108年度上易字第2389號｜刑事：竊盜｜裁判日期：109 年 03 月 04 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2389號上訴人即被告郭文吉上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第329號，中華民國108年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第14603號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於郭文吉沒收犯罪所得部分撤銷。其他上訴駁回。郭文吉緩刑參年，並應履行如附表所示之事項。事實一、郭文吉為俊輝營造工程有限公司（下稱俊輝公司）之工人，因俊輝公司所承包臺北市大安區建國高架橋匝道拓寬工程，該工程即在建國高架橋下社團法人臺北市玉石文物協進會（總幹事：李隆銘）建國玉市旁，其竟利用此一機會，意圖為自己不法之所有，分別為下列行為：㈠於民國107年3月2日上午（起訴書記載為「107年3月1日至2日間」，原審判決記載為「107年3月2日前之某時」，均應予更正），持客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅而可供作兇器使用之斷線鉗1把前往建國高架橋下建國玉市，以斷線鉗剪斷建國玉市之電纜線而竊取電纜線（重約5公斤）得手。嗣於同日將電纜線剝除外皮後之銅線，攜至位於臺北市○○區○○路00巷00號川勝有限公司（下稱川勝公司）變賣。㈡於同年4月5日（起訴書及原審判決均記載為「同年4月5日至8 日間」，應予更正），亦持前開可供作兇器使用之斷線鉗1 把，騎乘NN3-386號普通重型機車前往建國玉市位於建國高架橋下第5橋拱第5鐵柱下之倉庫（下稱本案倉庫），破壞本案倉庫上方木板圍籬侵入後，再以斷線鉗剪斷電纜線而竊取電纜線（重約7公斤）得手，並先將竊得之電纜線藏放在工地內。其復於同年4月8日中午前往上開工地之藏放電纜線地點，取出前述竊得之電纜線後藏放在衣服內而攜出工地，再於同日下午3時許，將電纜線剝除外皮後之銅線，攜至新北市○○區○○路000巷00弄0號之1、由謝維哲所經營之正益行資源回收場變賣。二、案經李隆銘訴由臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱（偵卷第15、20頁，本院卷第67、93頁），復有以下證據可為佐證：㈠證人即告訴人李隆銘於警詢、偵查、原審審理時之指述（偵卷第23至28、186至187頁，原審易字卷一第47至49頁）。㈡證人即俊輝公司經理廖志恒於警詢、偵查、原審審理時之證述（偵卷第29至35、209至211頁，原審易字卷一第42至45頁）。㈢事實欄一㈠部分： ⒈告訴人李隆銘提出之107年3月8日維修影像照片（偵卷第21 9、225頁）。 ⒉臺北市政府警察局大安分局一般案件查訪表（查訪對象：川勝公司張周碧蓮）（偵卷第163至165頁）。 ⒊川勝公司107年3月2日地磅單影本（偵卷第167頁）。㈣事實欄一㈡部分： ⒈車輛詳細資料報表（NN3-386號普通重型機車，偵卷第69 頁）。 ⒉臺北市政府大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第87至89、91頁）。 ⒊107年4月5日、6日、8日監視器影像蒐證畫面截圖照片（偵卷第97至103頁）。 ⒋刑案現場測繪圖、現場勘察照片（偵卷第105至111、113至 161頁）。 ⒌臺北市政府警察局大安分局新生南路派出所職務報告（偵卷第233頁）。 ⒍臺北市政府警察局大安分局偵查隊電話查訪表（查訪對象：正益行資源回收場謝政益）（偵卷第235頁）。 ⒎107年4月8日正益行資源回收場監視器影像畫面截圖照片（偵卷第239至241頁）。㈤扣案之斷線鉗1把。㈥綜上，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信，本案事證明確，其以上犯行洵堪認定。三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。經查，被告行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，修正前刑法第321條第1項規定「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項規定「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」準此，修正後已提高得併科罰金刑之法定刑，經比較新舊法結果，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段應適用被告行為時即修正前舊法之規定，合先敘明。㈡按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。查扣案供被告本案犯行所用之斷線鉗1把，為鐵製之器械，長約32公分（偵卷第158頁照片可參），質地堅硬，倘持以敲擊或揮擊人之身體，顯可造成造成傷害，客觀上對人之生命、身體、安全足以構成威脅，自屬兇器無訛。又按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言。析言之，「安全設備」客觀上功能僅以防盜已足，而無固定種類，但體系解釋上，既與門扇、牆垣並列，則應指存於不動產或其附屬物、從物之上，或有直接連結，或不易移動，而能夠標識一定空間之區隔；因其一般作用在於隔離以抗衡外力進入，故行為人對之毀越以竊盜者，客觀上常存有較具價值或意義之財產，主觀上足以顯示行為人之主觀敵對法秩序與漠視他人特別保護財產法益行為之程度非輕，故有加重處罰之必要。從而，具體器物能否依社會通常觀念足認為係刑法所定之「其他安全設備」，仍應以其具體所使用之情形，是否足為「安全設備」以觀之。因此，揆諸上開說明，本案倉庫是以木板圍籬作為一定空間之區隔，性質上具有防閑之作用，依社會通常之觀念，當屬刑法第321 條第1項第2款之其他安全設備甚明。㈢核被告所為，就事實欄一㈠部分，係犯修正前刑法第321條第1 項第3款攜帶兇器竊盜罪，就事實欄一㈡部分，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。事實欄一㈡部分，公訴意旨認被告所為係犯攜帶兇器毀越「門扇」竊盜罪，尚有未洽，惟因係同款罪名，僅行為態樣不同，尚無庸變更起訴法條。㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。四、撤銷沒收犯罪所得之理由：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項固分別定有明文。惟宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，同法第38條之2第2項亦規定甚明，考其立法目的，乃為符合比例原則，兼顧訴訟經濟及人權保障，而允由法院依個案情節，審酌得不予宣告沒收或酌減，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。原判決認定被告犯罪所得銅線共計12公斤，並未發還被害人，故諭知未扣案犯罪所得銅線12公斤沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟被告於108年7月11日與告訴人李隆銘成立民事賠償調解，被告願給付告訴人新臺幣（下同）12萬元，給付方法為於108年8月6日給付2萬元，其餘自108年9月起，按月於每月6日前給付1萬元，至全部清償為止，如有一期未履行，視為全部到期，此有原審法院108年度北司調字第1094號調解筆錄影本在卷可稽（本院卷第37至38頁），嗣被告雖未遵期履行上開條件，但其於原審判決後，已於108 年11月27日匯款給付告訴人2萬元，又於109年2月12日給付告訴人1萬元，此有匯款申請書影本及告訴人於本院當庭之陳述可稽（本院卷第39、94頁），既然被告目前已賠償告訴人3萬元，另就其餘之9萬元，雖尚未給付，但酌以告訴人表示「被告如果可以依照之前的調解筆錄履行，我們可以接受」（本院卷第68頁），則國家再予沒收即欠缺刑法上之重要性，且亦有過苛之虞。原判決未及審酌此節，仍宣告犯罪所得沒收、追徵，即有未當。被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決此部分既有上述可議之處，即屬無可維持，爰由本院將原判決關於沒收被告犯罪所得即銅線12公斤部分撤銷，且刑法於104年12月30日修正公布、105年7月1日生效施行後，已將沒收列為專章，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言，故本於沒收之獨立性，單獨撤銷沒收犯罪所得並不影響本案部分，附此敘明。五、上訴駁回之理由（本案及沒收維持部分）：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第51條第5款、修正前刑法第321條第1項第2款、第3款規定，並審酌被告被告不循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，分別以前揭手法竊取電纜線，造成他人財物受有損失，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，殊非可取，參酌其自陳為科技大學肄業之智識程度、家中月收入約2萬多元，已婚，有3個小孩及媽媽要扶養之家庭經濟狀況，與其犯罪動機、目的、手段、情節、所竊得財物價值、犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、9月，應執行有期徒刑1年2月，並說明扣案之鞋子共2雙、雨衣、反光背心、帽子各1件，雖係被告所有、犯本案犯行所穿著，惟與被告本案犯行並無直接助益或關連，無由藉剝奪其所有以預防並遏止犯罪之必要，另未扣案之NN3-386號普通重型機車雖係供被告犯事實欄一㈡犯行所用之物，惟非被告所有，均不予宣告沒收，認事用法並無違誤，且所為量刑已就刑法第57條規定事項詳為審酌，亦稱妥適，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。被告上訴指稱原審量刑過重云云，並無理由，應予駁回。㈡關於沒收部分，原審認扣案之斷線鉗1把為被告所有供其犯事實欄一㈠、一㈡犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，亦無違誤，應予維持。六、緩刑之宣告：查被告曾因竊盜、違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑7月、8月、7月確定，經接續執行，於86年1月9日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因短於思慮而犯本案，固非可取，惟於本院已坦承犯錯，且被告業與告訴人李隆銘以12萬元達成民事賠償調解，其目前已賠償告訴人3萬元，有如前述。就其餘之9萬元，被告稱其將自109年3月起，於每月10日各給付1萬元，告訴人則表示：希望被告準時給付等語（本院卷第69、94頁），本院審酌上情，認被告經此偵審程序之教訓，當足生警惕，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定諭知緩刑3年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款定有明文。本院考量被告本件所為確為法所不許，為促其尊重法律，深刻記取本案教訓，並彌補其犯行對被害人所造成之損害，因認就前揭緩刑宣告，有併課被告以一定負擔之必要。參酌前述調解筆錄內容與被告目前履行之情形，因認被告於緩刑期間內應給付被害人社團法人臺北市玉石文物協進會總幹事李隆銘9萬元，給付方法為：自109年3月起，於每月10日前，按月給付1萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期，爰併諭知被告應於緩刑期間內履行如附表所示之事項，期以符合本件緩刑宣告之目的。倘被告未依期履行前揭緩刑宣告所定之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷緩刑之宣告，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 4 日刑事第七庭審判長法官孫惠琳法官連雅婷法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高建華中華民國 109 年 3 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。附表：被告應給付被害人社團法人臺北市玉石文物協進會總幹事李隆銘新臺幣玖萬元，給付方法：自民國一百零九年三月起，於每月十日前，按月給付新臺幣壹萬元，至全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。

臺灣高等法院108年度上易字第2389號

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