108年度上易字第2430號｜刑事：侵占等｜裁判日期：109 年 02 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第2430號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭孝全被告郭寶鳳上二人共同選任辯護人莊秉澍律師林凱律師上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易字第1687號，中華民國108年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1755號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。鄭孝全就未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬柒仟捌佰貳拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回。事實一、鄭孝全自民國102 年1 月16日起至103 年11月28日止，任職於址設桃園市○○區○○路0 段000 巷0 號碩億國際有限公司（下稱碩億公司，經營布品貿易，即向客戶即成衣廠接布品訂單後，採購原料、送到織布廠、染整廠等加工廠商製成布品後出貨給客戶）擔任業務及工務人員，負責向客戶招攬業務、接單、追蹤生產進度，有為碩億公司利益管理訂單、將訂單內容據實報告碩億公司之義務；而翔業股份有限公司（下稱翔業公司）為碩億公司之客戶，其向碩億公司訂購貨品之訂單事宜多由鄭孝全辦理。緣103 年11月初，碩億公司因貨物品質及欠款事項與翔業公司產生爭議，碩億公司負責人白嘉琪即要求業務鄭孝全等人在爭議釐清前暫停接翔業公司之新訂單，且認鄭孝全與該爭議有關，一方面要求鄭孝全於同月底離職，而鄭孝全亦打算離職後另行創立與碩億公司經營業務同性質之公司，恰翔業公司於此段時期即103 年11月12日、7 日、7 日左右仍向碩億公司訂購如附表編號1 、2 、3 之訂單（起訴書將編號3 之「客戶編號」誤為「F3704 」），鄭孝全接獲翔業公司下訂通知後，明知碩億公司可能會因上揭爭議而拒絕接此3 張訂單或需進一步討論方決定如何接單，鄭孝全竟為牟求該等訂單可獲得之利潤及確保其個人嗣後與翔業公司之業務通路，意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，以碩億公司名義向翔業公司表示願承接該等訂單，並指示不知情、誤以為此亦屬碩億公司與翔業公司之正常訂單之碩億公司生產管理人員（俗稱生管）郭寶鳳登打如附表編號1a、2a、3a之染整單後，對外持之以碩億公司名義聯繫加工廠商、使用碩億公司之慣有訂單格式、廠商及原料（即胚布），對內又向碩億公司隱瞞該3 筆訂單，使碩億公司無法掌握管理該等訂單、又需背負若訂單出問題則客戶或廠商會與之產生爭議糾紛的風險，致生損害於碩億公司。二、案經碩億公司訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序方面㈠本院審判範圍被告鄭孝全、郭寶鳳就被訴如原判決附表編號4所示之背信罪嫌部分，經原審判決無罪後，檢察官僅就附表編號1至3被告鄭孝全有罪及被告郭寶鳳無罪部分提起上訴，就附表編號4部分未提起上訴而確定，有檢察官上訴書在卷（本院卷第41至43頁）可稽，是就原判決附表編號4部分已無罪確定，自非本院之審判範圍，合先敘明。㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、被告鄭孝全及其選任辯護人於本院準備程序中對本案之供述證據均表示同意作為證據（本院卷第89、90 頁），於本院審判程序時被告鄭孝全經本院合法傳喚無正當理由未到庭，而檢察官、其選任辯護人則均表示沒有意見等語（同上卷第213頁至第218頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由上訴人即被告鄭孝全雖於本院審判程序時經合法傳喚無正當理由未到庭，惟據其於本院準備程序時矢口否認有何背信犯行，辯稱：我知道碩億公司與翔業公司有處理客訴問題，但我沒有參與。翔業公司是我多年服務的客戶，下單只是要幫忙翔業公司排隊，無正式生產，後來跟白嘉琪之先生黃至成達成協議之後，才正式開始生產。告訴人應該知道，我後來有把原料的成本加一點利潤還給碩億公司云云。其選任辯護人則以：被告鄭孝全於發出染整單時，實際上並未開始生產，碩億公司當時也還沒有接翔業公司訂單，應無損害公司利潤的問題。原審所述因為訂單可能衍生糾紛，這部分是抽象危險，與背信罪發生損害於財產或利益之構成要件不符，被告鄭孝全已與碩億公司就系爭本案原料達成正式之買賣契約，其中包含原料成本及加計之利潤，基於沒收係為了填補被害人損害之立意，本件不應再行宣告沒收，為被告辯護云云。經查：㈠碩億公司營業項目為布品貿易，運作方式為客戶即成衣廠（本案中翔業公司即屬成衣廠）向碩億公司下訂單後，碩億公司向原料廠採購原料即紗，送到指定的織布廠（本案中家和公司、登禾公司為即屬織布廠），織布完成後再從織布廠直接送到染整廠（本案中祥豪公司、琨林公司即屬染整廠）染色，染色完成後由染整廠直接依客戶指示出貨（由碩億公司負責派車運送）。被告鄭孝全於102年年初在告訴人碩億公司擔任負責人，於103 年間改任業務及工務，負責向客人接單及追蹤生產進度，被告郭寶鳳與被告鄭孝全相識十餘年，其於103 年3 、4 月間方進入碩億公司擔任生管，負責以電腦將訂單建檔等文書行政處理、原料採購、核對客戶應付帳款、出貨時負責派車等，翔業公司為碩億公司客戶，向碩億公司下單後會由被告郭寶鳳按序號編定SY開頭的訂單號碼（即附表「訂單編號」欄所示之號碼），翔業公司亦會針對同張訂單開立編號（即附表「客戶單號」欄所示之號碼）；於103 年11月初時，碩億公司因先前與翔業公司之交易及扣款糾紛，碩億公司負責人白嘉琪遂通知包含被告2 人在內之員工暫停接翔業公司之新訂單，已接的舊訂單仍繼續施作，並於103 年11月11日至翔業公司討論前開交易及扣款糾紛。而如附表所示之訂單均由被告2 人經手承辦（以文件內容觀之，均係翔業公司向碩億公司採購貨品後，再以碩億公司名義向織布廠、染整廠下單製作），後被告2 人均於103 年11月離職等情，為被告2 人所自承，核與證人即告訴人碩億公司之法定代理人白嘉琪、黃至成、證人即祥豪公司員工李安儒、證人即翔業公司採購人員王淑敏證述相符，並有附表所示之書證、對話記錄、公司登記資料、存摺影本（臺灣桃園地方檢察署104年度他字第4393號卷第49至52、同前署他字第7235號卷第86頁）、甲乙織造股份有限公司108 年5 月16日函在卷（原審卷第91頁）可佐，上情首堪認定。㈡查附表編號2 、3 之下單日期均為103 年11月7 日，係碩億公司人員至翔業公司商討扣款及客訴之事前，然列印日期為同月14日，已在商討之事過後，附表編號1 之下單日及列印日雖均為103 年11月12日，然該張訂單上註明係SY103-095/F3702 之追加單，而SY103-095/F3702 係翔業公司103 年10月27日向碩億公司所訂購一情，有翔業公司該張訂購單在卷（同前署106年度偵字第1755號卷第18頁）可佐，再佐以碩億公司於103 年11月初起僅暫停接翔業公司新訂單，然舊訂單仍會施作完畢之情形（故舊訂單的追加亦應在雙方同意繼續施作的範圍內），此部分經核與證人即翔業公司採購人員王淑敏於原審證稱：案發時我任職於翔業公司，負責聯絡布廠等廠商，我會與碩億公司的被告鄭孝全（即小鄭）與郭寶鳳（即郭小姐）接觸，偶爾也會跟白嘉琪接觸，103 年11月是因有客人客訴碩億公司，我就請碩億公司來談客訴之事、並沒有核對訂單，印象中沒有討論或追蹤翔業公司對碩億公司下的訂單的進度，此時我才知道碩億公司的負責人是白嘉琪，在此前我一直以為老闆是被告鄭孝全，做生意一陣子後我才知道白嘉琪，當時以為她只是業務或業務助理，因訂單太多了，附表編號1至3 的訂單我沒有印象了，就是因為客訴的事，碩億公司的老闆娘就叫被告鄭孝全不要做了（實際時間我不確定），被告鄭孝全也沒有講過他要離職了，所以要翔業公司不要下單給碩億公司而把單給他做，這也不是被告鄭孝全自己說了算，客訴的事發生後，因碩億公司不賠償，所以我們就沒有繼續合作，碩億公司也不想合作，不過已經下的訂單，因為有一些碩億公司已經準備好的胚布我們還是會用完等語（原審卷二第70至78頁）相符，可認翔業公司是與碩億公司下訂單，並無下單給被告鄭孝全個人的狀況。又證人白嘉琪、黃至成亦於原審證稱：附表編號1 至3 這3張訂單我都沒有看過，公司完全沒有接觸到，因為被告2 人沒有告知公司他們有接這3 張訂單，我們一直到該3 張訂單的貨品已經加工到最後一關（即染整），將要出貨時才發覺這件事，是在被告2 人於103 年11月底離職後，碩億公司發通知告知往來公司說被告鄭孝全已經不在碩億公司任職，祥豪公司收到後才問說這3 張訂單到底算誰的，黃至成去找了李安儒才知道有這3 張訂單等語（原審卷二第28至57頁），被告鄭孝全於原審曾一度供稱「我是接了單之後，才跟負責人白小姐的先生黃至成說我要用碩億的原料，去染整廠加工之後出貨給翔業，原料部分我再付錢給他，當時黃先生有答應，且染整廠的錢也是我付的」等語（原審卷一第42頁），既是「接單後」始取得黃至成同意，可認被告鄭孝全於「接單時」根本未獲碩億公司或黃至成、白嘉琪等人之同意，亦徵證人白嘉琪、黃至成上揭所證：於祥豪公司通知碩億公司釐清訂單歸屬時方知有附表編號1 至3 這3 張訂單等情堪認屬實。㈢再查被告郭寶鳳於偵查、原審自陳：當時我已經快離職（我忘記是碩億公司請我離職之前還是之後），被告鄭孝全請我幫他開附表編號1a、2a、3a的單子，我就開好拿給被告鄭孝全，我只有開單而已並沒有傳真給加工工廠，但我們開訂單一般都是開完後讓鄭孝全簽名，然後我們才會傳真給工廠，工廠收到後會回傳給我，內容是工廠預訂完工的交期、單價，我收到後會夾在公司的卷宗裡，會影印一份給白嘉琪，如果沒問題就生產，但這三張訂單我只有開單而已，我沒有傳真給工廠等語（前揭他字第7235號卷第60至66頁，原審審易卷第23至26頁）。核與被告鄭孝全於原審自陳：附表編號1a、2a、3a的碩億公司染整單是我請被告郭寶鳳幫我打的，因為我比較不會用電腦，我沒有向被告郭寶鳳說這是我自己要做的單子，一般下單流程是被告郭寶鳳打完單之後會先拿給我簽名，然後被告郭寶鳳再傳真給工廠，但這3 張她打完後就拿給我後我並沒有交還給她讓她傳真等語（原審卷一第41至44頁）一致，可見被告鄭孝全並未告知被告郭寶鳳此為其「個人」之訂單，使被告郭寶鳳在不知情狀況下以碩億公司格式輸入資訊印出該等染整單甚明。㈣又觀證人即祥豪公司員工李安儒於原審證稱：我在祥豪公司任職，負責接訂單，案發時碩億公司會傳真訂單（上面會有碩億公司的生管簽名，我接到時確認可以接單加工後就會在上面簽名）或由他們的生管通知我們去哪個地方取胚布回來讓我們加工、並指定要出貨去哪裡，貨品會經由各個加工廠依次加工，我們祥豪公司是屬於最後一站，會由上一站的加工廠將胚布交給我們（原則由我們派車去載，若我們沒有車，碩億公司會派車給我們），所以我們只是代為加工而非保管該批貨品，我們按碩億公司指示施做，到了月底就送帳單給碩億公司，我是先認識被告鄭孝全，是他過來找我，我們與碩億公司才開始有業務往來，被告郭寶鳳則是我來法院出庭時才第一次見到她，黃至成除了審理時在法庭上看到外，還有一次是我們開始接碩億公司訂單約1 個多月後，他和被告鄭孝全及我不認識的一位小姐來我們公司工廠與我切割釐清一些事情，這是因為我們收到碩億公司傳真一張表示被告鄭孝全在外行為與他們無關的聲明稿，好像是在做私單，我本來以為碩億公司負責人就是被告鄭孝全，收到傳真我覺得很驚訝，我就趕快打電話給傳真過來的那個人，要他過來確認看哪些訂單可以繼續做，我不知道被告鄭孝全與黃至成間是否有買原料施作的事情，可能他們在談此事時我不在場，因為我只是要求他們把訂單切割確認好看哪張是碩億公司的單、哪張是被告鄭孝全個人的單，然後簽名好交給我即可，因我是接單的人，要對老闆負責，碩億公司既然有財務業務上的摩擦，我覺得他們自己趕快釐清是誰的單，我們做加工都OK，只要錢有給我們就好了，只是看我們要跟碩億公司還是跟被告鄭孝全請款，該退給他們的訂單我們就退給他們，我們就不加工，切割釐清後的結論確實是有幾張訂單是被告鄭孝全要負責的，但具體哪幾張是屬於被告鄭孝全的單，我已經沒有印象了，因是黃至成與被告鄭孝全自己去切割的，是否有包含附表編號1 至3 的這3 張訂單我也已經不記得了，因為我們做了很多碩億公司的單，有成品、半成品、未加工和未開始動工的，我記不起來附表編號1 至3 的這3 張訂單是否是被告鄭孝全親自拿過來的，但就算是他親自拿給我的，因這格式與其他碩億公司給我們的訂單一模一樣，我也會覺得可能是他剛好在外面跑外務就順便拿過來，不會覺得奇怪，但上面寫的「此單非碩億的單，黃至成」應該就是在切割時把這些訂單拿出來看是屬於被告鄭孝全的還是黃至成的，在切割之前，我們認為這些單都是碩億公司的而不是被告鄭孝全或其他個人的，我們只認公司行號，所有訂單上一定有碩億公司的抬頭我們才會去做，切割之後除了已經接的訂單要完成外，我就沒有與碩億公司有業務往來了，因為我覺得碩億公司有問題，我不敢繼續接觸，我想說既然碩億公司發生這些問題，被告鄭孝全應該會離職，我就沒有繼續跟被告鄭孝全接觸了，後來被告鄭孝全有用他個人名義與我們祥豪公司做生意，我就叫他去找我們老闆娘不要找我等語（原審卷二第78至83頁），顯見被告鄭孝全擔任碩億公司業務，平常為碩億公司接單時亦請被告郭寶鳳以相同方式輸入資訊印出染整單，被告鄭孝全自知若未告知被告郭寶鳳「個人」訂單之資訊，必會產生以碩億公司為抬頭、使人見之即認此為碩億公司訂單資訊的書面，被告鄭孝全於處理該3 張訂單時並未告知加工廠商係其個人單，而是刻意以碩億公司名義與加工廠商交易，使加工廠商均認為是碩億公司委請其等加工或出布甚明（加工廠商雖陷於錯誤，然據證人李安儒所言，只要有人願意付款、負責即可、其並不在乎是被告鄭孝全或碩億公司的訂單，此與一般加工者目的係在賺取加工費用之情形相符，故尚無證據足認加工廠商是否「因而」交付胚布等財物或使被告鄭孝全受有加工等利益，而難論以詐欺取財或得利罪，併此敘明），被告鄭孝全具隱瞞該情使他人誤認而為加工、輸入訂單等相關行為之認知及意欲亦可認定。被告鄭孝全長期負責翔業公司之業務，其認翔業公司與碩億公司因異常扣款、客訴之事以後應該無法繼續合作、自己也快要自碩億公司離職，為使自己接下該筆訂單以獲得利潤並維持其與翔業公司之業務往來、吃下翔業公司之後的訂單（事實上被告鄭孝全離職後於103 年12月間即立即創設業務性質相同之隆賀公司，並以隆賀公司名義繼續與翔業公司往來），故刻意向碩億公司隱瞞這3 張訂單以便其私下承作、對外仍以碩億公司名義聯絡各加工廠、使用織廠為碩億公司預備之胚布，再事後將加工款項付清並向翔業公司收取價金，顯係為自己利益，違背其身為碩億公司業務應盡之任務，並利用碩億公司之下游資源，而有害於碩億公司之財產及利益。被告鄭孝全辯稱其與白嘉琪之先生黃至成達成協議之後，才正式開始生產云云，顯係事後卸責之詞，辯護人辯稱未致生損害於公司云云，均不足為被告鄭孝全有利之認定。㈤至被告鄭孝全雖提出其成立之隆賀公司與碩億公司於104 年1 月28日布品買賣契約為證（前揭他字第7235號卷第87頁），惟其於偵查中自陳：附表編號1a、2a、3a此三筆訂單後來這是我自己做，我已經要離開，我在104 年3 月2 日有付所用胚布的錢給碩億公司。11月初時碩億已經叫我要離開，我主張太臨時，我要做到月底，這三筆訂單當初是翔業公司下給碩億公司，但是翔業公司是針對我，所以後來我轉給自己做，我有付錢也有跟碩億公司法定代理人白嘉琪的先生（按即黃至成）說，當時他們有同意。因為當初我人還在碩億公司上班，可是在103 年9 、10月間因翔業公司跟碩億公司之間有扣款異常的事情，所以在103 年10月底、11月初碩億公司說暫停接翔業公司的訂單。我是接了後才被通知暫停接單，但是我要對翔業公司負責，所以我才把單轉給自己做。翔業公司不是下單給我，因為當初我還在碩億。我承認當時沒有經過碩億同意，但是在11月中已經講好我做到11月底，碩億自己在103 年12月5 日有去翔豪公司說那3筆訂單不是碩億的，之後我公司成立後，我才補買賣契約云云（同上卷第60至66、82至83頁）。而證人黃至成於原審證稱：我發現這3 張訂單後就問被告鄭孝全為何他說不是碩億公司的訂單卻用碩億公司的抬頭，且訂單的時間點還是在他在職的時候，被告鄭孝全就說他開的公司成立後會付使用胚布的錢給碩億公司，等於被告鄭孝全說要跟碩億公司買胚布，但因被告鄭孝全說他也需要用錢，所以價金就是在成本上加上一點費用，並沒有收到跟向翔業公司收的同樣高的費用等語（原審卷二第46至57頁），對照證人黃至成與被告鄭孝全前開所言，足認被告鄭孝全係事後才以「這是個人訂單」、「向碩億公司買胚布」等方式並補作買賣契約欲安撫碩億公司負責人白嘉琪及其先生黃至成使其等不再就此事追究，被告鄭孝全始終坦認斯時其仍在碩億公司擔任業務，故其案發時有為碩億公司處理事務之權而構成背信罪甚明，其嗣後所辯顯為飾卸之詞，無足為採，而本件尚無證據證明被告鄭孝全自始即有使碩億公司負擔加工或胚布費用之犯意，無法認定其對碩億公司構成詐欺取財或得利罪，亦附此敘明。㈥至公訴意旨認被告鄭孝全就前開部分涉犯業務侵占罪嫌云云，惟按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。證人白嘉琪雖主張原料的所有權是屬於碩億公司，惟其於偵查中自陳：我們都是有接到訂單才會去採購原料等語（前揭他字第7235號卷第47頁），再佐以首揭碩億公司產銷流程，可知碩億公司僅是付錢請各站加工廠依次加工並出貨，均是各加工廠於加工期間保管碩億公司所訂購之貨品及胚布等原料，即有實際管領力的是各加工廠，碩億公司對其僅有請求符合契約要求貨品之「請求權」，碩億公司是否對該等貨品有「所有權」尚有疑問，何況被告2 人自始至終均不會實際持有該等貨品，自無構成業務侵占罪之可能。又公訴意旨雖認被告2 人係侵占「翔業公司所交付的該3 筆訂單的價金」，惟此3 筆訂單碩億公司全然不知情，難認碩億公司已與翔業公司就此3 筆訂單達成接單合意而有收受價金之權，亦難認被告2 人侵占碩億公司應收之價金，併此敘明。㈦綜上，本件事證明確，被告鄭孝全背信犯行應堪認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠按刑法上背信罪所指為他人處理事務，在性質上應限於具有相當責任性之事務，而且行為人在處理上有權作成決定，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。查被告鄭孝全案發時為碩億公司業務，自有為碩億公司其處理業務之權，且有為碩億公司利益據實管理訂單、將訂單內容報告碩億公司之義務，而被告鄭孝全為圖訂單利益及確保嗣後其與翔業公司之業務通路，對外虛以碩億公司名義承接訂單及施作，對內又向碩億公司隱瞞該3 筆訂單，使碩億公司無法掌握管理該等訂單、又需背負若訂單出問題則客戶或廠商會與之產生爭議糾紛的風險，被告鄭孝全顯意圖為自己不法之利益，違背職務而損害碩億公司，應堪認定。核被告鄭孝全所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。起訴書雖認被告鄭孝全此部分所為係涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，然被告鄭孝全所為不構成侵占罪嫌，已如前述，惟本於社會基礎事實同一，且本院審理時已告知被告鄭孝全可能涉犯背信罪，對被告防禦權之行使並無影響，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。㈡被告鄭孝全於密接時間、以相同手法操作附表編號1 至3 訂單，係違背同一義務、侵害碩億公司之利益，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續實施，屬接續犯，應僅論以一個背信罪。乙、無罪部分一、公訴意旨另以：被告鄭孝全基於業務侵占犯意（此部分經本院認定僅構成背信罪而不成立業務侵占罪，已如前述）請被告郭寶鳳協助製作該等訂單，而被告郭寶鳳雖前已聽聞碩億公司當時已不接翔業公司之下單，且翔業公司一般下單流程係直接傳真訂單至碩億公司，而不可能由被告鄭孝全私下請其協助開單，是被告鄭孝全私自要求其協助以碩億公司名義開單，該訂單是否為碩億公司承作已顯屬可疑，即不應同意，竟意圖為他人不法之所有，與被告鄭孝全基於業務侵占之犯意聯絡，當即應允並協助開立上開3 筆訂單後蓋章用印，嗣被告鄭孝全即使用碩億公司原料生產出貨給翔業公司，並在取得翔業公司交付之貨款後未將貨款繳回公司，將上開3筆訂單價金侵占入己。因認被告郭寶鳳所為構成刑法第336條第2 項之業務侵占罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）；又按告訴人之告訴或告發人之告發，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，不得僅憑其片面指述，遽入人罪（最高法院99年度台上字第3782號判決參照）。三、被告郭寶鳳於原審及本院審理時堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：我只是負責打單，打單當時還沒有實際生產。我只是負責基層工作，業務之間或是高層決策都沒有人跟我說等語，經查：如附表編號1至3所示之訂單，該等文書上雖蓋印有被告郭寶鳳之職章，然被告郭寶鳳職司者為生產管理，依業務即鄭孝全等人之指示輸入訂單，其本身並無為碩億公司承接訂單之權，此業具被告2 人所自承（原審卷一第42頁正反面），並為證人白嘉琪、黃至成證述（原審卷二第29、46頁）在卷，可見被告郭寶鳳之工作僅是為單純文書處理製單，而無為碩億公司處理業務之權，已與背信罪之構成要件不符。又被告郭寶鳳並未將附表編號1a、2a、3a之染整單或其他文書交付加工廠商施作該3 張訂單，卷內又無其他證據證明被告郭寶鳳於案發時即知悉被告鄭孝全上揭偽以碩億公司名義及廠商、原料私做訂單之事，且就暫停接單之事，被告郭寶鳳顯非碩億公司之管理階層或股東（被告鄭孝全、白嘉琪等人為股東），對公司經營策略自無決定之權，其又非扣款爭議之相關當事人，自難認其對翔業公司與碩億公司訂單如何處理、是否是要正式開始施作的訂單、或僅是預印訂單存底或留待日後討論修改等情亦屬知情，無法認定被告郭寶鳳就附表編號1 至3 之訂單與被告鄭孝全就背信罪具犯意聯絡及行為分擔，而構成背信罪之共同正犯。另被告郭寶鳳亦不構成檢察官所起訴之業務侵占罪一節，理由亦已見前述。四、綜上，依檢察官所舉證據不能證明被告郭寶鳳就附表編號1 至3之訂單與被告鄭孝全共同犯有業務侵占之犯行，此外本院復查無其他積極證據足資證明被告郭寶鳳確有公訴意旨所指之上揭犯行，本件核屬不能證明被告郭寶鳳犯罪，揆諸首揭說明，應就被告郭寶鳳部分為無罪之諭知。丙、本院之判斷一、上訴駁回部分㈠原審認被告鄭孝全就附表編號1至3部分係犯背信罪，犯罪事證明確，依刑法第342條第1項之規定，以行為人責任為基礎，審酌被告鄭孝全本為碩億公司業務，自應秉持碩億公司對外招攬業務策略，為碩億公司之利益為之，然其非但未如此，反將翔業公司所下給碩億公司的訂單私下承作而不予碩億公司知悉，對外又以碩億公司名義聯繫加工廠、使用碩億公司之慣有訂單格式、廠商及原料以求獲得該等訂單之利潤及嗣後其個人所成立之公司與翔業公司合作之機會，所為已有不該，事後僅圖息事寧人，未見其對告訴人有絲毫道歉悔過之意，更一再變更說詞，欲將其為求息事寧人所簽之買賣契約粉飾為「一開始已與黃至成等人談妥」，其犯後態度自屬不佳，兼衡以被告鄭孝全之素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告鄭孝全上訴意旨，仍執前詞，否認有背信之犯行云云，委無足採，應予駁回。㈡又原審審理結果，認無積極證據足資證明被告郭寶鳳有如附表編號1至3所指之業務侵占犯行，而為被告郭寶鳳無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：附表編號1、2、3之訂單上確蓋印有被告郭寶鳳之職章乙節，為原審判決所認定，復為被告郭寶鳳所不爭，且被告郭寶鳳就此亦於偵查中自承前揭訂單係受被告鄭孝全委託所開立，其早於開立該等訂單前之103年8、9月間即接獲碩億公司代表人指示不要再接翔業公司訂單，而本件被告鄭孝全私下委託其開立有關翔業公司訂單之模式亦與往常直接傳真訂單至碩億公司下單之流程迥異，甚至被告鄭孝全在委託被告郭寶鳳開立本案訂單當下即已明白表示其並非以碩億公司名義接單，而被告郭寶鳳聞此即已知悉被告鄭孝全以自己名義私下接單，綜上諸情以觀，在在足徵被告郭寶鳳斯時主觀上確已明白知悉本案訂單並非由碩億公司而係由被告鄭孝全私人所承接，惟被告郭寶鳳卻仍逕自協助開單予之，使被告鄭孝全得以遂行本件背信犯行，顯見被告郭寶鳳就本案訂單造成碩億公司損害所構成之背信犯行中，實與被告鄭孝全存有犯意聯絡及行為分擔，縱被告郭寶鳳本身並無掌握為碩億公司處理業務之權限，依刑法第31條規定及共同正犯交互歸責原則，於此亦應成立背信罪，要與其在碩億公司負責之職務或是否為管理階層或股東等情無涉。原判決為被告郭寶鳳無涉前開犯行無罪諭知，實屬未洽云云。惟本院衡酌公訴意旨認被告郭寶鳳所涉業務侵占等犯行，除被告郭寶鳳個人之自白外，並無其他積極之證據可以佐證被告郭寶鳳與被告鄭孝全具犯意聯絡及行為分擔，自不足以證明被告涉有共同業務侵占等犯行。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告郭寶鳳並無共同業務侵占等犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，檢察官所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以檢察官前揭推測之詞，而為不利被告郭寶鳳之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴意旨指摘原判決就被告郭寶鳳部分無罪諭知為不當，及被告鄭孝全就上開有罪部分，係與被告郭寶鳳共犯，原判決未諭以背信罪之共同正犯云云，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，難認可採，故其上訴為無理由，亦應予以駁回。二、撤銷改判部分㈠按刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時（如前述駁回上訴部分所述），單獨就原判決關於違法諭知沒收部分逕行撤銷。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法38條之1第1項前段、第3 項、第38條之2 第4項定有明文。㈡經查，被告鄭孝全就附表編號1 、2 部分，自翔業公司取得之價金為新臺幣（下同）17萬3,264元（該布品每公斤183元乘以實際出貨數量為946.8 公斤後四捨五入），附表編號3部分則為2萬8,860 元（該布品每公斤為185 元乘以實際出貨數量為156 公斤）等情，除附表1 至3 所示文件外，亦有採購訂單、結算表等在卷（前揭偵字第1755號卷第18、19、23 頁）可稽，故被告鄭孝全本件犯罪所得共計20萬2,124 元。惟就此部分之犯罪所得，被告鄭孝全於本院供陳：我後來有把原料的成本加一點利潤還給碩億公司等語，此亦經告訴人之法定代理人白嘉琪所肯認（本院卷第92、93頁），參照雙方於104年1月28日所訂立之買賣契約，可知被告鄭孝全已將11萬4,301元給付予告訴人，是依前開規定及說明，本案就被告鄭孝全犯罪所得已返還之部分（即11萬4,301元）不得再諭知沒收或追徵其犯罪所得，原審就此部分未予審酌，仍就被告犯罪所得20萬2,124元之部分為沒收及追徵價額之諭知，容有未洽，是此部分既有可議之處，自應由本院就原判決關於諭知沒收部分予以撤銷改判，並就被告鄭孝全未扣案之犯罪所得共計8萬7,823元（計算式＝202,124-114,301 ＝87,823），併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、被告鄭孝全經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官陳師敏提起公訴，檢察官盧奕勲提起上訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中華民國 109 年 2 月 27 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官雷淑雯法官許文章以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官范家瑜中華民國 109 年 2 月 27 日附表編號訂單編號書證（頁數出處，均為他4393卷）內容 1 a SY103-099 碩億公司染整單（第9頁）客戶單號：F-3702下單日期：103.11.12列印日期：103.11.12左下方「事項：此單為SY103-095/F3702追加單」下方手寫「此單非碩億的單」，生管郭寶鳳的章遭手寫畫叉，上方碩億公司之電話、傳真及統一編號遭手寫劃除 b 家和針織公司000328出布明細表（第10頁）右上角記載日期為「103年11月25日」，下方手寫「11/25鄭」 c 祥豪針織品股份有限公司T14C0050出貨明細表（第11頁）列印日期「14.12.0 （最後一個數字未印到」 2 a SY103-100 碩億公司染整單（第12頁）客戶單號：F-3703下單日期：103.11.07列印日期：103.11.14下方手寫「此單非碩億的單黃至成12/5」，生管郭寶鳳的章遭手寫畫叉，上方碩億公司之電話、傳真及統一編號遭手寫劃除 b 家和針織公司000329出布明細表（第13頁）右上角記載日期為「103年11月25日」，下方手寫「11/25鄭」 c 祥豪針織品股份有限公司T14C0052、T14C0053出貨明細表（第14、15頁）列印日期「14.12.05」 3 a SY103-101 碩億公司染整單（第16頁）客戶單號：F-3706下單日期：103.11.07列印日期：103.11.14下方手寫「此單非碩億的貨單」，生管郭寶鳳的章遭手寫畫叉，上方碩億公司之電話、傳真及統一編號遭手寫劃除 b 登禾針織公司001895胚布出貨明細表（第17頁）右上角記載日期為「103年11月25日」、中間手寫「鄭11/25」 c 祥豪針織品股份有限公司T14C0051出貨明細表（第18頁）列印日期「14.12.05」

臺灣高等法院108年度上易字第2430號

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