臺灣高等法院108年度上易字第469號

• 裁判案由: 詐欺
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 28 日
• 當事人: 謝俊彥

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第469號上　訴　人
即　被　告　謝俊彥

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度易字第313 號，中華民國107 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106 年度調偵字第106 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159 條之5 規定甚明。又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查被告謝俊彥於原審審理時，就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，裁定改行簡式審判程序，則依刑事訴訟法第273 條之2 規定，原審所為證據之調查，原即不受同法第159 條第1 項規定之限制，且被告於原審審理時就上開證據亦均表示無意見而未予爭執，嗣於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見，經本院審酌該等證據之作成情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告謝俊彥係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，判處有期徒刑1 年8
月，並就未扣案之犯罪所得新臺幣166 萬5,409 元諭知沒收及追徵。經核認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、上訴駁回之理由
㈠被告上訴意旨略以：被告之前未能與告訴人蘇金鳳和解，實因被告個人因素無法籌足和解金額，誠屬無奈，並非被告有意拖欠。近期因與母親商議，已將祖宅出售完成，故已籌足現金願交付告訴人，以賠償被告積欠之款項。被告當庭可交付賠償金以求和解，爰請從輕量刑云云。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明：被告前因偽造有價證券等案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴緝字第189 號判決判處有期徒刑3 年4 月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2961號判決判處有期徒刑6 月確定；復因詐欺、偽造文書等案件，經本院以96年度上訴字第862 號判決分別判處有期徒刑4 年、6 月、8 月，應執行有期徒刑5 年，並經最高法院以96年度台上字第4289號判決駁回上訴確定；上開各罪刑嗣經本院以96年度聲減字第3818號裁定就部分減刑後，合併定應執行刑為有期徒刑8 年確定，並於101 年12月13日縮短刑期假釋出監，於102 年4 月11日假釋期滿（本件不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可查，本件被告於假釋期間之102 年1 、2 月間竟再犯下本案，可見其並未因先前類似案件（前開偽造有價證券、詐欺、偽造文書等各案所涉之犯罪行為均係以不實方式為其犯罪方法）經法院論罪科刑之教訓，而有所警惕，竟於假釋期間內隨即謀劃本案，詐害本件告訴人之金額又逾百萬元之鉅，足認被告對社會之危害性並未因先前矯正而有所改變，遑論被告除本案外，迄原審審理期間，尚因多次犯詐欺罪，分別經⑴臺灣新北地方法院以106 年度易字第1179號判決判處有期徒刑8 月，上訴後由本院於107 年10月31日以107 年度上易字第1185號駁回上訴而確定，⑵臺灣桃園地方法院以105 年度易字第321 號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院於107 年5 月24日以106 年度上易字第2543號判決駁回上訴而確定，有上揭前案紀錄表在卷可查，是益見被告處心積慮詐害他人財物之惡劣行徑，並未因其曾經遭查獲而有所遷改，其犯前素行已屬不善，犯後更不知醒悟，再三以身試法，屢屢使用詐術獵取財物，所為至為惡劣；又衡酌本件告訴人遭詐害之金額及被告屢屢宣稱要賠償告訴人，然始終僅止於白紙空言，未見其果有具體之作為，並因而造成告訴人多次前來檢察署、法院等機關之勞費，益徵被告所謂賠償云云，不過係拖延訴訟之詐術而已，難認其於當中有任何善意或悔過之心可言，另審酌被告於警詢時自承教育程度為國中、職業工、家庭經濟狀況小康等一切情狀，酌情量處前開罪刑等語，顯已斟酌刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何不當或違法。至被告雖上訴陳稱願當庭交付賠償金以求與告訴人和解，請求從輕量刑云云，然經本院先後傳喚被告到庭，被告無正當理由，於本院準備程序期日及審判期日俱未到庭，足見其實無賠償告訴人之誠意可言，是其空言欲賠償告訴人以求和解云云，並執此作為上訴理由，無非僅係藉此拖延訴訟之詞，要無足取。
㈢準此，被告上訴陳稱願與告訴人和解，請求撤銷原判決而從輕量刑，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，有其個人戶籍資料查詢結果、本院入出監檢列表及送達證書等件在卷足憑（本院卷第44、50、51、60至62頁），爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第371 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀
法 官 陳信旗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 董佳貞
中 華 民 國 108 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339 條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
.......................................................
（附件）
臺灣基隆地方法院刑事判決 107年度易字第313號公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 謝俊彥 男 55歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住新北市○○區○○路00號
居基隆市○○區○○街000號2樓(送達地
址)
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（106 年度調偵字第106 號），嗣被告於本院準備程序進行中先就被訴事實為有罪之陳述，本院告知被告簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：主 文
謝俊彥犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰陸拾陸萬伍仟肆佰零玖元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝俊彥於民國101 年12月間透過網路結識蘇金鳳後，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向蘇金鳳佯稱係巨富實業有限公司（下稱巨富公司）之總監，因在外投資IC產業需籌資金投資、也需購買黃金贈送客戶，須向蘇金鳳借款，蘇金鳳因之陷於錯誤，自102 年1 月間某日起至同年2 月底某日止，在新北市新店區蘇金鳳任職之辦公室附近的星巴克咖啡店內等處，陸續交付多筆現金予謝俊彥，謝俊彥則交付多張往來客戶簽發之支票以取信於蘇金鳳，蘇金鳳另以信用卡付款之方式，幫謝俊彥支付購買黃金等費用，詎上開謝俊彥交付之支票屆期經提示均不獲付款，信用卡帳單到期時經蘇金鳳催促謝俊彥亦不付款，蘇金鳳乃將遭退票之支票退還予謝俊彥，謝俊彥則於102 年3 月29日、4 月5 日分別交付金額各為新臺幣（下同）160 萬元、440 萬元之支票予蘇金鳳作為擔保，然該2 張支票於屆期經蘇金鳳先後提示仍不獲付款，謝俊彥更失去聯絡，蘇金鳳始知受騙，而總計受有166 萬5,409 元之損害。
二、案經蘇金鳳訴由臺灣新北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案被告謝俊彥所犯詐欺案件，並非法定刑為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪，亦非高等法院管轄第一審之案件，而被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2
規定，不受同法第159 條第1 項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據，亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，併此敘明。
二、訊據被告就上開犯罪事實於本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人蘇金鳳、證人即巨富實業有限公司董事黃源璋、證人賴盈蕙等人之證述均大致相符，並有經濟部商業司公司資料查詢公司基本資料－巨富實業有限公司、財團法人金融聯合徵信中心公司董監事及經理人名單－巨富實業有限公司、支票暨退票理由單影本（戶名：銀發科技有限公司，票面金額440 萬元）、支票暨退票理由單影本（戶名：鑫兆興業有限公司，票面金額160 萬元）、告訴人與被告於102 年2
月至7 月間使用即時通訊軟體「LINE」之聊天紀錄列印資料、國泰世華銀行信用卡對帳單（電子版）影本、客戶消費明細、中國信託商業銀行信用卡繳款通知（含消費暨收費摘要表）影本、台新銀行信用卡帳單影本、新光銀行信用卡繳款通知書影本、台灣大哥大補印通話明細暨繳費收迄單影本、台灣大哥大電信費帳單等證據在卷可按，足認被告前揭不利於己之任意性自白與事實相符，堪採信為證據。故本件事證已臻明確，被告被訴犯行洵足認定，應依法論科。
三、論罪科刑暨沒收：
㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查本件被告於102 年1 、2 月間行為後，刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日即同年月20日起生效。修正前刑法第339
條第1 項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」（罰金部分則依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高為30倍，易言之，即新臺幣3 萬元），修正後刑法第339 條第1 項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第339 條第1 項之法定本刑原為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金」，修正後則規定「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339 條第1 項之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，就此部分自應適用修正前刑法第339 條第1 項之規定，合先敘明。
⒉又以被告上開行為後，刑法於104 年12月30日修正公布有關沒收之規定，並自105 年7 月1 日起施行，沒收新制認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法（刑法第2 條第2 項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3 第1 項規定參照），故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收之規定，不生新舊法比較之問題，附此敘明。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又按刑法上之接續犯，乃係數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）；被告於102 年1 月間至2 月間，密接之時間內，以相同之詐術向同一被害人詐取財物之同一財產法益，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，構成接續犯，應論以一罪即為已足，一併敘明。
㈢爰審酌被告前因偽造有價證券等案件，經臺灣新北地方法院以93年度訴緝字第189 號判決處有期徒刑3 年4 月確定；又因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以93年度簡字第2961號判決處有期徒刑6 月（另併科罰金）確定；復因詐欺、偽造文書等案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第862 號判決分別處有期徒刑4 年、6 月、8 月，應執行有期徒刑5 年，並經最高法院以96年度台上字第4289號判決駁回上訴確定；上開各罪刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第3818號裁定就部分減刑後，合併定應執行刑為有期徒刑8 年（另併科罰金）確定，並於101 年12月13日縮短刑期假釋出監，於102
年4 月11日假釋期滿（不構成累犯），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本件被告於假釋期間之102 年1 、2 月間竟再犯下本案，可見其並未因先前類似案件（前開偽造有價證券、詐欺、偽造文書等各案所涉之犯罪行為均係以不實方式為其犯罪方法）經法院論罪科刑之教訓，而有所警惕，竟於假釋期間內隨即謀劃本案，詐害本件告訴人之金額又逾百萬元之鉅，足認被告對社會之危害性並未因先前之矯正而有所改變，遑論被告除本案外，迄本院審理期間，尚因多次犯詐欺罪，分別經⑴臺灣新北地方法院以106 年度易字第1179號判決判處有期徒刑8 月，上訴後由臺灣高等法院於107 年10月31日以107 年度上易字第1185號駁回上訴而確定，⑵臺灣桃園地方法院以105 年度易字第321 號判決判處有期徒刑10月，上訴後經臺灣高等法院於107 年5 月24日以106 年度上易字第2543號判決駁回上訴而確定，有其上揭前案紀錄表在卷可查，是益見被告處心積慮詐害他人財物之惡劣行徑，並未因其曾經遭查獲而有所遷改，其犯前之素行已屬不善，犯後更不知醒悟，再三以身試法，屢屢使用詐術獵取財物，所為至為惡劣；又衡酌本件告訴人遭詐害之金額，及被告屢屢宣稱要賠償告訴人，然始終僅止於白紙空言，未見其果有具體之作為，並因而造成告訴人多次前來檢察署、法院等機關之勞費，益徵被告所謂賠償等語，不過係拖延訴訟之詐術而已，難認其於其中有任何善意或悔過之心可言，另審酌被告於警詢時自承教育程度為國中、職業工、家庭經濟狀況小康（見臺灣基隆地方檢察署105 年度偵緝字第56號卷第4 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣沒收部分：
按修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，本件被告自告訴人詐取之財物合計166 萬5409元，為其犯罪所得之財物，且尚未賠償被告，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第273 條之1
第1 項、第284 條之1 ，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第339 條第1 項（修正前）、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴，檢察官林婉儀到庭執行職務
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日刑事第二庭 法 官 李謀榮