108年度上易字第2213號｜刑事：竊盜等｜裁判日期：109 年 02 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2213號上訴人即被告王彥為上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院108年度易字第334號，中華民國108年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第5313號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○沒收部分撤銷。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、曾存逸因缺錢花用，知悉比克準有限公司（下稱比克準公司）位於新竹市○○區○○路000號之工廠無人看守，遂與甲○○、張浩楀共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由曾存逸自備客觀上可供作為兇器使用之電纜剪，於民國107年1月8 日21時58分許，先由曾存逸自比克準公司具有防閑作用屬安全設備鐵皮之裂縫處侵入上開廠房後，開啟鐵門讓甲○○、張浩楀侵入比克準公司之建築物，曾存逸爬上活動鷹架，甲○○ 扶住活動鷹架，曾存逸再持上開電纜剪剪斷廠房內電纜線4 芯電纜線、線圈圓面積22平方釐米、長度50公尺，單芯電纜線、線圈圓面積60平方釐米、長度120公尺，單芯電纜線、線圈圓面積8平方釐米、長度300公尺，單芯電纜線、線圈圓面積2平方釐米、長度400公尺，單芯電纜線、線圈圓面積60平方釐米、長度80公尺，單芯電纜線、線圈圓面積38平方釐米、長度100公尺（價值約新臺幣《下同》10萬元），曾存逸、張浩楀將電纜線以推車或徒手搬出廠房，三人再將得手電纜線載往不詳之資源回收廠變賣，得款新臺幣2萬2,000元。二、案經比克準公司訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵辦後提起公訴。理由壹、證據能力部分本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人未爭執其證據能力（見原審卷第107頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由：被告甲○○經合法通知未到庭，惟據其歷次所陳及上訴理由狀所述，被告固坦承其有於上開時間，前往告訴人比克準公司搬運電線之事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，被告甲○○ 辯稱：當天我與張浩楀在少年街吃飯，曾存逸叫我幫他載東西，他說是他老闆幫人包的工程，我進去一下就出來，我都是在講電話云云。經查：㈠被告甲○○、曾存逸與張浩楀於107年1月8日21時58分許，前往比克準公司，先由曾存逸翻牆侵入上開廠房，開啟鐵閘門讓甲○○、張浩楀進入後，曾存逸爬上活動鷹架，甲○○扶住活動鷹架，曾存逸再持電纜剪剪斷廠房內上開電纜線，曾存逸、張浩楀將電纜線以推車或徒手搬出廠房，三人再將得手電纜線載往不詳之資源回收廠變賣之事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時供承在卷（見偵查卷第15至18、85、94至95頁、原審卷第109頁），並經同案被告曾存逸、張浩楀於偵查及原審中供述明確（見偵查卷第84反面至85反面頁），核與告訴代理人乙○○於警詢、偵查及原審審理中指訴情節相符（見偵查卷第33至34、84反面頁及原審卷第383至388頁），復有卷附107年1月8日監視器翻拍照片及原審勘驗筆錄在卷可佐（見偵查卷第38至46、56至62頁及原審卷第132至135、139至349頁），此部分之事實，應堪認定。㈡被告甲○○雖辯稱：曾存逸稱該處是廢棄工廠云云。然由證人即告訴代理人乙○○於原審審理中證稱：當時廠房是重新裝修，107年1月8日廠房遭竊有一部份是架設好的電線，一部份是二樓倉庫內整捆電線遭竊取，遭竊的區域是我們預計擺設機台的位置，該處有電線，且架設的是新的電線，該廠房不是停業或廢棄廠房等語（見原審卷第383至386頁），並有檢察官提出現場照片及平面圖附卷參照（見原審卷第415至489頁），復參之卷附現場照片所示，比克準公司遭竊之際，廠房內鐵皮隔間新穎，二樓空間內天花板輕鋼架及牆壁粉刷之顏色無髒污、走廊旁亦堆置整捆電線及數桶油漆，整體清潔無垃圾，二樓亦有裝潢工人使用之工作桌，顯見並非廢棄廠房，依被告甲○○國中肄業之智識程度，當無誤認比克準公司係無人所有之廢棄廠房之理。再者，本件遭竊之物，係新架設或尚未開封之電線，均為新穎且有價值之物，故若被告甲○○認比克準公司為廢棄廠房，則為何會有新架設或尚未開封之電線可供渠等竊取，此不合情理甚明。是被告甲○○所辯，悖於常情，實非可採。況證人曾存逸於原審審理中另證稱：主要是偷天井跟房間裡面的電線，又天井附近的電線已經架設好了，用力拉下來剪斷，當時是我自己拉，張浩楀幫我搬上車，另我剪完電線時，甲○○、張浩楀在下面看差不多10分鐘，他們看我在拉時，當下沒有問，走在門口時，甲○○有問我有沒有事情，我自己回答說是舊的，不要的，但正常人不會相信，此外，剪下來的電線是新的，有些有灰塵等語（見原審卷第389至391頁），佐以被告甲○○於偵查中供述：我有再三跟曾存逸確認，我說為何這麼晚來這邊，曾存逸說老闆跟廠房老闆有認識，叫他來剪電線，後來我覺得怪怪的之情（見偵查卷第85頁），益徵被告甲○○已知悉運往資源回收廠變賣的電線係並非廢棄之情無訛。㈢被告甲○○另辯稱：我進去一下就出來，我都是在講電話云云。惟由原審院勘驗比克準公司店內監視器錄影翻拍畫面之結果，其中可見被告甲○○於21時58分52秒許進入比克準公司，至22時27分13秒許走出，其並無手持行動電話之舉動，有原審勘驗筆錄及監視錄影畫面截圖在卷可稽（見原審卷第129 至349頁），是被告甲○○雖以前詞置辯，然於畫面中並未見被告甲○○有何持行動電話通話之舉，是其所辯顯然無據。觀之被告甲○○於比克準公司內之時間約30分鐘，期間已見曾存逸將電線拉下來，並幫忙曾存逸扶住鷹架，被告甲○○對此均不否認，堪認被告甲○○確係進入比克準公司後，已知悉比克準公司之環境，仍等候曾存逸拆卸電線，並於曾存逸拆卸電線時，為曾存逸扶住鷹架，均如前述。綜觀上開情詞，被告甲○○進入比克準公司時間長達30分鐘，期間幫忙扶住活動鷹架讓曾存逸將電線拉下，其後並一同載運電線前往資源回收場，其可知悉比克準公司之現場情形，則被告甲○○應可得而知曾存逸係於裝潢施工中之比克準公司行竊無疑。㈣又按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項定有明文。本院衡量整理犯罪情節，被告甲○○既然意在遂行共同竊盜之行為，且全程參與，是被告甲○○於夜間時段趁比克準公司無人之際進入，應可得而知曾存逸係以非法之方法進入比克準公司，以遂行竊盜犯行的可能性，也本其容任發生而不違背其本意的主觀情形。準此，被告甲○○雖未能親眼目睹曾存逸踰越安全設備之犯行，但仍不妨其主觀不法之認定。㈤至被告甲○○提出與曾存逸之錄音及譯文，係於偵查初訊後，被告甲○○誘導曾存逸所存錄，且曾存逸於原審審理中亦陳稱知悉被告甲○○在錄音等語，是本院自無法排除曾存逸配合被告甲○○為不實供述之可能，該錄音及譯文自不足為有利被告甲○○之認定。㈥綜上，被告甲○○之犯行堪予認定，本件事證明確，應依法論罪科刑。二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告甲○○為事實欄所示加重竊盜犯行後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並於同年5月31日施行，修正後之規定均提高罰金刑之最高度，修正後之規定並非較有利被告，仍應適用被告行為時即修正前之規定論處。㈡次按刑法第321條第1項第2款所謂「毀越」門扇牆垣或其他安全設備，「毀」係指毀損、毀壞，「越」則指越進、越入、超越或踰越而言，毀而不越，或越而不毀，均得依該條款處斷，亦即祇要毀越行為足使該門扇或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。又所謂「門扇」專指門戶而言，應指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門；所謂「牆垣」，係指以土、磚、石所砌成足以區隔內外之圍牆而言；而所謂「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言。例如附加於門扇之外掛鎖具（如毀壞構成門之一部之鎖，例如司畢靈鎖，則應認為毀壞門扇）、窗戶、冷氣孔、鐵絲網、屋頂之天窗、房間隔間木板、房間門或通往陽臺之落地門等業已進入大門室內之住宅或建築物內部之諸門均屬之（最高法院25年上字第4168號、55年台上字第547號判例意旨；最高法院70年度台上字第2564號、78 年度台上字第4418號判決意旨參照）。再者，鐵皮除為擋風遮雨外，尚有阻止他人輕易入內行竊之防盜防閑作用之重要功能，無論就外觀或整體效用而言，係門扇、牆垣以外，可供防盜使用之安全設備。同案被告曾存逸撐開鐵皮縫隙處或自窗戶入內行竊等行為，已使窗戶、鐵皮失去防盜作用。㈢是核被告甲○○所為，係犯刑法第306條第1項無故侵入他人建築物罪及修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器踰越安全設備竊盜罪，公訴意旨誤認被告「踰越安全設備」為「踰越牆垣」，尚有未合，仍此僅屬加重條件之適用，尚不生變更起訴法條之問題。㈣其係基於單一竊盜犯意，以侵入建築物之方式行竊，為法律意義之行為單數，其以一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應均依刑法第55條規定，從一重之加重竊盜罪處斷。㈤其與曾存逸、張浩楀就上開事實欄犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯（原判決就此部分漏未敘明，因不影響判決本旨，本院予以補正，附此敘明）。㈥又其前因恐嚇取財案件，經臺灣新竹地方法院以104年度訴字第275號判決有期徒刑3月確定，於106年7月3日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其固有刑法第47條第1項之累犯情形，惟按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。是刑法第47條關於累犯規定，業經大法官解釋宣告違憲。本院裁量被告前揭前案紀錄，與本案罪質並不相同，認並無加重最低本刑之必要，爰不適用累犯，附此敘明。三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：㈠維持原判決除沒收之諭知以外部分之理由：原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並審酌被告甲○○ 、曾存逸、張浩楀因缺錢花用，結夥任意竊取他人財物，侵害他人財產安全，且踰越安全設備、持兇器竊盜，對於人身安全之威脅更甚，所為殊值非難；兼審及被告甲○○否認犯行，衡其自承之智識程度、家庭及生活狀況，暨本件犯罪之動機、目的、手段等一切情狀（見原審卷第406-407頁），量處有期徒刑10月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。㈡撤銷原判決關於沒收之諭知，予以改判之理由：原審認被告甲○○、張浩楀2人對於剩餘14,000元不法利得之分配狀況不明，仍認享有共同處分權限，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就上開犯罪所得均宣告共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271 條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108年度台上字第3271號判決參照）。本件原判決認定被告甲○○與張浩楀、曾存逸結夥三人攜帶兇器踰越安全設備竊盜，將竊得之電纜線變賣，曾存逸分得8,000元，其餘14,000元由被告甲○○、張浩楀分得，則此14,000元為被告甲○○、張浩楀參與犯罪所得財物，依刑法第38條之1第1項規定，應予沒收，如被告甲○○與共犯張浩楀之間如何分配犯罪所得未臻明確，揆諸前述說明，非不得平均計算而予沒收。原審認分配狀況不明而共同沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，容有未洽。原判決就被告之沒收諭知既有上開未洽之處，被告上訴意旨雖未就此予以指摘，然被告沒收之諭知，既為被告上訴效力所及，且因現行刑法規定之沒收係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，並非從刑，亦尚得由檢察官另行聲請法院為單獨之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455 條之34至37參照），在訴訟程序堪與罪刑區分，非從屬於主刑（最高法院106 年度台上字第2189號判決意旨參照），而得與被告主刑分別觀察，爰僅就原判決關於被告甲○○諭知沒收部分撤銷改判。四、關於沒收之諭知（即撤銷改判部分）：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查：被告甲○○、曾存逸、張浩楀所共同竊得之上揭電纜線，業已變賣予資源回收場，得款22,000元，業據曾存逸於偵查中供述明確（見偵查卷第85頁），此為其等犯罪行為所得之變得之物。又曾存逸於偵查中陳稱：107年1月8日竊取得手後，是由我們3人一起到新豐鄉的資源回收場銷贓，賣得22,000元，我得到8,000元，被告甲○○、張浩楀2人共得14,000 元，我會分得比較多是因為提供廠房整修中可以行竊的消息，而且是我找他們2人去的等語（見偵查卷第85頁），此雖為被告甲○○否認，其辯稱：僅分得1,000元等詞，然依曾存逸偵查中之供述，且其等於行竊得手後，由被告甲○○開車載運竊得之物前往販售，行竊過程中，被告甲○○有扶住鷹架、張浩楀亦陪同曾存逸搬運電線多次，足見被告甲○○、張浩楀就本次竊盜犯行之分工角色及地位均與曾存逸不相上下，被告甲○○稱僅分得1,000元乙節，顯與常情有違，是足認應以曾存逸於偵查中所述，較為可採。從而，堪認被告甲○○、張浩楀分得14,000元，其2人平分取得，各分得7,000元之犯罪所得，而本件亦無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款所定情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、本件被告甲○○經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第371條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項，判決如主文。本案經檢察官張凱絜提起公訴，由被告提起上訴，經檢察官楊四猛到庭執行職務。中華民國 109 年 2 月 6 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官戴嘉清法官連雅婷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官潘文賢中華民國 109 年 2 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第321條：犯前條第 1 項、第 2 項之罪而有下列情形之一者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院108年度上易字第2213號

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