108年度上訴字第1023號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：108 年 07 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1023號上　訴　人即　被　告　王倩儀選任辯護人　邱奕澄律師（法律扶助律師）鄧智勇律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第178號，中華民國108年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1909號、107年度偵緝字第154號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。王倩儀非公務員與公務員共同利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑參年陸月，褫奪公權貳年。事實一、王倩儀為王淳長（已歿，所涉違反貪污治罪條例案件部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）之女，王淳長為桃園縣議會（民國103年12月25日改制為桃園市議會，下稱桃園縣議會）第17屆議員，任期自99年3月1日起至103 年12月25日止，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例（下稱補助條例）第6條規定：「直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣（下同）24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」，且明知桃園縣議會為因應內政部98年6月30日內授中民字第0980722088號令：「補助條例第6條規定，關於地方民意代表助理補助費之核銷方式，應由議員提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶。」，因而要求每位議員須填具「桃園縣議會第17屆議員服務處遴用助理人員名冊（表）」，載明公費助理之年籍資料、遴用日期、金額及撥款帳戶（或檢附存摺影本），再提報予議會，俾由議會將助理補助費直接撥付至助理本人帳戶。王倩儀與王淳長均明知依上開規定公費助理補助費係由議會編列預算直接撥款至各公費助理帳戶，非屬議員薪資之一部分，亦非對於議員個人之實質補貼，依法應實質核銷，其等明知王淳長並無聘用林惠婷、黃秋晴擔任助理，林惠婷、黃秋晴亦未實際提供勞務從事助理工作，竟共同基於利用職務上之機會以詐術使人將本人之物交付及使公務員登載不實之犯意聯絡，由王倩儀負責取得各該名義人證件資料，並填寫聘書、領取款項，而於附表編號1、2所示之時間，取得如附表編號1、2所示林惠婷、黃秋晴2人（下稱林惠婷等2人）之同意並在聘書上簽名，及索得林惠婷等2人在臺灣銀行開立之帳戶存摺、印章、提款卡及密碼後，出具聘書等文書，向桃園縣議會申請補助助理費用及領取春節慰勞金，致使不知情之桃園縣議會承辦職員依上開文書為形式審查後陷於錯誤，以附表編號1、2所示桃園縣議會核發之助理補助費欄數額為王淳長聘用林惠婷、黃秋晴擔任公費助理之實際支出，而按月接續將上開不實事項登載於職務上所掌之每月份議員公費助理撥付清冊、議員公費助理人員春節慰勞金名冊等公文書上後，將林惠婷等2人之薪資及春節慰勞金如數分別撥付至如附表編號1、2所示之帳戶，致生損害於桃園縣議會對補助議員遴用助理費用管理、會計審計之正確性，桃園縣議會因而將如附表編號1、2桃園縣議會核發之助理補助費欄所示之款項（含助理薪資及助理春節慰勞金）分別撥入如附表編號1、2所示之帳戶，王倩儀與王淳長即共同以此方式詐領如附表編號1、2所示之林惠婷、黃秋晴之助理補助費共計382萬1,936元。二、案經法務部調查局桃園市調查處函送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用關於被告以外之人於審判外之陳述，公訴人、被告王倩儀及其辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第102至104頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成之情況並無不當，以之作為證據亦屬適當，依前開規定，該等供述證據均具有證據能力。又被告雖於原審曾主張其於偵訊時之自白，係出於檢察官之誘導及不正訊問云云，然經原審勘驗107年1月9日偵訊錄音光碟結果，被告於接受檢察官訊問時，精神狀態良好，訊問過程未有受強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法之情事，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷一第58頁反面至第61頁反面），且被告及辯護人嗣於原審已不爭執被告偵查中自白之任意性（原審卷二第20頁反面），復於本院準備程序時表示對被告偵查中自白之任意性並無爭執及同意作為證據使用（見本院卷第108頁），該偵查中之自白自具有證據能力。二、本院所引用憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，核無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等非供述證據，均有證據能力。貳、有罪部分：一、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告王倩儀對於其父親即桃園縣議會議員王淳長並未聘用證人黃秋晴擔任公費助理，但仍與王淳長共同於附表編號2所示之時間，以黃秋晴之名義，向桃園縣議會申請擔任王淳長之公費助理，並詐領如附表編號2詐得之數額欄所示撥付與證人黃秋晴之助理費用等事實，惟矢口否認就附表編號2之林惠婷部分有何共同利用職務上之機會詐取財物及使公務員登載不實犯行，辯稱：林惠婷確實有協助我父親從事助理工作，只是她同意將全部薪水轉給我父親作為里民服務費云云；辯護人為被告辯稱：依據補助條例等相關法令，並無議員助理須為「專職」之規定，亦未禁止以「兼職」方式擔任，林惠婷實際上均為王淳長執行相關選民服務，或偕同王淳長、被告等人出席各式婚喪喜慶活動，林惠婷係同意將其公費助理薪資轉贈予王淳長，作為相關選民服務所需費用，自不能遽認被告就林惠婷部分有何利用職務上之機會詐欺取財罪及使公務員登載不實罪之可言等語。㈡經查，被告知悉證人黃秋晴並未實際擔任王淳長之公費助理，且於上開期間與王淳長共同向桃園縣議會申請補助證人黃秋晴、林惠婷擔任公費助理之費用，而與王淳長於事實欄所載之時間，共同領取桃園縣議會所核發、如附表編號1、2助理補助費（含春節慰勞金）欄所示金額後，未給付薪資給黃秋晴之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院供認不諱（見偵緝字卷第19頁、第39至41頁，原審卷一第30至35頁、第78至88頁，卷二第16至21頁、第29至37頁，本院卷第99、127頁），核與證人林惠婷於警詢、偵訊及原審審理時及證人黃秋晴、鄭素霞、王紹璿分別於偵訊與原審審理時之證述內容大致相符（見他字卷第59至62頁、第71至73頁、第86至88頁、第105至107頁、第129至131頁、第147至149頁，原審卷一第79至87頁，卷二第16至20頁），復有稅務電子閘門所得調件明細表、聘書、證人黃秋晴、林惠婷之客戶所有存款、放款、外匯帳號查詢單及帳戶交易明細、勞工被保險人投保資料表各2份及台灣銀行薪資轉存存款單、桃園縣議會公費助理人員春節慰勞金名冊、桃園縣議會議員公費助理費用撥付名冊各1份、自動提款機監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見他字卷第10至15頁、第38至44頁、第53至58頁、第63至69頁、第79至84頁、第94至103頁、第114至116頁、第118頁、第120至121頁、第124頁、第126至127頁，偵字第1909號卷第8頁、第13頁、第15頁、第17至151頁、第180至 191頁、第194至204頁、第207至217頁、第230至235頁、第 237至242頁、第244至250頁、第279至281頁、第283至292頁），此部分事實，首堪認定。㈢按地方民意代表費用補助條例係於89年1月26日經總統以（89）華總一義字第8900021160號令制定公布全文10條，並自公布日起施行，該條例第6條原規定：「（第1項）直轄市議會議員每人最多得遴用助理6人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理2人。（第2項）前項助理費用，每人每月支給不得超過4萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌支春節慰勞金。」該條文於95年5月17日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布為：「（第1項）直轄市議會議員每人最多得遴用助理6人，縣（市）議會議員每人最多得遴用助理2人。（第2項）前項助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元，但助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」本次修正之立法意旨為：原議員助理費用標準，在總經費不變下，取消薪給齊一限制，俾能因應個別議員對助理工作質量之多元需求。如議員所需助理工作屬全方位專業性質，議員即須限縮助理聘請人數，始足以高薪網羅是類人員；如議員所需助理工作屬事務性質，則須調降薪給，方能符合實際需要。即揭示「總額不變，彈性多元運用」之原則。嗣上開規定於98年5月27日經總統以華總一義字第09800135141號令修正公布：「（第1項）直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。（第2項）前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」本次修正之立法意旨有二：「一、第1項之直轄市議會議員及縣（市）議會議員公費助理聘用上限分別改為6至8人及2至4人，並增訂任職與議員同進退之規定。二、比照立法院組織法第32條公費助理模式，第2項增訂公費助理適用勞動基準法規定之相關費用由議會編列經費支應。」從上開規定可知，議員公費助理之經費雖由議會編列經費支應，然而對於公費助理之資格、工作內容、時間、場所均未有所規範，原則上悉由地方民意代表自行決定，另地方民意代表費用補助條例第6 條之規定並非在限制議員遴用助理人數及助理薪資之待遇，而係在規範議會每年編列預算以補助每位議員遴用助理費用之上限，且直轄市議會及縣（市）議會議員助理費之撥付方式，係比照立法院立法委員助理費撥付方式，由議員提交助理名單並載明助理補助費額數及助理本人帳號後，再由議會直接撥付至助理本人帳戶。可見議員助理補助費於運用上雖具有相當之彈性，然並非議員之實質薪資，得否具領助理補助費，應以該助理有無實際提供勞務並獲取薪資為判斷標準，專職或兼職固均不可，然仍應以實際遴用助理者，始得依上開補助條例規定支給助理費用。若議員所聘用之公費助理於具領補助費後，依議員之指示或自己之意思，將部分補助費交予議員，縱因名實不符而有觸犯使公務員登載不實文書罪之虞，惟若該助理補助費係流向與議員職務有實質關聯之事項，而非挪為私用，欠缺不法所有意圖者，自與貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐欺取財罪之要件不符。反之，若議員實際上並未聘用助理，而虛報該未聘用之助理（即所謂人頭助理）以核銷助理補助費者，自同時構成使公務員登載不實罪及利用職務上之機會詐欺取財罪。㈣王淳長並無聘用證人林惠婷擔任公費助理之事實： ⒈證人林惠婷於警詢時證稱：王淳長是我姨丈，我於99年11月獨資創立「林婷髮舍」，並擔任負責人及設計師，我平日都在「林婷髮舍」上班，每月有5天的休假日，王淳長需要我幫忙時會打電話通知我，我就會在休假日或是平日有空時，去幫忙跑行程等語（見他字卷第59至60頁），復於偵查中同稱：我主要是從事美髮工作，有空的時候才會去幫忙王淳長，我並不是王淳長的專職助理等語（見他字卷第71頁反面），且於原審審理時亦證稱：我在休假或是有空時，才會去幫忙王淳長跑行程作選民服務，一個禮拜大概是1次或2次，或者王淳長他們打電話給我，我有空的時候才會去等語（見原審卷一第82頁反面），核與證人鄭素霞於偵查中證稱：證人林惠婷是我今天聽到的公費助理，實際上固定出入的只有被告與證人王紹璿等語（見他字卷第129頁反面至131頁），及證人王紹璿於偵訊時證稱：林惠婷原先有擔任王淳長之助理，但在開設美髮店後，林惠婷應該就沒有跑過王淳長之行程等語（見他字卷第147至149頁）相符，參以被告於偵訊時亦供稱：林惠婷只有幫忙跑場等語（見偵緝字卷第40頁），足見證人林惠婷於100年1月1日起至103年12月25日間，平日均在自己之髮廊工作，實未受聘用擔任王淳長之公費助理，其雖曾協助王淳長跑行程，然僅係在被告、王淳長等人請求下，始會利用休假日或空閒時間幫忙王淳長跑行程或為其他之選民服務，若林惠婷確係擔任王淳長議員之公費助理，理應隨時依王淳長指示行事，豈有僅於休假日或「有空時」方協助跑行程、從事選民服務，並得以支領每月4萬元助理薪資之理。再者，證人林惠婷所有如附表編號1核發撥入之帳戶欄所示之帳戶資料，皆是交由被告、王淳長等人所保管使用，林惠婷對於帳戶內金錢之交易狀況均不清楚，甚至林惠婷收到助理薪資所得之扣繳憑單時，亦全交由被告或王淳長處理等情，業據證人林惠婷證述在卷（見他字卷第61至62頁、第71頁反面至第73頁），並參酌證人林惠婷於附表申報之聘任期間欄所示之時間，其勞健保投保單位名稱係桃園縣美姿禮儀造型職業工會乙節，業據證人林惠婷證述明確（見他字卷第62頁），復有勞工保險被保險人投保資料表1份存卷可查（見偵字第1909號卷第281頁），益徵證人林惠婷係以從事「林婷髮舍」負責人及設計師為業，僅在休假日或有空閒時，因被告、林淳長等人之請求下，方基於親屬關係而義務無償幫助被告、王淳長，證人林惠婷自無擔任王淳長公費助理之事實。 ⒉證人林惠婷於原審審理中雖曾證稱：王淳長擔任議員時，支出都超過收入，我認為王淳長比較需要這筆錢，所以這些錢我沒有要領，我給王淳長（見原審卷一第80頁反面至第82頁反面），然亦同時證稱：我幫王淳長做開車、綁告示牌等工作，僅是想要無償幫忙，不是要領薪水等語，復參諸證人林惠婷於警詢時係稱：我有跟王淳長說我不用領薪水，王淳長也沒有給過我車馬費等語（見他字卷第60頁），且於偵訊時亦證稱：我是無償擔任王淳長之助理等語（見他字卷第72頁背面），足見證人林惠婷幫忙王淳長從事上開選民服務工作，應係基於親屬關係之無償協助性質，既始終毫無支領助理薪水之意，自難認其係受王淳長聘用而擔任其公費助理，亦難認林惠婷得以支領助理補助費。況證人鄭素霞於偵查中證稱：林惠婷只是掛名公費助理，實際上並未領取薪資等語（見他字卷第129頁反面），佐以被告於檢察官訊問時亦供稱：林惠婷只有幫忙跑場，且有說不支薪，所以我是用林惠婷名義當人頭去領助理費用，林惠婷實際上並未拿到薪水等語（見偵緝字卷第19頁反面、第40頁），均核與證人林惠婷於警詢、偵查中證稱僅於空閒或假日時協助從事選民服務工作等內容相符。證人林惠婷既未實際受王淳長聘用擔任公費助理，即不得支領助理薪資，王淳長亦不得以聘用林惠婷擔任公費助理之名義向桃園縣議會申請支領助理補助費，林惠婷即無從將助理薪資交予王淳長運用。是證人林惠婷於原審所為上開有利於被告之證述，與卷內客觀事實不符，參酌證人林惠婷與被告為表姊妹關係，核其陳述為迴護被告之詞，不足採信。 ⒊辯護人雖辯稱依證人林惠婷之證述，其不論於王淳長競選或非競選期間均有實際執行助理業務之事實，議員助理業務亦有「多樣性、「不定性」，補助條例之規定亦無公費助理應為「專職」之明文，林惠婷亦證述係因自身有髮型設計師之收入，且王淳長因從事選民服務需負擔龐大支出，故同意將公費助理薪資轉贈予王淳長，被告與王淳長並不構成犯罪云云。查補助條例等相關法令，雖無公費助理須為「專職」不得為「兼職」之規定，亦無限制助理不得將領取之薪資贈與議員或為其他處分，議員助理補助費雖於運用上具有相當彈性，然既非議員之實質薪資，必須議員已實際聘用助理，始得依該條例規定支給助理補助費用，專職或兼職固均不可，然仍應以實際遴用助理，並因其實際從事助理業務，始得依上開補助條例規定支給助理費用，已如前述。證人林惠婷雖於假日或工忙之餘協助王淳長跑行程或從事相關選民服務，然以其協助之時間甚少、頻率甚低，其從事內容亦屬親誼間之支持協助性質，參酌林惠婷有自己之工作，別無多餘時間可擔任助理工作，其協助從事選民服務工作之初亦非以受有助理薪資報酬為條件，證人鄭素霞證稱林惠婷非公費助理，僅係掛名而未領取薪資，被告於偵查中亦坦承係以林惠婷為人頭去請領助理補助費用，在在均足徵林惠婷係屬「人頭助理」無誤，被告及辯護人上開所辯，自難憑採。㈤綜上，本件事證明確，被告以林惠婷、黃秋晴為人頭助理申報詐領公費助理補助費，及將聘用之公費助理鄭建銘其月薪2萬元申報為4萬元之使公務員登載不實犯行，均堪以認定，應依法論科。二、論罪：㈠貪污治罪條例第5條第1項第2款原規定：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，詐取財物者」。嗣於100年6月29日經總統令修正公布，修正後之第5條第1項第2款條文為：「有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者」。被告本件利用職務上之機會所犯之詐欺取財罪，其犯罪時間雖跨越新舊法施行期間，然屬接續犯之單純一罪（詳後述），其行為終了在上開條文修正施行後，自不生新舊法比較問題，應適用修正後之規定論處。㈡按貪污治罪條例第5條第1項第2款所定利用職務上之機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法之所得，而假借其職務上可利用之機會，以欺罔等不實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。縣（巿）議員等公職人員既屬依據法令從事公務之人員，自應受上開刑罰之規範。又前開規定所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院94年度台上字第379號、 95年度台上字第4356號判決意旨參照）。查本案被告行為時，王淳長為桃園縣議會第17屆之議員，屬刑法第10條第2項第1款所稱依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，且其依補助條例第6條規定，向桃園縣議會提報助理人員名冊，憑以給付助理費用，雖非行使地方制度法第35條之議決直轄市法規、預算、提案、審議直轄市決算之審核報告、接受人民請願等職權，仍為由其議員身分所衍生之職務（最高法院94年台上字第3897號判決意旨參照），況議員為順利行使其職權而有遴用助理輔助其事務推展之需要，則提報公費助理俾得獲取報酬，自與其職務行為有密切關連性。被告與王淳長利用王淳長擔任縣議員之機會、期間，以虛報助理名額之方式，致桃園縣議會之承辦人員陷於錯誤，於附表編號1、2所示期間將黃秋晴、林惠婷擔任王淳長之公費助理並每月各領取4萬元薪資之不實事項登載於職務上所掌之議員公費助理撥付清冊、議員公費助理人員春節慰勞金名冊等公文書上，並據以撥付助理補助費及春節慰問金，顯已構成貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐欺取財罪及刑法第214條使公務員登載不實罪。㈢又因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；非公務員與公務員共犯本條例之罪者，依本條例處斷，刑法第31條第1項、貪污治罪條例第3條分別定有明文。被告雖不具公務員身分，但與王淳長共同為本案犯行，依上開規定，應論以正犯。是核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐欺取財罪及刑法第214條使公務員登載不實罪。被告與王淳長2人就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈣被告與王淳長係在王淳長擔任桃園縣議會第17屆議員期間內，基於單一詐領補助費及使公務員登載不實之犯意，於整體詐領補助費或使公務員登載不實之計畫下，為數個接續進行之犯罪舉動，且各侵害同一法益，就所犯利用職務上之機會詐欺取財罪及使公務員登載不實罪，各應評價為接續犯，應各論以一罪。被告係以一行為觸犯利用職務上之機會詐欺取財罪及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一較重之利用職務上之機會詐欺取財罪處斷。三、刑之減輕事由：㈠按貪污治罪條例第8條第2項前段規定，犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。查被告於偵查中自白犯行（見偵緝字卷第41頁），又其提領證人鄭建銘、黃秋晴帳戶內之款項，亦已交由王淳長所使用乙節，業據被告供述在卷（見原審卷二第36頁反面，本院卷第99頁），參以被告與王淳長為父女關係，被告上開所述亦無悖於常情之處，又觀諸本案卷內相關事證，亦無其他積極事證可認被告獲有不法所得，應認被告合於上開規定，應減輕其刑。㈡至辯護人雖於原審主張應依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕被告之刑云云（見原審卷二第37頁）。惟共犯對於共同貪污犯罪所得，應共同負責，是貪污治罪條例第12條第1項所謂「情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑」，於有共同或接續所得（或所圖得）之情形者，應合併計算，合併計算結果在5萬元以下者，始得依上開規定視其情節是否輕微而減輕其刑。是以，2人以上共同實行犯罪，應負共同責任，其個人所分得財物或圖得財物或不法利益雖在5萬元以下，或個人縱未分得或圖得任何財物及不法利益，然共犯者間所得或圖得之財物及不法利益總數如逾5萬元，仍無該條項之適用（最高法院107年度台上字第824號、106年度台上字第1335號判決意旨可資參照）。被告本案利用職務上機會所詐取之金額，雖全數交由其父親王淳長使用，其個人未獲任何不法利益，然被告係與王淳長共同為本案犯行，而王淳長所得利益既已超過5萬元，揆諸上開說明，被告自無適用貪污治罪條例第12條第1 項之規定，併此敘明。㈢辯護人雖以被告為王淳長議員之女兒，亦為其助理，被告係因王淳長之指示方將助理薪資交予王淳長，被告並未獲得不法利益等情，主張本件應有刑法第59條減輕規定之適用。然按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，考其立法理由謂：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。則本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告明知林惠婷、黃秋晴並未實際擔任王淳長之公費助理，竟仍協助其父親王淳長辦理本案虛報助理費用事宜，雖無證據證明其自身獲有不法利益，然其與王淳長虛報詐領時間長達近3年，詐領之金額達382萬1,936元，損及國家公帑利益，難認其犯罪係出於特殊之原因與環境，其所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪（法定本刑為7年以上有期徒刑），依同條例第8 條第2項前段偵查中自白規定減輕後（最低得減至有期徒刑3年6月），足以適度評價被告之行為，並無刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，且科以最低刑度猶嫌過重之情形，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人之主張尚非可採。四、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，證人鄭建銘確擔任王淳長之公費助理，並同意自其每月薪資4萬元中撥付2萬元供王淳長使用，此部分被告之行為不構成利用職務上之機會詐欺取財罪及使公務員登載不實罪（詳後述不另為無罪諭知部分），原審認公費助理之薪資為每月4萬元，被告及王淳長僅給予鄭建銘每月2萬元之薪資，其餘2萬元屬浮報薪資，而犯利用職務上之機會詐欺取財罪及使公務員登載不實罪，即有未洽；又本件應適用修正後之現行貪污治罪條例第5條第1項第2款規定論罪，原審仍適用修正前之條文規定，亦有違誤。被告提起上訴，其否認林惠婷部分之犯罪，雖無理由，然其主張確有聘用鄭建銘擔任公費助理而無詐領助理補助費等情，則有理由，原審判決復有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰審酌被告負責招募人頭助理，並填寫聘書及提領、交付本案詐得款項與王淳長等而參與本件犯行，詐得金額達382萬餘元，所為危害政府機關對於人事預算之控管，更辜負選民所託，傷害人民對於民意代表之信賴，且考量被告犯後坦承部分犯行之犯後態度，兼衡其於本院陳稱為高中肄業之教育程度、先前從事土地仲介、家庭經濟狀況等一切情狀（見本院卷第148頁），量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如主文所示，以資懲儆。五、沒收：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後即現行刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，而無比較新舊法問題。而貪污治罪條例亦配合於105年6月22日修正公布，於同年7月1日起施行，將第10條第1項、第3項有關犯罪行為人所得財物應予追繳、沒收或抵償之規定刪除，是本案關於沒收之諭知，自應適用現行刑法關於沒收之規定。㈡按二人以上共同犯罪，採沒收或追徵時，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨可資參照）。查，上開事實欄所載之犯行，雖係被告、王淳長共同為之，但該等貪污所得都歸王淳長所有乙情，已如上所述，按前揭說明，被告並無犯罪所得，自無從宣告沒收，附此敘明。參、不另為無罪諭知部分（即聘用公費助理鄭建銘而涉犯利用職務上之機會詐欺取財罪部分）：一、公訴意旨略以：被告與王淳長共同基於利用職務上機會詐欺取財之犯意，利用王淳長擔任桃園縣議會議員之期間，因得申報請領助理費之職務上之機會，覓得鄭建銘為助理並請其在空白之聘書上簽名，復約定較低之每月薪資報酬，並索得鄭建銘在臺灣銀行帳戶之存摺、印章、提款卡及密碼後，出具「聘書」向桃園縣議會申請補助助理費用及領取春節慰勞金（即年終獎金），致使桃園縣議會辦理出納業務之職員陷於錯誤，認定該薪資係王淳長聘任公費助理之實際支出，而將上開不實事項登載於職務上所掌之議員公費助理發放清冊等公文書上後，將鄭建銘之薪資及春節慰勞金如數撥付至其助理帳戶，致生損害於桃園縣議會對補助議員遴用助理費用管理、會計審計之正確性及鄭建銘等人之權益。王倩儀與王淳長於桃園縣議會將款項撥入鄭建銘之帳戶後，並未依聘書所示之約定薪資，將公費助理費如數交付鄭建銘，而由王淳長指示被告或不知情之鄭素霞等人將款項領出後交由王淳長使用，王淳長總計以此方式詐得191萬3,441元。因認被告上開所為涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐欺取財罪及刑法第214條使公務員登載不實罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；而刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、訊據被告堅決否認有何前開犯行，辯稱：鄭建銘確實有擔任王淳長之助理並從事助理工作，僅因鄭建銘同意將4萬元薪水中之2萬元薪水交給王淳長做選民服務，並無詐領此部分薪資，亦無不法所有意圖等語。四、經查，被告於附表編號3所示時間，與王淳長共同向桃園縣議會申請補助證人鄭建銘擔任公費助理之費用，而領取桃園縣議會所核發、如附表編號3之助理補助費欄所示金額（每月薪資4萬元，另含春節慰勞金）後，僅按月給付2萬元薪資與證人鄭建銘之事實，業據被告供承不諱，核與證人鄭建銘於調查局詢問、檢察官訊問原審審理時之證述相符（見他字卷第76頁、第77頁反面、第78頁、第86頁反面、第87頁反面、第88頁，原審卷二第18、19、20頁），並經證人鄭素霞證述屬實（見他字卷第112頁反面），復有鄭建銘財產、所得線上查詢結果、聘請鄭建銘為100年1月1日至103年12月25日擔任王淳長議員公費助理之聘書、鄭建銘之臺灣銀行綜合存款存摺封面影本、鄭建銘之客戶所有存款、放款、外匯帳號查詢單及帳戶交易明細、勞工被保險人投保資料表、臺灣銀行薪資轉存存款單、桃園縣議會公費助理人員春節慰勞金名冊、桃園縣議會議員公費助理費用撥付名冊、自動提款機監視器錄影畫面翻拍照片等在卷可稽（見他字卷第53頁至第58頁反面、第79頁正反面，偵字第1909號卷第17至80頁、第82至88頁、第89頁、第180至191頁）。五、證人鄭建銘於調查局詢問證稱：我擔任王淳長的司機，就是擔任他的公費助理，我載送王淳長跑婚喪喜慶場合，到縣議會開會等行程，上班時間是配合王淳長而定，沒有固定的上下班時間，王淳長聘用時告訴我擔任司機每個月會向縣議會申報薪資4萬元，但是我實際領取薪資是2萬元，當時王淳長聘用6位助理，我是專責司機（見他字卷第75頁反面至第76 頁反面），於偵訊時亦證稱：我擔任王淳長的公費助理，當他的司機跑行程，我之前在百奇虹公司送貨，後來百奇虹生意不是很好我就辭職了，改成跑趟數的，主要就是在幫王淳長開車，王淳長跟我說我們變準直轄市，助理會多4個名額出來，本來是2個，一個月有4萬元助理費，但他說每個月會給我2萬，那時我沒想那麼多，我想王淳長他們家也不是很好過，當時我還有工作（見他字卷第86頁反面、第87頁反面）；於原審審理時亦證稱：我於100年開始，因為議員公費助理由4人升為6人，所以我開始擔任王淳長的公費助理，開車載他跑場，一些雜事也是助理在做，我每個月薪資4萬元，實際取得2萬元，2萬元給王淳長他們支應當議員的平常花費，王淳長找我當助理時，跟我講1個月薪水4萬元，但問我是否可以提供2萬元給他支應平常的紅白包，我說好，我的薪水是議員直接拿現金給我，在升直轄市之前我就有載他跑場，但沒有薪資，只是義務，姑丈王淳長要我幫忙我就幫他，那時我在機場工作，只是利用假日載王淳長跑場等語（見原審卷二第17至20頁），核與王淳長之子即其助理王紹璿於調查局詢問時證稱：鄭建銘擔任王淳長的公費助理，鄭建銘通常擔任司機的工作，有時候有其他人協助開車時，他就跟我們一樣跑行程（見他字卷第134頁反面），及於偵訊時證稱鄭建銘大部分擔任司機，負責載王淳長等語（見他字卷第148頁反面），互核相符。足見鄭建銘原先即義務無償擔任王淳長之助理，自100年起，因縣議員可聘用之助理人數增加為6人，方辭去其原先在百奇虹公司送貨之工作，正式受王淳長之聘用擔任公費助理，平日負責擔任司機載送王淳長跑行程，其確屬王淳長所聘用並支給助理薪資之公費助理，並無疑義。雖鄭建銘證稱擔任王淳長之公費助理期間，偶爾仍會到百奇虹公司幫忙送貨，然依其所證此部分協助送貨一個月不到10天，1個月才多賺4、5千元而已（見原審卷二第 20頁），僅佔少數時間，堪認其多數時間仍係以擔任王淳長之助理為主。且補助條例等相關法令並無規定或限制議員之公費助理須為「專職」不得為「兼職」，依「總額不變，彈性多元運用」之原則，補助條例對於公費助理之資格、工作內容、時間、場所均未有所規範，原則上悉由地方民意代表自行決定，補助條例第6條之規定亦非在限制議員遴用助理人數及助理薪資之待遇，而是在規範議會每年編列預算以補助每位議員遴用助理費用之上限，係賦予議員等民意代表於運用助理方面相當之彈性。王淳長既確實聘用鄭建銘擔任公費助理，並同意鄭建銘得於空暇之餘送貨賺取外快，並無不法可言，自得具領助理補助費。又鄭建銘雖每月實際僅領取2萬元薪資，然依前開說明，王淳長聘用鄭建銘時已對鄭建銘說明公費助理之薪資為每月4萬元，但僅給予鄭建銘2萬元，鄭建銘對此亦知之甚詳，參以鄭建銘證稱其同意剩餘之2 萬元提供給王淳長以支應平常之紅白包費用，足見鄭建銘係同意將其領取之薪資贈與或提供予王淳長使用。而補助條例等相關規定並無禁止或限制助理不得將領取之薪資贈與議員或為其他處分，鄭建銘於具領補助費後，同意每月將其中2 萬元之補助費交予王淳長，自非不合規定。從而難認王淳長與被告此部分聘用鄭建銘擔任助理並具領助理補助費之行為，涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐欺取財罪及刑法第214條使公務員登載不實罪。六、綜上所述，公訴意旨所指鄭建銘部分，其確受聘用擔任王淳長之公費助理，被告與王淳長並未利用職務上之機會詐取鄭建銘之助理補助費用，及使公務員為不實事項之登載；此外，復無其他積極證據足認被告確有檢察官所指上開犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開經本院論罪科刑之使公務員登載不實罪及利用職務上之機會詐欺取財罪之犯行，具有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第5條第1項第2款、第8條第2項、第17條，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條第31條第1項、第214條、第55條、第37條第2項，判決如主文。中華民國 108 年 7 月 18 日刑事第九庭審判長法官劉方慈法官程克琳法官林庚棟以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭威翔中華民國 108 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。附表： ┌───┬───┬───┬───┬──────┬──────┬──────┬─────┐ │編號│申報之│申報之│申報之│桃園縣議會核│核發撥入之帳│助理實領金額│王淳長、被│ │ │公費助│聘任期│月薪（│發之助理補助│戶 │ │告王倩儀詐│ │ │理 │間 │新臺幣│費（含春節慰│ │ │得之數額 │ │ │ │ │） │勞金） │ │ │ │ ├───┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │ 1 │林惠婷│100 年│4萬元 │合計191萬968│臺灣銀行中壢│0元 │合計191萬9│ │ │ │1 月1 │ │元 │分行帳號號帳│ │68元 │ │ │ │日起至│ │ │戶（戶名：林│ │ │ │ │ │103 年│ │ │惠婷） │ │ │ │ │ │12月25│ │ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │ 2 │黃秋晴│100 年│4萬元 │合計191萬968│臺灣銀行南崁│0元 │合計191萬9│ │ │ │1 月1 │ │元 │分行帳號號帳│ │68元 │ │ │ │日起至│ │ │戶（戶名：黃│ │ │ │ │ │103 年│ │ │秋晴） │ │ │ │ │ │12月25│ │ │ │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ ├───┼───┼───┼───┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │ 3 │鄭建銘│100 年│4萬元 │合計191萬3,4│臺灣銀行南崁│合計96萬元（│0元 │ │ │ │1 月1 │ │41元（原判決│分行帳號1230│鄭建銘每月領│ │ │ │ │日起至│ │誤載為120萬 │00000000號帳│取2萬元薪資 │ │ │ │ │103 年│ │元） │戶（戶名：鄭│） │ │ │ │ │12月25│ │ │建銘） │ │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ │ ├───┴───┴───┴───┼──────┼──────┼──────┼─────┤ │ 備註 │合計573萬5,377元 │合計96萬元 │合計382萬 │ │ │ │ │1,936元 │ └───────────────┴─────────────┴──────┴─────┘

臺灣高等法院108年度上訴字第1023號

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