108年度上易字第2174號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 12 月 24 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2174號上訴人即被告黃世鎮選任辯護人林清漢律師侯銘欽律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107年度易字第130號，中華民國108年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵緝字第1958號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。黃世鎮犯背信罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟柒佰陸拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、緣黃世鎮於民國102年12月10日，設立「財茂建設開發有限公司」（址設新北市○○區○○路000 號，下稱財茂公司）並登記為負責人，曾於104年4月7日、於104年9月30日變更名義負責人為邱進華、吳坤城，而黃世鎮始終為財茂公司之實際負責人。又徐廷政、徐廷治、徐廷君、徐葉金妹、徐朝淵所有、共有附表所示之5筆土地（地號、重測後地號、面積、所有或共有狀況，均詳如附表所示）。二、黃世鎮於103年7月間，以財茂公司名義與附表所示5筆土地之地主合建分屋，約定由徐廷政、徐廷治、徐廷君、徐葉金妹、徐朝淵（除特別標明姓名外，以下簡稱地主5人）提供附表表示5筆土地作為建築基地，並向金融機關辦理土地融資、建築融資貸款，作為興建房屋之資金，待財茂公司於建造完成後，地主5人可分得8間房屋及車位等事項。上開地主5人先後應允後，黃世鎮遂以財茂公司負責人身分，於103年7月20日與徐葉金妹、徐廷政、徐廷治、徐廷君4人簽訂土地合建契約書（嗣後黃世鎮以財茂公司負責人身分又於104年1月26日與徐廷政、徐葉金妹、徐廷治、徐廷君4人分別重新各簽訂1份土地合建契約書，內容均與第1份土地合建契約書內容相同，僅分別將徐廷政、徐葉金妹、徐廷治、徐廷君4 人各自分得之坪數詳細載明）；復於103年9月26日與徐朝淵簽訂土地合建契約書，附表所示5筆土地先後於103年8月11 日、103年10月9日移轉登記予財茂公司所有，用以辦理土地融資及建築融資貸款，除徐廷政、徐朝淵分別設定最高限額抵押權500萬元作為擔保外，上開地主5人與財茂公司於上開土地合建契約書第五條第⑷項約明「甲方（即地主）同意乙方（即財茂公司）申辦土地融資及建築融資貸款，核貸金額專款專用於本案建築工程之所需各項費用，並由甲、乙雙方成立共同帳戶，共同管理」，俾雙方以共同帳戶、共同管理之模式，監督、管控土地之現況及金錢之流向。三、財茂公司與洪榮宗、承曜工程公司之李正道簽立相關工程合約，於104年6月1日開工興建本件工程，黃世鎮為快速取得資金，於104年6月4日以附表所示5筆土地，向民間業者詹廖素真借款新臺幣（下同）2,000萬元，並設定擔保債權金額3,000萬元之最高限額抵押權，且就附表所示5筆土地辦理「預告登記」，載明附表所示5筆土地未辦妥所有權移轉登記給預告登記請求權人詹廖素真前，不得移轉登記予他人之限制登記事項，黃世鎮取得1,760萬元（因扣除利息）後，竟意圖損害本人即地主5人之利益，未依條約成立共同帳戶、共同管理該筆借款而違背其任務，任由黃世鎮將款項轉帳、提領一空，規避地主5人監督、管控土地之現況及金錢之流向，致附表所示5筆土地上存有抵押權設定、限制登記等負擔，致生損害於本人即地主5人之利益。四、又黃世鎮以附表所示5筆土地向金融機關申辦融資貸款不順遂，雖將財茂公司負責人掛名為邱進華、吳坤城因應，仍無法取得金融機關融資貸款以支應工程建造，財茂公司亦無充足之備援資金建造本件工程，致財茂公司於104年8月19日完成地下2 層之基礎工程後，亦因資金不足、積欠相關工程款而停工，迄於105年5月間，因大量退票而倒閉。然黃世鎮本應轉知上開地主5人，並協議解決現況，詎黃世鎮未將5筆土地返還上開地主5人、亦未作價承購，接續基於意圖損害地主5人之利益，而違背合建分屋之興建任務，未經真正所有權人之地主5人同意，由黃世鎮所實際管有之財茂公司於108年8月22日，將附表所示之5筆土地所有權移轉登記予國華建設有限公司（下稱國華公司）所有，致地主5人喪失附表所示5筆土地之所有權，致生損害於地主5人之財產。五、案經徐廷政、徐廷治、徐廷君、徐葉金妹、徐朝淵訴由桃園市政府警察局龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠上訴人即被告黃世鎮於犯罪事實一所載之時地，設立財茂公司、登記為負責人，期間曾變更名義負責人為邱進華、吳坤城，而被告始終為財茂公司之實際負責人等情，業據被告於本院準備程序中自承：不管負責人名義上變更為邱進華或吳坤城，我從頭到尾都是實際的負責人等語在卷可查(見本院卷第38頁），核與證人即時任財茂公司總經理洪榮宗於原審證稱：財茂公司雖由邱進華擔任名義負責人，惟被告仍為財茂公司實際負責人角色，沒有改變等語相符（見原審卷四第18頁）。並有新北市政府103年7月17日北府經司字第1035165268號函暨有限公司變更登記表影本1份-財茂建設開發有限公司（統一編號：00000000）申請增資、修正章程變更登記，經核符合規定，准予登記（見桃檢105年度偵緝字1958號偵查卷《下稱偵緝1958卷》二第109至110、111至114頁）；新北市政府104年4月8日新北府經司字第1045140596號函准登記暨有限公司變更登記表影本1份-財茂建設開發有限公司（統一編號：00000000）申請股東出資轉讓、改推邱進華為董事、修正章程變更登記（見偵緝1958卷二第208、209至212、215頁）；及財茂公司之登記負責人為吳坤城之財茂建設開發有限公司-公司資料查詢單（見偵緝1958卷二第226頁）附卷可稽。是以此部分之事實，堪予認定。㈡告訴人徐廷政、徐廷治、徐廷君、徐葉金妹、徐朝淵等地主5 人，所有、共有附表所示5筆土地，於犯罪事實二所載時地，與財茂公司簽訂土地合建契約書，由地主5人先將土地移轉登記予財茂公司，以便辦理土地融資、建築融資貸款，待房屋興建完成後，地主5人共可分得8間房屋及車位，地主5 人依約將附表所示之5筆土地移轉登記予財茂公司，告訴人徐廷政、徐朝淵設定抵押權等事實，業據證人即告訴人徐廷治於偵訊、原審（見偵緝1958卷一第61至65、121至122頁，原審卷一第186頁背面至第187頁，原審卷三第55頁背面、第127頁背面，原審卷四第46至60頁，原審卷五第113頁）；證人即告訴人徐朝淵於原審（見原審卷一第65頁背面至第66頁、第124頁背面、第140頁背面、第186頁背面至第187頁，原審卷三第55頁背面、第127頁背面至第128頁，原審卷四第60至71、79、215頁，原審卷五第113頁，本院卷一第152至153、175頁）；證人即告訴人徐廷君於原審（見原審卷三第55 頁背面、第127頁背面，原審卷四第71至79、215頁，原審卷五第113頁，本院卷一第153、175頁）指訴、具結證述綦詳。且經告訴代理人張淑煖於警詢（見桃檢105年度偵字第8471號偵查卷《下稱偵8471卷》第4至5頁）：告訴代理人黃晏汝於偵訊（見偵8471卷第77至78、83至87、123至125頁，偵緝1958卷一第55至57、121至122頁，原審卷一第45頁、第65頁背面，原審卷四第191至192頁）；告訴代理人江仁俊律師於偵訊（見偵8471卷第83至87頁）；告訴代理人張百欣律師於偵訊（見偵8471卷第123至125頁）；告訴代理人劉明昌律師於偵訊（見偵緝1958卷一第45至52、55至57、61至65、121 至122、124、132頁）指訴歷歷。另有下列非供述證據可資佐證，亦為被告所供承在卷，堪足採認為真實。臚列如下：⒈財茂公司與告訴人徐廷政於104年1月26日簽訂（由證人李正道見證）之土地合建契約書1份（見偵8471卷第29至32頁）。 ⒉附表所示5筆土地之大溪電騰字第172424號地籍圖謄本1紙、土地謄本5份（見偵8471卷第33、34至43頁）。 ⒊房屋設計圖、附表所示5筆土地之住宅新建工程地下層平面圖、1至10層之配置圖及平面圖共6紙、建材設備表（見偵8471卷第44、45至50、51至56頁）。 ⒋告訴人徐朝淵、徐廷政、徐廷君（代表人為徐廷治）、徐葉金妹（代表人為徐廷治）與財茂公司分別於103年9月26日、104年1月26日簽訂之土地合建契約書共4份（見偵8471卷第93至100頁）。 ⒌桃園市大溪地政事務所106年11月6日溪地登字第1060016196號函暨系爭土地資料-告訴人5人分別於103年8月11日、103 年10月9日以買賣名義過戶附表所示5筆土地所有權予財茂公司（見偵緝1958卷二第3頁）：及桃園市地籍異動索引（見偵緝1958卷二第4至24頁）。 ⒍土地登記公務用謄本（重測後）龍潭區聖德段000、000、000 、000、000地號（見偵緝1958卷二第25至37頁）。 ⒎附表所示5筆土地之土地登記申請書共15份-自91年4月23日起至103年10月5日之設定抵押權登記、因清償而抵押權塗銷登記、設定地役權登記、讓與地役權移轉登記、因買賣而所有權移轉登記；及土地所有權狀10紙、他項權利證明書5紙、建築改良物所有權狀1紙、土地/建築改良物所有權買賣移轉契約書共5份、桃園縣政府地方稅務局隨課104年房屋稅繳款書（見偵緝1958卷二第38至201頁）。 ⒏財茂公司與告訴人徐葉金妹、徐廷政、徐廷治、徐廷君4人於 103年7月20日共同簽訂之土地合建契約書1份（見原審卷一第73至77頁）。 ⒐財茂公司與告訴人徐朝淵於103年9月26日簽訂之土地合建契約書1份（見原審卷第79至82頁）。 ⒑財茂公司與告訴人徐廷治於104年1月26日簽訂之土地合建契約書1份（見原審卷一第92至94頁）。㈢被告向民間業者借款，辦理抵押權設定、限制登記，違背任務而未成立共同帳戶、共同管理，致生損害於告訴人5人之利益乙節： ⒈前開土地合建契約書第五條第⑷項約明「甲方（即地主）同意乙方（即財茂公司）申辦土地融資及建築融資貸款，核貸金額專款專用於本案建築工程之所需各項費用，並由甲、乙雙方成立共同帳戶，共同管理」之事項。而被告於104年6月4 日向民間業者詹廖素真借款2,000萬元，事前未經告訴人5人之同意，而將附表所示5筆土地設定擔保債權3,000萬元之抵押權予詹廖素真，並辦理「預告登記」，載明該5筆土地未辦妥所有權移轉登記給預告登記請求權人詹廖素真前，不得移轉登記予他人之限制登記事項，被告事後亦未依上開約定，成立共同帳戶、共同管理該筆借款，任由被告自行決定轉帳、提領花用殆盡等事實，除告訴人於前開指訴、證述歷歷，並為被告不爭執客觀事實，且有上開土地合建契約書、附表所示5筆土地之土地登記第二類謄本（見偵8471卷第101至106頁）、104年6月1日之104年溪電（HC58）字第084340號設定抵押權登記申請書（見偵緝1958卷二第204至207頁）、104年6月1日之104 年溪電（HC58）字第084350號預告限制登記申請書（見偵緝1958卷二第218至219頁）在卷可憑。 ⒉另查，不動產經設定最高限額抵押權，除借款債權全數清償外，衡之社會常情，最高限額抵押權人為維護其債權，不會塗銷抵押權。本件被告身為財茂公司之實際負責人，既以財茂公司名義與告訴人5人簽立土地合建契約書，明知附表所示之5筆土地移轉至財茂公司名下，僅係為達到合建互利之目的，被告為求迅速取得資金，以附表所示5筆土地向詹廖素真借款，並在附表所示5筆土地上，設定擔保債權3,000萬元之抵押權予詹廖素真、辦理限制登記之物上負擔，顯然嚴重損害告訴人5人之利益甚明。 ⒊又被告身為財茂公司之實際負責人，以附表所示5筆土地向民間業者詹廖素真借款後，竟未依約定成立共同帳戶，被告所為業已違背告訴人5人所託「雙方以共同帳戶、共同管理之模式，以監督、管控土地現狀、金錢之流向」之任務，且被告取得款項後，自作主張地將款項轉帳、提領一空，致告訴人5人之土地上存有抵押權設定、限制登記之物上負擔，致生損害於告訴人5人之利益，顯見被告主觀上意圖損害告訴人5人之利益，堪予認定。 ⒋至被告辯稱：上開成立共同帳戶之條約，僅限於向金融機構申辦土地融資及建築融資貸款云云，惟查：從土地合建契約之文字內容，並無被告所指之限制範圍，況告訴人5人將附表所示5筆土地所有權移轉登記予被告之財茂公司，無非期許財茂公司以土地取得款項後，雙方以共同帳戶、共同管理之模式監管風險，然被告向民間業者詹廖素真借款之前、後，均不予告知告訴人5人，逕自將款項提領殆盡，事後不論被告提出精美之表格、臚列興建工程之支出，已使告訴人5 人喪失對於被告、財茂公司之信賴基礎，且附表所示5筆土地確實存有物上負擔，是認被告所辯，係事後卸責之詞，無足採信。㈣被告違背任務而將附表所示5筆土地所有權移轉登記予國華公司，致生損害於告訴人5人之所有權財產乙節： ⒈財茂公司於104年6月1日開工興建本案工程，嗣於104年8月19 日完成地下2層之基礎工程後即停工，嗣於105年5月間，財茂公司大量退票而倒閉，黃世鎮未將附表所示5筆土地返還告訴人5人、亦未作價承購等情，此為被告所供承在卷，並經告訴人前開指訴歷歷，且有財茂公司之金融機關退票理由單（見原審卷四第291、295至303、305至313、315、317至328頁）；及告訴人徐朝淵、徐廷政於105年2月4日委託律師寄給財茂公司之存證信函，催告財茂公司就本案土地上房屋興建工程儘快履行完工等語（見偵字8471卷第23至25頁）；及明貞法律事務所於105年02月23日以105年明法字第1819號函，要求被告交還附表所示5筆土地予告訴人5人之律師保管，並出面解決雙方土地合建契約事宜等情（見偵8471卷第26至28頁）。是以，被告身為財茂公司之實際負責人，竟未將5筆土地返還告訴人5人、亦未作價承購，或協議解決方案，被告自有違背合建分屋之興建任務。 ⒉未料，財茂公司於108年3至6月，與睿生興業股份有限公司（下稱睿生公司）、均發建設股份有限公司（下稱均發公司）簽立協議書、不動產買賣契約書等，均未經告訴人5人之同意，先後約定將附表所示5筆土地移轉登記予睿生公司、國華公司、均發公司或其等指定之人，嗣於108年8月22日，被告所實際管有之財茂公司將附表所示5筆土地所有權移轉登記予國華公司所有，致使告訴人喪失附表所示5筆土地之所有權等情，有附表所示5筆土地於109年3月20日之土地登記第二類謄本及地籍異動索引在卷可憑（見本院卷一第257至293頁），及財茂公司與睿生公司簽立之協議書、補充協議書（見本院卷一第389至396頁）；睿生公司與國華公司簽立之協議書（見本院卷一第397至402頁）；財茂公司與均發公司簽立之不動產買賣契約書、補充協議書2份（見本院卷一第403至412頁）在卷可參。 ⒊又被告明知附表所示5筆土地，係告訴人5人為合建分屋之目的而配合、託付予被告處理，被告身為財茂公司之實際負責人，違背合建分屋之興建任務，竟將附表所示5筆土地所有權移轉登記予第三人國華公司，且觀諸上開協議書、不動產買賣契約書中，均未提及告訴人5人之權益，只關乎財茂公司取款、脫身，被告主觀上顯具有損害本人即告訴人5人利益之意圖，亦致告訴人5人喪失附表所示5筆土地之所有權，足生損害於告訴人5人之財產。 ⒋再查，觀諸上開協議書、契約內容，固有約定、給付徐朝淵、徐廷政各500萬元，惟給付目的在於塗銷2人在附表所示土地上之抵押權，只為達到各該公司擁有完整之所有權限，並非保障告訴人5人之土地權益；另告訴人5人前曾收取部分款項（按係徐廷治簽約時拿到260萬元；徐廷政、徐廷君、徐葉金妹簽約時各拿到10萬元等），然此部分均無足影響告訴人5人喪失附表所示5筆土地之所有權，被告不得憑此卸免其罪責，併此敘明。㈤雖公訴意旨認：被告基於詐欺取財之犯意，隱瞞財茂公司財務不良，已無資力興建房屋之事實，且欲利用附表所示5筆土地進行融資借貸以清償公司債務，而無意在前揭土地上建造房屋等目的，於103年8月間之某日，向告訴人佯稱願與渠等合建房屋，致使告訴人5人陷於錯誤，而以「買賣」名義過戶附表所示5筆土地予財茂公司，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。惟查： ⒈財茂公司與告訴人5人簽訂本案之土地合建契約書後，確實於 104年2月7日與承曜工程有限公司（下稱承曜公司）簽訂工程合約書；於104年3月10日經主管機關核發建築執照；於104年3月20日與洪榮宗簽立工程合約書；自104年6月1日至104年8月19日開工、建造至地下2層基礎工程；而承曜公司之李正道有進場施工等情，業據證人李正道於原審（見原審卷四第194至214頁，原審卷五第102、108至112頁）、證人即承曜公司會計李陳冬媚於原審證述：承曜公司工人進場施工等語（見原審五第102至109頁）在卷可查。並有地下2層之基礎興建工程之照片8張（見偵緝1958卷一第93至100頁）；桃園市政府建築管理處107年3月8日桃建照字第1070014475號函暨（104）桃市工建執照字第會龍00289號建造執照存根、00-0、00-0、00-0、00-0、00-00地號土地附表存根、雜項工作物附表存根、加註附表存根、工程地籍圖及配置圖（見原審卷一第21至26頁）；財茂公司與洪榮宗間之工程合約書（見原審卷一第56頁）；財茂公司與承曜公司間之工程合約書（見原審卷四第227至237頁）；賴晟偉建築師事務所108 年5月7日0000000000號函暨規費收據及設計費收迄明細表共4紙（見原審卷五第123至131頁）。此部分之事實，應堪認定，是以被告之財茂公司與告訴5人簽立土地合建契約書時，被告應有合建分屋之真意，始進行上開簽約、興建工程，尚難認定被告此時具有詐欺取財之主觀犯意。 ⒉按背信罪係因為他人處理事務，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害於本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益而成立；所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言，但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害。經查：本案被告明知告訴人5人才是附表所示5筆土地之真正所有權人，僅為合建分屋之共利目標，才將附表所示5筆土地所有權移轉登記予財茂公司，被告、財茂公司本應準備充足之備援資金，以防貸款之不足或拖延，而被告竟無充足之備援資金就開工興建工程，此舉已有投機取巧之態勢，果遇本件向金融機關申辦融資貸款不成之困境，此時被告及其實際管有之財茂公司亦應將附表所示5筆土地返還告訴人5人或作價承購。豈料被告一遇融資貸款不成，竟不顧告訴人5人之權益，先違背任務而未成立共同帳戶，致使告訴人5人之土地上存有詹廖素真之抵押權及限制登記等物上負擔，損害告訴人5人之利益。再遇財茂公司大量退票、倒閉時，被告甚而放手一攤，逕由其所實際管有之財茂公司將附表所示5筆土地移轉登記予國華公司所有，再度損害告訴人5人之所有權財產，徵諸上揭說明，被告自該當背信罪之構成要件。至辯護人為被告辯護稱：本件屬於民事糾紛云云，自無足採，併予說明。㈥綜上，本案被告基於損害本人即告訴人5人利益之意圖，違背任務，由詹廖素真在土地上設定抵押權、限制登記等物上負擔；取得借款未設立共同帳戶、共同管理；最後將土地所有權移轉登記予國華公司等背信犯行，事證明確，堪予認定，自應依法論科。二、論罪㈠核被告所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪。雖公訴意旨認被告係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，本院認應論以刑法第342條第1項之背信罪，已如前述，惟因基本社會事實同一，本院依法變更起訴法條及罪名。㈡被告意圖損害告訴人5人之利益，未成立共同帳戶，附表所示之5筆土地存有詹廖素真設定之物上負擔，嗣將土地所有權移轉登記予國華公司所有，致生損害於告訴人5人之利益、財產，係基於單一背信之犯意，於前開時、地使告訴人5人就附表所示5筆土地漸進式存有負擔、喪失所有權限，而侵害同一法益，各該舉動之獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，論以一罪。㈢公訴意旨固僅就被告違背任務而未成立共同帳戶之背信犯行提起公訴，然被告將附表所示5筆土地移轉登記予國華公司之背信犯行，與前開論科之背信犯行間具有接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。㈣被告以一背信行為同時致使告訴人5人喪失附表所示土地所有權，係以一行為同時侵害告訴人5人之財產法益，為同種想像競合犯，自應論以一罪。㈤刑之加重：被告前因妨害公務及擄人勒贖等案件，經本院以92年度上重訴字第6號判決判處有期徒刑4月、6月、12年，定應執行有期徒刑12年7月確定，上開妨害公務有期徒刑確定部分，再經本院97年度聲減字第435 號裁定減刑為有期徒刑2月、3 月，並與上開擄人勒贖有期徒刑確定部分，定應執行刑有期徒刑12年2月確定，於99年11月16日假釋出監、付保護管束，迄至102年9月12日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可參，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，另參酌釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而有依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，故依刑法第47條第1項規定，加重其刑。三、被告及辯護人聲請傳喚證人林鼎睿部分，因本案被告為本案背信犯行，依據前開論科之犯罪事實，無關乎證人林鼎睿及睿生公司，是認無傳訊證人林鼎睿之必要性，附此說明。四、原判決撤銷之理由㈠原審以被告犯罪事證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為本案犯行，本院認定如前，被告係犯刑法第342條第1項之背信罪，原判決論以詐欺取財罪，尚有未洽，被告上訴矢口否認犯行，業經本院指駁如前，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人5人願意依被告指示而配合將所有權移轉登記予財茂公司，僅因合建分屋之互利目的，惟被告在附表所示5筆土地到手後，恣意妄為，毫不顧及告訴人5人之權益，先以附表所示5筆土地設定擔保債權金額3,000萬元之最高限額抵押權並限制登記，向民間業者借款取款後移轉、提領一空，且未將上開借貸款項依約與告訴人5人成立共同帳戶、共同管理，最終還將附表所示之5筆土地移轉登記予國華公司，被告之惡性重大，侵害告訴人5人之財產利益外，更嚴重影響社會秩序，破壞人與人之間的信賴關係，使告訴人等蒙受重大之損失，且被告迄未與告訴人等和解或賠償告訴人等之損失，難認有悔意，兼衡被告之犯罪動機、智識程度、家庭及經濟狀況（見本院卷二第126頁），暨被告之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、沒收㈠按104年12月30日修正公布、105年7月1日生效之刑法第38條之1第1、3項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又立法說明五㈢謂：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收」。明白揭示採取總額原則。又因犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，從而，法院計算犯罪所得，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足（最高法院107年度台上字第2667號判決參照）。㈡經查：被告以附表所示5筆土地，向民間業者廖素真借款2,00 0萬元，經辯護人為被告辯護稱：扣除利息(按係12%）後，被告實拿金額為1,760萬元等語，此為被告於原審準備程序中所不爭執（見原審卷一第64頁背面），核與民間業者預扣利息之行規相符。然被告既未通知地主5人，亦未依約成立共同帳戶、共同管理該筆借款，是認被告所犯背信犯行而獲取上開犯罪所得1,760萬元，揆諸前開立法目的，自不論被告支出之仲介費、稅捐、工程支出等成本，依法宣告沒收犯罪所得1,760萬元，並諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃建銘提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　24　　日刑事第二十三庭審判長法　官許永煌法　官吳定亞法　官黃美文以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官彭威翔中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　25　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第342條：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。附表：編號原地號（龍潭區八張犁段）重測後地號（龍潭區聖德段）、面積原所有權人移轉登記予財茂公司日期移轉登記予國華公司日期 1 00-0地號 000地號/118.12平方公尺徐廷政徐廷治徐廷君徐朝淵 103年8月11日 103年10月9日 108年8月22日 2 00-0地號 000地號/319.79平方公尺徐廷政 103年8月11日 108年8月22日 3 00-0地號 000地號/388.57平方公尺徐葉金妹 103年8月11日 108年8月22日 4 00-0地號 000地號/419.32平方公尺徐朝淵 103年10月9日 108年8月22日 5 00-00地號 000地號/62.12平方公尺徐廷治徐廷君 103年8月11日 108年8月22日

臺灣高等法院108年度上易字第2174號

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