108年度上訴字第1202號｜刑事：違反公司法等｜裁判日期：108 年 08 月 27 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1202號上　訴　人即　被　告　李昭萃林万碁上列上訴人即被告等因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第659號，中華民國108年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第5917號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李昭萃、林万碁共同犯使公務員登載不實（事實一、㈡）部分撤銷。李昭萃共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。林万碁共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。其他上訴駁回。李昭萃上開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、李昭萃、林万碁均明知公司設立登記或辦理增資應將股款確實收足，不得僅以文件表明收足，竟分別為下列犯行：㈠閻正中、黃仁德於民國105年11月間籌設民泰實業股份有限公司（以下簡稱民泰公司），約定由閻正中擔任民泰公司負責人，為公司法第8條之公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人。閻正中於籌設民泰公司期間，因受股東黃仁德建議虛增民泰公司資本額至新臺幣（下同）1,000萬元以取信土地開發之合作對象，故經由黃仁德之介紹而委託吳宗翰協助辦理公司登記及驗資，吳宗翰遂轉向李昭萃借款 1,000萬元以供驗資。詎李昭萃與閻正中、黃仁德及吳宗翰（上3人經臺灣臺北地方法院以107年度簡字第3300號刑事簡易判決論處罪刑確定），竟共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實等犯意聯絡，由閻正中、李昭萃及吳宗翰之父親吳德林相約於105年11月3日前往聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）通化簡易分行見面，閻正中當場開設民泰公司籌備處帳號000000000000號之活期存款帳戶（以下簡稱民泰公司籌備帳戶），並存入支付辦理公司登記之報酬及借款利息5萬8,000元後，旋當場交付民泰公司籌備帳戶之存摺、印章予李昭萃保管，李昭萃則於同年月7日將1,000萬元自其所有聯邦銀行雙和分行帳號000000000000號帳戶（以下簡稱李昭萃聯邦銀行帳戶）匯入民泰公司籌備帳戶內供驗資，復由吳宗翰將該存摺影本作為股款業經公司股東繳納之存款證明，且製作不實之股東繳納股款明細表、民泰公司資本額變動表後，送經不知情之李順景會計師完成公司法第7條授權簽證資本額之作業，旋李昭萃於同年月8日將上開1,000萬元匯回其所有聯邦銀行帳戶。吳宗翰嗣於同年月11日檢具資本查核報告書、民泰公司登記股東繳納現金股款明細表、資本額變動表及民泰公司設立登記申請書等文件，表明民泰公司應收股款已收足，向臺北市政府商業處申請核准設立該公司登記而行使之，使不知情之臺北市政府商業處承辦人員僅形式審查後，將民泰公司有關資本額之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，並准民泰公司辦理設立登記（起訴書誤載為「增資變更登記」），足以生損害於臺北市政府商業處管理公司設立登記之正確性。㈡林万碁於105年11月間籌設振北科技工程股份有限公司（以下簡稱振北公司），由其則擔任實際負責人（登記負責人為不知情之張振北），為從事業務之人，詎李昭萃、林万碁均明知振北公司股東並無實際繳納2,100萬元之股款，竟共同基於使公務員登載不實及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由林万碁向李昭萃借款2,100萬元以供驗資，雙方並達成協議由林万碁支付3,000元之對價，林万碁同時將振北公司於聯邦銀行所開設帳號000000000000號帳戶（以下簡稱振北公司聯邦銀行帳戶）及不知情之振北公司名義負責人張振北所有聯邦銀行帳號000000000000號帳戶（以下簡稱張振北聯邦銀行帳戶）之存摺、印章輾轉交予李昭萃。李昭萃旋於105年11月8日自其所有聯邦銀行帳戶中將2,100萬元匯入張振北聯邦銀行帳戶，旋於同日李昭萃又持張振北聯邦銀行帳戶將上開2,100萬元分拆為200萬元、500萬元、800萬元及 600萬元匯入振北公司聯邦銀行帳戶，並於上開500萬元、 800萬元及600萬元之匯款單上分別虛偽填載匯款人為振北公司股東林司倫、徐泰和、張素宜以供驗資。旋由某不知情之身分不詳之人將振北公司聯邦銀行帳戶之存摺影本作為股款業經公司股東繳納之存款證明，且製作內容不實之股東繳納股款明細表、振北公司資本額變動表後，送經不知情之李仁勇會計師完成公司法第7條授權簽證資本額之作業，旋李昭萃於同年月9日將上開2,100萬元轉匯至張振北聯邦銀行帳戶，並於同日再將上開款向自張振北聯邦銀行帳戶轉匯入其所有聯邦銀行帳戶內。嗣某身分不詳之人於同年月10日檢具資本查核報告書、振北公司登記股東繳納現金股款明細表、資本額變動表及振北公司設立登記申請書等文件，表明振北公司應收股款已收足，向臺北市政府商業處申請核准設立該公司登記而行使之，使不知情之臺北市政府商業處承辦人員僅形式審查後，將振北公司有關資本額之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，並准振北公司辦理設立登記，足以生損害於臺北市政府商業處管理公司設立登記之正確性。㈢林漢民（所涉違反公司法部分業據臺灣臺北地方檢察署以 107年度偵字第5917號緩起訴處分）係址設臺北市○○區○ ○○路0段00號玫如有限公司（以下簡稱玫如公司）之登記及實際負責人，為公司法第8條之公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人。玫如公司於105年12月間欲增資 2,000萬元，詎李昭萃與林漢民均明知玫如公司股東並無實際繳納2,000萬元之股款，竟共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，由林漢民向李昭萃借款2,000萬元以供驗資，雙方並達成協議由林漢民支付3,000元之對價。李昭萃遂於105年12月26日自其聯邦銀行帳戶轉帳2,000萬元至玫如公司聯邦銀行帳戶000000000000號帳戶（以下簡稱玫如公司聯邦銀行帳戶）內供驗資，旋由某不知情之身分不詳之人將玫如公司聯邦銀行帳戶之存摺影本作為股款業經公司股東繳納之存款證明，且製作內容不實之股東繳納股款明細表、玫如公司資本額變動表後，送經不知情之邱吉萱會計師完成公司法第7條授權簽證資本額之作業，旋某身分不詳之人於同年月27日將上開2,000萬元匯還李昭萃聯邦銀行帳戶。嗣某身分不詳之人於同年月28日檢具資本查核報告書、玫如公司登記股東繳納現金股款明細表、資本額變動表及玫如公司設立登記申請書等文件，表明玫如公司應收股款已收足，向臺北市政府商業處申請核准設立該公司登記而行使之，使不知情之臺北市政府商業處承辦人員僅形式審查後，將玫如公司有關資本額之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，並准玫如公司辦理設立登記，足以生損害於臺北市政府商業處管理公司設立登記之正確性。㈣張雅然（所涉違反公司法部分業據臺灣臺北地方檢察署以 107年度偵字第5917號緩起訴處分確定）係址設臺北市○○ 區○○路00號希拉蕊國際精品珠寶股份有限公司（以下簡稱希拉蕊公司）及翡泰國際藝術中心股份有限公司（以下簡稱翡泰公司）之登記及實際負責人，為公司法第8條之公司負責人，亦為商業會計法第4條之商業負責人。希拉蕊公司於 105年12月間因有貸款需求而欲增資1億元，詎李昭萃與張雅然均明知希拉蕊公司股東並無實際繳納1億元之股款，竟共同基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，由張雅然向李昭萃借款1億元以供驗資，雙方並達成協議由張雅然支付1萬元之利息。李昭萃遂於105年12月27日自其聯邦銀行帳戶轉帳1億元至張雅然所開設聯邦銀行帳號 000000000000號帳戶（以下簡稱張雅然聯邦銀行帳戶），旋於同日再將該筆資金轉至翡泰公司聯邦銀行帳號 000000000000號帳戶（以下簡稱翡泰公司聯邦銀行帳戶），嗣又再自翡泰公司聯邦銀行帳戶中將上開款項轉匯至希拉蕊公司新光銀行帳號0000000000000號帳戶中（以下簡稱希拉蕊公司新光銀行帳戶）內以供驗資。旋由某不知情之身分不詳之人將希拉蕊公司新光銀行帳戶之存摺影本作為股款業經公司股東繳納之存款證明，且製作內容不實之股東繳納股款明細表、希拉蕊公司資本額變動表後，送經不知情之林長燈會計師完成公司法第7條授權簽證資本額之作業。旋某身分不詳之人於同年月28日將上開1億元匯還李昭萃聯邦銀行帳戶。嗣某身分不詳之人於106年1月9日檢具資本查核報告書、希拉蕊公司登記股東繳納現金股款明細表、資本額變動表及玫如公司設立登記申請書等文件，表明希拉蕊公司應收股款已收足，向臺北市政府商業處申請核准設立該公司登記而行使之，使不知情之臺北市政府商業處承辦人員僅形式審查後，將希拉蕊公司有關資本額之不實事項，登載於其職務上所掌之公文書，並准希拉蕊公司辦理設立登記，足以生損害於臺北市政府商業處管理公司設立登記之正確性。二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。壹、證據能力部分本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、上訴人即被告李昭萃、林万碁均未爭執證據能力（見本院卷第88至89頁），且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦為違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，俱有證據能力。貳、實體部分一、本院認定事實之證據及理由㈠被告林万碁部分訊據被告林万碁就事實欄一、㈡所示犯行坦承不諱（見本院卷第87頁、第151至152頁），核與證人李昭萃（見107年度偵字第5917號卷〈以下簡稱偵字卷〉一第18至22頁；偵字卷二第102至103頁）、張振北（見偵字卷一第101至102頁）於偵查中所為證述相符，另有經濟部商業司公司資料查詢結果（見偵字卷一第103頁）、資金流向圖（見偵字卷一第104頁）、被告李昭萃聯邦銀行帳戶交易明細表（見偵字卷一第 105頁）、匯款單據（見偵字卷一第106頁、第108至109頁、第112至114頁）、張振北公司聯邦銀行帳戶交易明細（見偵字卷一第107頁）、振北公司聯邦銀行帳戶開戶資料及交易明細（見偵字卷一第110至111頁）、振北公司設立登記案件卷宗所附臺北市政府同意設立登記回函（見偵字卷一第116 頁）、振北公司章程（見偵字卷一第120至121頁）、振北公司發起人名簿（見偵字卷一第123頁）、發起人會議事錄（見偵字卷一第124頁）、董事會議事錄（見偵字卷一第125頁）、公司設立登記申請書（見偵字卷一第127頁）、公司名稱及所營事業登記預查核定書（見偵字卷一第130頁）、董事願任同意書（見偵字卷一第131至134頁）、監察人願任同意書（見偵字卷一第135頁）、公司資本額查核報告書（見偵字卷一第144頁）、股東繳納現金股款明細表（見偵字卷一第146頁）、資本額變動表（見偵字卷一第145頁）為證，足認被告林万碁上開符合任意性之自白核與事證相符而足以採信。㈡被告李昭萃部分訊據被告李昭萃固坦承有事實欄所示借款予民泰公司、振北公司、玫如公司及希拉蕊公司實際負責人等情，惟矢口否認違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實及行使業務上登載不實文書犯行；其辯稱：我單純只是借款但不知用途為何，我並不知是拿去作驗資使用等語。經查： 1.被告李昭萃將如事實欄所示之款項匯入民泰公司、振北公司、玫如公司及希拉蕊公司（以下簡稱本案4公司）如事實欄所示帳戶內，嗣本案4公司以自被告李昭萃處所取得之款項向主管機關臺北市政府商業處申請設立公司或公司增資登記，然本案4公司之實際負責人並未實質掌控向被告李昭萃所借得之款項，僅於製作上開資金匯入本案4公司帳戶之外觀後，旋將所借得款項返還被告李昭萃，嗣持上開表彰公司已實際收齊股款之不實證明文件向主管機關行使，使主管機關形式審查後核可其等之設立或增資，並將登載於其職務上所掌之公文書等情，業據證人即本案4公司實際負責人閻正中、林万碁、林漢民、張雅然於偵查及本院審理中證述明確（見偵字卷一第6至8頁、第67至68頁、第99至100頁、第152至153頁；偵字卷二第74至76頁、第90至91頁、109至110頁；原審訴字卷第193至211頁、第251至260頁、第381至392頁）），經核與證人黃仁德（見偵字卷二第74至76頁）、吳德林（見偵字卷二第120至121頁）、吳宗翰（見偵字卷一第15至16頁；偵字卷二第74至76頁）、張振北（見偵字卷一第100 至102頁）於偵查中所為證述相符，另有經濟部商業司公司資料查詢結果（見偵字卷一第9、70、103、154頁）、資金流向圖（見偵字卷一第10、71、104、155頁）、各帳戶交易明細表（見偵字卷一第11至12頁、第72至73頁、第105頁、第156頁）、匯款單據（見偵字卷一第13至14頁、第74頁、第106頁、第108至109頁、第112至114頁、第157頁）、上開4公司設立登記案件卷宗所附臺北市政府同意設立登記回函（見偵字卷一第30頁、第82頁、第116頁、第182頁、第219 頁）、章程（見偵字卷一第34至35頁、第84至85頁、第120 至122頁、第183至185頁、第224至227頁）、股東同意書（見偵字卷一第87頁）、公司變更登記申請書（見偵字卷一第88頁、第220頁）、發起人名簿（見偵字卷一第36頁、第123頁）、發起人會議事錄（見偵字卷一第37頁、第124頁）、董事會議事錄（見偵字卷一第38至39頁、第125頁）、公司設立登記申請書（見偵字卷一第40頁、第127頁、第191頁）、公司名稱及所營事業登記預查核定書（見偵字卷一第41頁、第130頁、第186頁）、董事願任同意書（見偵字卷一第44至47頁、第131至134頁、第188頁）、監察人願任同意書（見偵字卷一第48、135頁）、公司資本額查核報告書（見偵字卷一第56至57頁、第91至92頁、第144頁、第228至229頁）、股東繳納現金股款明細表（見偵字卷一第58頁、第94頁、第146頁、第193頁、第231頁）、資本額變動表（見偵字卷一第59頁、第93頁、第145頁、第230頁）為證，堪信上情應屬實在。 2.被告李昭萃主觀上知悉本案4公司借款之目的係供驗資之用 ⑴民泰公司部分證人閻正中於偵查及原審審理中證稱：我係民泰公司的實際負責人，民泰公司係於105年11月間成立，我公司本來設定的資本額是300萬元但股東不同意，認為這樣的資本額太少，說至少要1,000萬元，當時股東黃仁德有請記帳士吳宗翰來辦理公司設立登記，資金的部分就由吳宗翰去安排，後來有通知我前往通化街的聯邦銀行與李昭萃見面，當時是我第一次見到李昭萃。當天見面大家就坐下來談，當時到場有一位吳先生，吳先生介紹李昭萃給我認識，且明白表示李昭萃就是借資給我的人。吳先生有請我先開一個籌備處的帳戶，然後要求我把報酬先存進去該帳戶內，等到公司設立完成後對方就會把錢拿回去。當時李昭萃有要求我簽一張借據，表示資金要借給我，但我當場並不同意，我說公司設立完後資金對方拿回去，而該借據還在對方手上，所以我要求必須在借據上面註明「已歸還」，經過上開加註後伊才肯我借據。對方說如果被抽查資金來源，就說該筆款項是向李昭萃借來的。而民泰公司籌備處帳戶在開立帳戶後，我就將該帳戶的存摺、印章交給吳先生，當時李昭萃也在場，因為對方辦完公司登記以後就會把錢領回，所以要求我將該帳戶的存摺、印章交給對方，以方便匯款等語（見原審訴字卷第193至200頁；偵字卷一第6頁反面至7頁正面），是由證人閻正中所言可知，被告李昭萃於借款予民泰公司負責人當下，不僅有與對方見面，且主觀上知悉借款之目的係為驗資，甚且為避免遭抽查，更事先要求書立借據，經證人閻正中表示並未實際控制該筆款項而拒絕後，更妥協採折衷方案而於尚未交付借款時，即先書立註明「已還款」之借據，且證人閻正中更交出民泰公司聯邦銀行帳戶之存摺、印章以取信被告李昭萃其借款目的僅為驗資之用，由此均再再足徵被告李昭萃於將款項匯入民泰公司聯邦銀行帳戶之際已知悉該筆款項係用於民泰公司驗資之用。 ⑵希拉蕊公司部分證人即希拉蕊公司負責人張雅然於原審審理中證稱：我當時因為公司有貸款的需要，銀行認為我公司的資本額太小，經過銀行的建議辦理增資，所以我有向被告李昭萃借款1億元，我當時有跟被告李昭萃說我是要辦理增資等語（見原審訴字卷第382至388頁），是由證人張雅然之上開證述可知，其於借款當下即已告知被告李昭萃其借款之目的係為增資之用。 ⑶玫如公司及振北公司部分證人即玫如公司負責人林漢民於原審審理時證稱：在一個吃飯的場合，我跟朋友說要增資，朋友說他可以幫忙我一下，就是借我錢的意思，當時被告李昭萃也在現場，向被告借款並沒有提供任何擔保等語（見原審訴字卷252頁、第260頁）；另被告林万碁於原審準備程序中亦陳稱：有打電話李昭萃告知要成立公司，向其借款2100萬元來驗資，開戶完以後，帳戶的存摺印章交給他等語（見原審訴字卷第105頁），復參以被告李昭萃所出借予振北公司及玫如公司之金額分別為2, 100萬元及2,000萬元，衡諸常情民間借貸在出借如此鉅額之資金時，理當會向借款人詢問借款事由、還款時間及利息，甚且會向借款人要求擔保品、開立借據或簽發本票以確保還款能力，而被告自承：我在本案前不認識林万碁、林漢民等語（見原審訴字卷第153頁），是被告李昭萃在與證人林万碁、林漢民並不熟識之情形下，出借如此高額之款項，並未要求足以擔保債權之措施，顯與一般借貸不同，被告李昭萃復以掌握借款人之帳戶存摺、印章，並於匯款進入公司開設帳戶後同一日即將款項轉出，亦顯係製造金流紀錄不，而與一般資金交由借款人運用不同，足徵被告李昭萃於將款項匯入玫如公司及振北公司聯邦銀行帳戶之際已知悉該筆款項係用於玫如公司及振北公司驗資之用。 3.被告李昭萃所辯不足採信之理由被告李昭萃雖否認知悉借款用途云云，惟衡以證人閻正中於偵查及審理中所為證述均前後一致，並無明顯矛盾之處，已足徵其所言不虛，況證人閻正中於本案發生前與被告李昭萃互不認識，更無糾紛、嫌隙，衡情當無甘冒偽證罪之風險而虛捏上開事實以求誣陷被告李昭萃之理。另證人張雅然更係被告李昭萃認識多年之好友，此據證人張雅然於原審審理中證述明確（見原審訴字卷第381頁），另被告亦坦承此情（見本院訴字卷第193頁），是證人張雅然與被告李昭萃間更具有一定親誼，其所述自無誣陷被告李昭萃之必要。再者，依被告李昭萃聯邦銀行帳戶交易明細（見偵字卷一第25頁），該帳戶內之資金（含本案4公司以外之資金匯出匯入紀錄）多係於借出之隔日匯回，衡以一般民間借貸常情，借貸者多係將借得資金周轉、運用，自不可能如本案如此眾多借款人均係僅借款一日之情形，被告李昭萃出借閻正中、林万碁、林漢民、張雅然等人資金之時間極短，旋即返還，客觀上亦無不知借款目的係為公司驗資製造金流紀錄之用。況且被告李昭萃於本案發生前之105年7月間，即曾因與本案相同情節之另案違反公司法犯行遭法務部調查局臺北市調查處約詢，此據被告李昭萃自承在卷（見原審訴字卷第397頁），是被告李昭萃自難諉為不知借款係供公司驗資使用，被告李昭萃所辯自無足採信。至於證人林万碁、林漢民雖於原審審理中證稱不知道被告李昭萃知不知道借款的目的係為驗資等語（見原審訴字卷第205、255頁），惟此部分證述與渠等先前所述前後並非一致，且與事證亦未相符，自難認採為有利被告李昭萃之認定。㈢綜上所述，被告林万碁、李昭萃如事實欄所示之犯行，均堪以認定，被告李昭萃上開所辯應係卸責之語而不足採信；本件事證明確，應依法論科。二、論罪㈠按公司法第9條第1項規定之立法意旨，乃係基於公司資本為公司經濟活動及信用之基礎，故除公司於設立時，於章程應載明公司之資本額，其後如須增資，亦須經嚴格之程序，此即資本不變之原則，此外，公司在設立時並應收足相當於資本額之現實財產（資本確定原則），且於設立後，以至解散前，亦皆應力求其保有相當於資本之現實財產（資本維持原則），則為防止虛設行號，以毫無資產基礎之公司從事營業，損害一般債權人，乃有上開公司負責人應確實將應收之股款收足，且不得於收足股款後又將股款發還股東或任由股東收回之規定，藉以維持公司資本之鞏固。次按，公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。次按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查，是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用。又按商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等五種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用。再按商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，係屬因身分或特定關係始能成立之犯罪；不具備上開身分者，並非該罪處罰之對象，須與具有該身分者共同犯上開之罪，始得以適用該條款論處罪刑。又商業會計法第4條規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定」，而公司法第8條所稱之公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。故公司負責人，並不包含不具前述身分之所謂「實際負責人」在內。又按公司法所稱公司負責人，在有限公司、股份有限公司為董事，公司法第8條第1項定有明文。㈡查證人閻正中、林漢民及張雅然分別為民泰公司、玫如公司及希拉蕊公司之董事，有上開公司之登記資料在卷可憑（見偵字卷一第37頁、第75頁、第168頁），揆諸前揭規定，上開證人等核屬公司法所稱之公司負責人，亦屬商業會計法所稱之商業負責人無訛。是核被告李昭萃就事實欄一、㈠、㈢、㈣所為，均係犯公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告李昭萃就事實欄一、㈠所示犯行，與同案共犯閻正中、黃仁德、吳宗翰有犯意聯絡、行為分擔；就事實欄一、㈢所示犯行，與證人林漢民有犯意聯絡、行為分擔；就事實欄一、㈣所示犯行，與證人張雅然有犯意聯絡、行為分擔，均應分別論以共同正犯。被告李昭萃、林万碁共同利用不知情如事實欄所示之會計師及身分不詳之人實行犯罪，應論以間接正犯。被告李昭萃就事實欄一、㈠、㈢、㈣所為，均係以一行為同時觸犯公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使財務報表發生不實之結果罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，故均屬想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，分別從一重之公司法第9條第1項前段之股東股款未實際繳納罪處斷。 (三)被告林万碁係振北公司之實際負責人而非登記負責人，此觀振北公司之登記卷自明（見偵字卷一第115至145頁），是被告林万碁並非屬公司法第8條及商業會計法第4條所規範之公司負責人及商業負責人。然被告林万碁既為振北公司之實際負責人，實際負責執行振北公司之業務，即屬刑法第215條所定之「從事業務之人」，復因商業會計法第71條之規定係刑法第215條之業務登載不實罪之特別規定，原應優先適用，然本案既已無從援引上揭特別規定，即應回歸適用刑法第215條之普通規定。核被告李昭萃、林万碁就事實欄一、㈡所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。被告李昭萃、林万碁就事實欄一、㈡所示將上開業務登載不實文書持向臺北市政府申請振北公司設立登記事項以行使，其業務登載不實文書之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。另被告李昭萃、林万碁就事實欄一、㈡所為，亦係以一行為同時觸犯上開刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，亦為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一情節較重之使公務員登載不實罪處斷。被告李昭萃、林万碁就事實欄一、㈡所示犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。公訴意旨認被告李昭萃、林万碁就事實欄一、㈡所為涉犯商業會計法第71條第5 款之罪，雖有未恰，惟刑法第215條之罪質，已因法條競合而為商業會計法第71條第5款之罪所包括，復經審理中告知被告前揭之罪名及相關權利，本院自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。㈣被告李昭萃就事實欄一、㈠、㈡、㈢、㈣所涉犯之上開罪名，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之。另被告李昭萃雖非事實欄一、㈠、㈡、㈣所示公司負責人，依刑法第31條第1項之規定，以正犯論，考量被告李昭萃乃居於匯款以供查核之犯罪支配核心地位，是被告李昭萃之可責性較諸本案4公司負責人而言，並無較低之情形，爰不依刑法第31條第1項但書之規定，予以減輕其刑，附此敘明。三、原判決關於被告李昭萃、林万碁所犯事實一、㈡撤銷之理由㈠原判決就被告被告李昭萃、林万碁所犯事實一、㈡部分，認事證明確，固非無見，惟就起訴事實所載被告李昭萃、林万碁所犯之行為，與原審判決認定均屬一致，僅係適用法條是否變更之問題，然原判決於理由欄卻認此部分係屬不另為無罪之諭知，即有未恰；再者，原判決認被告李昭萃犯罪所得為被告林万碁交付之報酬12萬8,000元，應予沒收及追徵，然依卷內被告李昭萃、林万碁還款證明書所載，就105年11 月8日之借款被告林万碁係給付3,000元予被告李昭萃，有還款證明書在卷可查（見本院卷第92頁），被告林万碁於原審審理時係證述支付12萬8,000元給介紹人（見原審訴字卷第 203頁），並非指給予被告李昭萃，是以，應僅能做對被告李昭萃有利之認定，而認此部分被告李昭萃之犯罪所得為 3,000元。原審就此部分計算被告李昭萃犯罪所得為12萬 8,000元為沒收之諭知，亦有未當，被告李昭萃上訴意旨亦有所指摘，此部分上訴為有理由，自應由本院就原判決關於原判決關於被告李昭萃、林万碁所犯事實一、㈡部分予以撤銷。㈡爰審酌被告李昭萃、林万碁均明知未實際收取公司設立登記之現金股款，竟共同以申請文件表明收足，進而向主管機關申請設立登記，且被告李昭萃前已有多次同類型犯行，仍不知戒惕，為謀取私利而為本案犯行，危害交易安全及主管機關對公司管理正確性，所為實屬不該；至被告林万碁雖亦為相同犯行，惟始終坦承犯行，足見其應有悔意，又被告林万碁前無任何犯罪紀錄、素行良好。另佐以被告李昭萃教育程度為五專畢業，現以退休在家中務農，家中尚有老母待其扶養；被告林万碁教育程度為二專畢業，所開設之振北公司已結束營業，無待扶養之親屬之智識、家庭生活狀況等一切情狀，分別就被告李昭萃、林万碁量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知如易科罰金以1000元折算1日之折算標準。被告林万碁前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表乙件附卷可佐，其因一時失慮，致罹刑典，犯後又已坦承犯行，經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。又按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文。本院考量被告林万碁所為確為法所不許，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰審酌其犯罪情節、經濟狀況等，併諭知被告林万碁應於判決確定日起6個月內，向公庫支付5萬元，以勵自新兼收惕儆之效。本院緩刑所附支付公庫金額之條件，係考慮被告林万碁犯罪情節、經濟狀況，所為裁量，被告林万碁請求較低金額云云，並無足採。末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告李昭萃此部分犯罪所得為3,000元，已如前述，並未扣案，亦未實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、其他上訴駁回部分之理由㈠原審以被告李昭萃罪證明確，適用公司法第9條第1項前段，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第31 條第1項前段、第214條、第215條、第216條、第55條、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告李昭萃均明知未實際收取公司設立登記之現金股款，竟共同以申請文件表明收足，進而向主管機關申請設立登記，且被告李昭萃之素行、犯罪動機、犯罪造成之損害、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告李昭萃違反公司法第9條第1項前段之罪共3罪，均處有期徒刑5月，並說明被告被告李昭萃犯罪犯得沒收如下： 1.本件就事實欄一、㈠部分：證人閻正中雖證稱：我有支付一筆5萬8,000元的辦理公司登記及利息的費用等語（見原審訴字卷第198頁），而證人吳宗翰於偵查中陳報之說明書載明：我辦理公司登記費用之收費約1萬元等語（見偵字卷一第 83頁），是其中4萬8,000元應係被告李昭萃借款之報酬，應屬被告李昭萃之犯罪所得。 2.就事實欄一、㈢所示犯行，被告李昭萃於原審審理中陳稱：這筆借款我獲得三、四千元的利息等語（見原審訴字卷第 397頁），而證人林漢民亦於調查局詢問中證稱：我當時有包一個幾千元的紅包答謝被告李昭萃等語（見偵字卷一第68頁），另於原審審理中證稱：我因本次借款包給被告七、八千元的紅包等語（見原審訴字卷第254頁），中之證述認定犯罪所得。被告李昭萃亦因記憶模糊而無法清楚記憶本次借款之報酬金額，是僅能做對被告有利之認定為3,000元，而此部分應屬被告李昭萃之犯罪所得。 3.又就事實欄一、㈣所示犯行，證人張雅然於本院審理中證稱：本次我向被告李昭萃借款之後，我有包一個1萬元的紅包答謝被告李昭萃等語（見原審訴字卷第391頁），此部分亦屬被告李昭萃之犯罪所得。被告李昭萃上開犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡核原判決上開部分認事用法及量刑、沒收（即61,000元部分），均無不當，被告李昭萃上訴否認犯罪，業據本院一一論駁如前，均無理由，應予駁回。五、定應執行刑原判決關於被告李昭萃撤銷部分（即事實一、㈡部分）與上訴駁回部分（事實一、㈠、㈢、㈣部分），均為得易科罰金之罪，且經宣告有期徒刑，考量其犯罪之行為態樣及所侵害法益類類型、責任非難重複性之程度，依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑如主文第5項所示，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條、第300條，刑法第28條、第214條、第 215條、第216條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官游明慧偵查起訴，檢察官林漢強到庭執行職務。中華民國 108 年 8 月 27 日刑事第九庭審判長法官劉方慈法官林庚棟法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。事實一、㈡部分被告李昭萃、林万碁均不得上訴。其餘部分檢察官、被告李昭萃如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官徐仁豐中華民國 108 年 8 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上250萬元以下罰金。有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。第1項經法院判決有罪確定後，由中央主管機關撤銷或廢止其登記。但判決確定前，已為補正者，不在此限。公司之負責人、代理人、受僱人或其他從業人員以犯刑法偽造文書印文罪章之罪辦理設立或其他登記，經法院判決有罪確定後，由中央主管機關依職權或依利害關係人之申請撤銷或廢止其登記。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院108年度上訴字第1202號

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