審酌及此，容有未洽。（二）檢察官依循告訴人乙○○請求提起上訴，猶主張國寶級公司屬住宅、原審量刑過輕云云，並無理由（詳如後述），然被告庚○○提起上訴指摘原審誤認其邀集甲○○、戊○○參與本件竊盜犯行等語（見本院卷一第97頁），則為有理由，原審就關於被告庚○○之犯罪事實認定及量刑基礎既有可議之處，應由本院將被告庚○○部分撤銷改判。（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告庚○○受共同被告辛○○ 邀集，夥同己○○、辛○○、丙○○、甲○○、戊○○、胡榮升等人以踰越安全設備（鐵捲門）之方式進入國寶級公司竊取他人財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，其行為不僅有侵害他人財產權益之虞，亦嚴重影響社會治安，所為非是；其等竊得財物價值非輕，除玉器空盒子11 個、木框支架3支、玉佩1 個等物，業經告訴人乙○○領回，有贓物認領保管單附卷可稽（見104年度偵字第17437號卷一第73頁），其餘財物均未能返還告訴人，使告訴人損失甚鉅；兼衡被告庚○○犯後於警詢、偵訊時否認有竊盜之主觀犯意，終能於本院審理時坦認所有犯行，且於本案係受共同被告辛○○通知，擔任駕駛載送甲○○、戊○○並進入國寶級公司行竊之角色，屬受支配者角色，並非主謀，暨參酌被告庚○○自稱國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持之生活狀況（見104年度偵字第17437號卷一第5 頁受詢問人基本資料欄所載）、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。（四）沒收：（1）被告庚○○行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7 月1日施行。依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1 項前段定有明文，且為徹底剝奪不法利得，依該條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，亦應追徵其替代價額；然2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。（2）經查，被告己○○等人竊得翡翠12盒（含232 個玉佩、盒子木框支架3 支）、珊瑚雕刻品2 個、翡翠手鐲5 個、名家古畫4 幅、琉金銅雕1 個、木雕1 個、壽山石雕1 個等物，為本案之犯罪所得（其中空盒子11個、玉佩1 個、盒子木框支架3 支業已發還予告訴人乙○○），而被告庚○○堅稱全部竊得財物均由己○○、丁○○取走，未分得任何金錢或好處等語（見104年度偵字第17437 號卷一第6頁），核與證人共同被告胡榮升於警詢、偵訊、原審審理時證稱：全部竊得的物品都是己○○、丁○○拿走，只留下空盒子要伊處理掉等語相符（見104年度偵字第10709 號卷第19頁，104年度偵字第10286 號卷第80頁，原審卷二第148頁反面），檢察官亦未提出積極證據足認被告庚○○實際獲取犯罪所得，或與被告己○○、丁○○有共同處分竊得財物之行為，爰不予宣告沒收或追徵。（3）又扣案背心1 件（見104年度偵字第10286號卷第40頁），為被告庚○○所有，且供共同被告甲○○犯本案時所穿著，業據共同被告甲○○於偵訊時供述明確（見104年度偵字第107 09 號卷第71頁），惟上開背心乃日常生活穿著之衣物，亦無證據證明係專供本件竊盜犯行遮掩相貌所用，又非違禁物，爰不予宣告沒收。六、上訴駁回（即被告己○○、辛○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○部分）（一）原審經詳細調查及審理後，基於以上相同認定，以被告己○○、辛○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人共犯本件加重竊盜罪，犯行事證明確，適用108年5月29日修正前刑法第321 條第1 項第2款、第4款，刑法第2 條第1 項前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第38條第2項前段等規定，審酌被告己○○、辛○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人均值青壯年齡，復無身體疾患，不思正當管道獲取財物，反企圖不勞而獲以結夥三人以上踰越安全設備竊盜之方式，竊取告訴人財物，且除被告己○○，其餘被告犯後矢口否認犯行，犯後態度難謂良好，兼衡其等犯罪之手段、分工情節、素行、所竊得財物之價值、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告己○○、辛○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊 ○○分別量處有期徒刑1年6月、1年、10月、1年、10月、8 月。並就沒收部分說明：①被告己○○等人共同竊得之翡翠1 2盒（含232 個玉佩）、珊瑚雕刻品2 個、翡翠手鐲5 個、名家古畫4 幅、琉金銅雕1 個、木雕1 個、壽山石雕1個等物，為本案之犯罪所得（其中空盒子11個、玉佩1 個、盒子木框支架3 支業已發還予告訴人乙○○），且依共同被告庚○○、胡榮升之證述，均係由被告己○○、丁○○取得，並享有共同處分權限，並未扣案，亦未實際發還告訴人，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告己○○、丁○○應共同追徵其價額。②扣案之手套3 隻、口罩3 個，為被告己○○所有、供犯本案所用之物，業據被告己○○供承在卷（見原審易字卷二第215 頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。經核原審就被告己○○、辛○○、丙○○ 、丁○○、甲○○、戊○○等人部分所為認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適，所為沒收之諭知於法有據，應予維持。至原審雖未及比較刑法第321條第1項新舊法之修正，然於法律適用之結果（即行為時法律）並無不同，且於判決結果均不生影響，尚不構成撤銷之原因，附此敘明。（二）檢察官依循告訴人乙○○請求提起上訴意旨略以：①依卷附刑案現場測繪圖、刑事案件證物採驗紀錄表、桃園市政府警察局證物清單及桃園分局轄內乙○○骨董藝品店重大竊案現場勘察報告及所附現場勘察照片編號第67號至第72號所示，國寶級公司在休息室內放置床鋪1張並設有蚊帳，倘無居住需求，實無另設休息室並放置床鋪、蚊帳以隔絕他人打擾之必要，原審逕認「國寶級公司並非住宅或有人居住之建築物」似與一般經驗及論理法則未符；②被告己○○ 等人始終否認犯行，致使原審法院耗費大量時間、勞力、費用等司法資源調查，復未與告訴人達成民事和解，犯後態度不佳，原審所為量刑難認妥適。請求撤銷原判決，另為適當合法判決等語。惟查：（1）證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：該店遭竊時，無他人在內居住等語明確（見104年度偵字第10709號卷第22頁正、反面），且觀諸現場僅擺放陳列各種藝品、古董，未有生活家電、衣櫃、衣物等日常用品，難認國寶級公司屬住宅或有人居住之建築物，業經原審、本院認定如前，縱告訴人乙○○於國寶級公司內設有休息室，但其內亦擺放多件雕刻品、石器等物（見104年度偵字第17437號卷一第122頁），且檢察官於原審審理時業已當庭表示「此部分不構成侵入住宅」等語（見原審易字卷三第207頁），在無積極證據證明被告己○○等人侵入之國寶級公司屬住宅或現有人所在之建築物之情形下，檢察官依循告訴人乙○○請求，提起上訴指摘原審判決不當，無非係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，難認有理由。（2）按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）；又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業就被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，檢察官所指被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人未坦認犯行、未歸還竊得財物或賠償損失等情節，亦均經原審衡酌考量在被告己○○、辛○○、庚○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○等人犯後態度之量刑因素（見原審判決書第16頁），原審在法定刑度內為刑之量定，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷之事由。檢察官依告訴人乙○○ 請求提起上訴指摘原審量刑過輕云云，並無理由。（三）被告己○○提起上訴意旨略以：竊得財物已交給辛○○處理，辛○○將之侵吞，不應由被告己○○、丁○○負責云云（見本院卷一第89頁至第92頁）、被告辛○○提起上訴請求從輕量刑云云（見本院卷一第121頁至第125頁）、被告丙○○、丁○○ 及甲○○提起上訴否認犯罪（見本院卷一第43頁、第49頁至第58頁、第109頁至第111頁）。然查： ①本件被告己○○等人共同竊得之翡翠12盒（含232 個玉佩）、珊瑚雕刻品2 個、翡翠手鐲5 個、名家古畫4 幅、琉金銅雕1 個、木雕1 個、壽山石雕1 個等物，為本案之犯罪所得（其中空盒子11個、玉佩1 個、盒子木框支架3 支業已發還予告訴人乙○○），均係由被告己○○、丁○○取得並享有共同處分權限等情，業據證人即共同被告庚○○、胡榮升證述明確（見104年度偵字第17437 號卷一第6頁，104年度偵字第10709 號卷第19頁，104年度偵字第10286 號卷第80頁，原審卷二第148頁反面），而被告己○○辯稱事後已將贓物交給辛○○處理云云，業據被告辛○○否認（見本院卷二第202頁），且證人即共同被告辛○○、庚○○、丙○○、甲○○、戊○○均證稱本案案發後，其等均未見面，亦未分得任何財物（見本院卷二第288頁、第294頁、第301頁、第306頁、第312頁），是被告己○○所辯，核與卷存客觀事證不符，委無可採。被告己○○提起上訴，否認取得竊盜所得財物云云，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴無理由，應予以駁回。 ②又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。被告丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨指摘各節，原審業已詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院列舉事證逐一補充說明、論駁如前，其餘所辯無礙於本件事實之認定，是被告丙○○、丁○○、甲○○提起上訴，否認犯罪，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，應予駁回上訴。 ③次按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法；又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業以被告己○○、辛○○、丙○○、丁○○、甲○○等人以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，在法定刑度內為刑之量定，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤銷之事由。被告己○○、辛○○、丙○○、丁○○、甲○○提起上訴，猶執前詞指摘原審量刑過重云云，均為無理由，應予駁回。（四）綜上，檢察官、被告己○○、辛○○、丙○○、丁○○、甲○○等人分別執上開理由提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，108年5月29日修正前刑法第321 條第1項第2款、第4 款，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官游儒倡、賴穎穎提起公訴，檢察官李承陶提起上訴訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。中華民國 109 年 2 月 11 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官吳芝嘉中華民國 109 年 2 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文 108年5月29日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院108年度上易字第1745號

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