臺灣高等法院108年度上易字第2057號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2057號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官上訴人即被告陳晁慶選任辯護人簡燦賢律師林怡君律師上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣士林地方法院108年度審易字第1214號，中華民國108年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4366號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○犯以網際網路上傳猥褻影像供人點選之方式供人觀覽罪，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，並應於本判決確定日起陸個月內，向被害人林○○支付新臺幣柒拾伍萬元之損害賠償。扣案之行動電話壹支（廠牌：Iphone 7、IMEI碼：000000000000000 、含SIM 卡壹張）、筆記型電腦壹台（廠牌：Macbook Air）均沒收。事實一、甲○○ (所涉妨害秘密罪嫌部分，另經檢察官為不起訴處分) 與林○○前為男女朋友關係，雙方於民國108 年1 月間分手。詎甲○○僅因好玩及藉由網路傳播增加與異性交往之心態，竟基於以網際網路上傳猥褻影像供人點選之方式供人觀覽之犯意，於附表所示之時間，在其位於臺北市○○區○○街00巷00弄 0 號0 樓頂樓加蓋左側套房之居所（下稱上址居所）內，先使用其所有行動電話１支（廠牌：Iphone 7、IMEI碼：00000 0000000000 、含SIM 卡1 張）、筆記型電腦1台（廠牌：Macbook Air）連結網際網路後，即於附表所示之網站上傳其與林○○發生性行為時所拍攝之裸體、性器官等之猥褻影片、照片，供人點選，而以此方式供不特定人觀覽。嗣林○○登入上開網站發現後，即報警處理同時提出告訴，復經警持原審法院所核發之搜索票至甲○○上址居所執行搜索，並扣得上開甲○○所有，供其犯本件之罪所用之上開行動電話1支（含SIM 卡1 張）、筆記型電腦1台，而為警循線查獲上情。二、案經林○○訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告甲○○及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第119至121頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第150至151頁），並核與證人即告訴人林○○於警詢、偵查中所指述之情節一致（見偵查卷第10至14頁、第117至119頁），此外，復有被告上傳如附表所示網站之網頁資料畫面1 份；原審法院搜索票、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份；狄卡科技股份有限公司108 年2 月15日狄卡字第108021501 號函1份，及被告與告訴人間之通訊軟體LINE 對話紀錄擷圖3張附卷可稽（見偵查卷第16至20頁、第22頁、第28至30頁、第31至108頁、第120至131頁），是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。參、論罪部分：一、被告行為後，刑法第235 條第1 項規定業經總統於108年12 月25日修正公布，並於同年月27日生效施行，關於刑法第235 條第1 項之法定罰金刑部分，依本次修正前規定為3萬元以下罰金（88年4月21日修正公布，同年月23日施行），並依刑法施行法第1條之1第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項明定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，提高至9萬元以下罰金，而本次修正後刑法第235 條第1 項之法定罰金刑部分，為9萬元以下罰金，依上開刑法施行法規定則無庸再為提高，是此部分罰金最高數額之修正，修正前、後之法律規定，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法律。二、按刑法第235 條第1 項之供人觀覽猥褻物品罪，乃屬侵害社會法益之罪，係以散布或販賣或公然陳列或以他法供人觀覽猥褻物品為要件，所謂散布者，乃散發傳布於公眾之意，與販賣、公然陳列均屬例示規定，為供他人觀覽方法之一，但供人觀覽之方法，實不以該三種為限，故又以他法供人觀覽之補充概括規定加以規範。考其立法目的，以此等行為，使猥褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗，其可罰性甚為顯著，此與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別，故設刑罰規定，以資禁制。從而，本罪所稱以他法供人觀覽之補充概括規定，雖未明定為公然，實與上開例示規定相同而含有公然之意，必係置於不特定人或特定多數人可得觀賞、瀏覽之狀態下，始足當之（最高法院84年台上字第6294號判例意旨參照）。又按所謂散布者，係指將具有猥褻之文字、圖畫等客體予以散發傳布於公眾，自應有實際交付行為，始足當之。查被告將內容含有猥褻照片、影片之電磁紀錄，利用行動電話及筆記型電腦設備連結網際網路上傳如附表上傳網站欄所載之網站，張貼連結其與告訴人發生性行為時所拍攝之裸體、性器官等猥褻照片、影片，供人點選，而以此方式供不特定人觀覽，故核其所為，係犯刑法第235 條第1 項之以網際網路上傳猥褻影像供人點選之方式供人觀覽罪。三、公訴意旨認被告所為，係犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪嫌，容有誤會，應予更正。四、被告於附表編號1至16上傳時間欄所示時間，在上址居所內，先後16次所為將其與告訴人發生性行為時所拍攝之裸體、性器官等之猥褻影片、照片，連結網際網路上傳如附表上傳網站欄所載之網站供人點選之行為，均係於密切接近之時、地實施，侵害法益同一，各行為獨立性極為薄弱，且係出於同一犯罪目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。肆、撤銷改判之理由：一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審認被告上開所為，係16次犯以上傳至網際網路供人觀覽猥褻影像罪，即共犯16罪，且犯意各別，時間互異，應予分論併罰，與本院認定不同，尚有未洽。二、檢察官上訴意旨略以：被告利用其與告訴人交往期間之信任而未加防備，錄得告訴人性愛照片、影片，嗣因與告訴人感情生變分手，心有不甘，而將前揭影像上傳至網路供人觀覽，造成告訴人身心嚴重受創，被告迄今分毫未賠付告訴人，開庭態度輕佻，僅以「認罪，有意願道歉賠償」等空泛言語輕鬆帶過，犯後態度實屬不佳，原審量處之刑度，應屬過輕等語。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌被告年輕氣盛，基於好玩或藉由網路傳播增加與異性交往之心態，上傳其與前女友即告訴人間之性愛照片、影片，將告訴人隱私親暱之裸體照片、影片供人觀覽，非僅破壞社會善良風俗，且造成告訴人身心嚴重受創，所為自屬可訾，惟念及其犯後尚能坦認犯行，雖有主動至官方網站請求管理員將上傳之影片下架，惟仍有多數影片已為不特定之人轉傳或設為連結而散布，且多數影片均為告訴人發現後自行下架，犯罪所生之危害非輕，又考量告訴人因此受有急性心理壓力反應合併焦慮、憂鬱、睡眠及食慾障礙等情，此有卷附之三軍總醫院附設民眾診療服務處108 年1 月28日診斷證明書1 紙可佐，暨被告為大學肄業之智識程度、目前服役中之生活狀況等一切情狀，又告訴人於原審審理時表示無與被告和解之意，並請求依法判決等情，認檢察官請求對被告從重量處不得易科罰金之刑度，稍嫌過重等情狀，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。執此，前揭檢察官上訴意旨指稱原審量刑應屬過輕等語，尚非可採。三、被告上訴意旨略以：被告與告訴人是男女朋友關係，被告僅因一時年輕氣盛、基於好玩、藉由網路傳播增加與異性交往之心態，且於分手後有情緒上之問題，於附表所載時間，上傳其與告訴人間之性愛照片、影片，顯本於同一犯意接續為之，侵害相同法益，應以包括一行為予以評價，較為合理，符合接續犯之要件，原判決認被告先後共16次犯行，犯意各別、時間互異，分予論罪併罰，恐有判決理由違背法令之情等語，尚屬有理由，詳如前述。四、據此，檢察官前揭上訴意旨固無理由，惟被告上訴意旨尚屬有理由，而原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅為一己之私，基於好玩或藉由網路傳播增加與異性交往之心態，而為前揭以網際網路上傳猥褻影像供人點選之方式供人觀覽犯行，影響社會秩序、破壞善良風俗，且造成告訴人身心嚴重受創，告訴人因此受有急性心理壓力反應合併焦慮、憂鬱、睡眠及食慾障礙等情，有三軍總醫院附設民眾診療服務處108 年1 月28日診斷證明書1紙在卷可參（見偵查卷第132頁），所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、所生損害，而其雖於本院審理期間就告訴人向本院所提出之刑事附帶民事訴訟與告訴人進行調解程序，被告之選任辯護人亦於本院審理時陳稱：被告於調解時提出新臺幣（下同）60萬元之賠償金額等語（見本院卷第152頁），然雙方迄今仍未達成調解，被告尚未賠償告訴人之損失，兼衡被告於本案發生前並無任何前科之素行，有本院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第97頁），暨被告大學肄業之智識程度、小康之家庭經濟狀況（見被告調查筆錄，偵查卷第6頁），及其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。五、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷足考，素行尚可，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後於本院審理時坦承犯行，尚非完無悔意，是其經此次偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑4 年，用啟自新。又為使被告記取本次教訓，並補償告訴人身心所受傷害，爰依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知被告應於本判決確定日起6個月內，向告訴人支付75萬元之損害賠償，以期符合緩刑目的。此部分乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1 第1項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。伍、沒收部分：一、扣案之行動電話１支（廠牌：Iphone 7、IMEI碼：000000000 000000 、含SIM 卡1 張）、筆記型電腦1台（廠牌：Macbook Air），均係被告所有，且為供被告犯本件之罪所用之物，業據被告供明在卷（見原審卷第39頁；本院卷第148頁、第151頁），均應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。二、按前2 項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第235 條第3 項定有明文。而所謂「附著物及物品」，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像，以及竊錄內容得附著之物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限。而本案被告所上傳猥褻影片、照片，經告訴人當時蒐證列印並提供檢警單位調查後附卷，此據告訴人陳明在卷，可知卷附含有上開照、影片內容之紙本，乃基於採證目的而下載列印之證據，尚非屬上開規定所指之「附著物及物品」，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第235 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第3 款、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官陳家美提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中華民國 109 年 1 月 21 日刑事第十九庭審判長法官曾淑華法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李逸翔中華民國 109 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第235 條第1 項：散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 9 萬元以下罰金。附表編號上傳時間上傳網站 1 107 年12月25日5 時14分 PPT網站 2 107年12月25日17時28分 XVideos網站 3 107年12月25日17時43分 Mega網 4 107年12月25日17時45分 GoogleDrive雲端 5 107年12月25日21時23分 PPT網站 6 107年12月26日6時50分 Dcard論壇網站 7 107年12月26日17時46分 PPT網站 8 107年12月27日3時10分 Dcard論壇網站 9 107年12月28日5時49分 Dcard論壇網站 10 107年12月29日11時41分 VIMEO網站 11 108年1月2日17時56分 Dcard論壇網站 12 108年1月2日17時56分 Pornhub網站 13 108年1月12日6時33分 Dcard論壇網站 14 108年1月14日12時59分 Dcard論壇網站 15 108年1月20日14時53分 Dcard論壇網站 16 108年1月20日15時30分 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