108年度上訴字第1368號｜刑事：貪污治罪條例等｜裁判日期：109 年 01 月 15 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1368號上訴人即被告葉雲星選任辯護人陳怡文律師參與人黎禮全葉晏彣葉日彤上列上訴人即被告因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第628號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第19273、20283、106年度偵字第13597號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於附表一編號1暨沒收參與人財產部分均撤銷。葉雲星犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1「宣告刑」欄所示主刑及沒收。參與人黎禮全、葉晏彣、葉日彤之扣案如附表二編號2至4所示之物均沒收。其他上訴駁回。事實一、葉雲星前係桃園縣○○市（已改制為桃園市○○區，下稱桃園市 ○○區）○○里（下稱○○里）第6屆里長（任期自民國99年8月1 日起至103年12月24日止，起訴書誤載為自99年8月至103年12月25日），負責該里之財產保管；並自100年10月2日起至104年1月15日止擔任桃園市○○區○○社區發展協會（下稱社區發展協會）第6屆理事長。緣(一)○○里第5屆里長張欽和前於 98年1月22日，與址設桃園市○○區○○路0段000號（起訴書誤載為172號）之享運環保服務股份有限公司（下稱享運公司）簽立環保協議書，約定享運公司自營運開始日起至營運開始後6年止，每12個月需支付新臺幣（下同）25萬元回饋金予○○里作為地方建設之用，○○里里長須將收受款項及地方建設支用公告於○○里辦公室，並以副本知會享運公司。嗣享運公司依協議將98年2月至100年1月之50萬元回饋金以現金交予張欽和，張欽和卸任後，於99年8月9日將前述回饋金餘款16萬803元交接予新任里長葉雲星；葉雲星上任里長後，復於102年5月21日，以○○里里長身分向享運公司收取100年2月至103年1月之回饋金共計75萬元，於102年5月28日將該款項存入存摺、印章均由葉雲星保管使用之○○里辦公處基層工作經費專戶（下稱基層經費專戶）。葉雲星取得上開回饋金總計91萬803元（計算式：16萬803元＋75萬元＝91萬803元）後，於102年3月23日將其中3,000元捐贈予財團法人桃園市平鎮區○○建安宮（下稱建安宮），於103年10月20日將其中30 萬元支付廣銓資訊有限公司（下稱廣銓公司）作為承攬里內監視器設備建置之訂金。(二)葉雲星於102年間，向址設桃園市○○區○○路0段000號之寶馨實業股份有限公司（下稱寶馨公司）表示○○里欲成立守望相助隊，有購車需求，寶馨公司即於102年2月22日捐款26萬元，供○○里成立守望相助隊添購車輛之用，葉雲星並指示蕭惠鳳以社區發展協會名義開立收據6萬元、20萬元各1紙予寶馨公司。葉雲星遂於102年3月5 日向邱天龍以13萬6,000元購入如附表二編號2所示自用小貨車1輛，並將該車輛登記於其妻黎禮全名下。(三)於102年間，大清建設有限公司（下稱大清公司）在桃園市○○區○○路00 0巷興建「大清誠品」建案開工之際，葉雲星時常以里長身分向大清公司反應建案施工對該里交通造成影響，並向大清公司表示○○里欲成立守望相助隊，大清公司遂於102年3月22 日以大賀建設有限公司（下稱大賀公司）名義捐款8萬500元，供○○里成立守望相助隊添購機車之用，葉雲星並以社區發展協會名義開立收據1紙予大賀公司；葉雲星另於102年4月9日，以成立○○里守望相助隊名義向力鋼工業股份有限公司（下稱力鋼公司）募得8萬500元，並以社區發展協會名義開立收據1紙予力鋼公司。葉雲星取得上開2筆捐款後，旋於102 年4月30日，向和昇機車行以每輛7萬8,150元，總價15萬6,300元購入如附表二編號3、4所示普通重型機車各1輛，並將該2輛機車分別登記在其女葉晏彣、其子葉日彤名下。詎葉雲星於103年12月24日里長任期屆滿卸任，卸任後已不具公務員身分後，明知應將其任內基於公益所持有之上開回饋金餘額60萬7,803元（計算式：91萬803元－3,000元－30萬元＝60 萬7,803元）、如附表二編號2至4所示自用小貨車1輛、普通重型機車2輛移交予○○里新任里長，竟意圖為自己不法之所有，基於公益侵占之犯意，於103年12月24日卸任後，拒絕將上開因公益持有之金錢、財物移交予新任里長游鳳祿，並將前開車輛車身之「○○里守望相助隊」字樣卸除，以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。二、葉雲星基於行使偽造私文書之犯意，於104年1月11日前某日，在臺灣地區某不詳處所，未經謝文忠、鄧仁松同意或授權，擅自在如附表三所示收支決算表、預算表等文書上，分別偽造謝文忠、鄧仁松印文於其上，表示此等文書為社區發展協會會計謝文忠、代理常務監事鄧仁松經手處理及監督社區發展協會經費收支預算而偽造該等文書，並將此等收支決算表、預算表置放於該協會第7屆第1次會員大會手冊，供全體會員閱覽而行使，足以生損害於謝文忠、鄧仁松及社區發展協會（所偽造謝文忠、鄧仁松印文數量、所在詳如附表三所示）。三、嗣於105年8月9日，經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮法務部調查局桃園市調查處（下稱桃園市調處）實施搜索，於同日7時31分許，在桃園市○○區○○路0段00 號旁鐵皮屋處，扣得如附表二編號2至4所示車輛各1輛及如附表四編號1至7所示之物，另於翌日（10日）12時40分許，經葉雲星同意扣押如附表四編號8至9所示之物。四、案經桃園市調處移送桃園地檢署檢察官偵查及該署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、證據能力一、上訴人即被告葉雲星之辯護人於本院準備程序時稱：證人游鳳祿、張欽和、薛能章、李雲慶、蕭惠鳳、謝文忠、鄧仁松等人於偵查所述均無證據能力云云，然查： (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。 (二)證人游鳳祿、張欽和、薛能章、李雲慶、蕭惠鳳、謝文忠、鄧仁松等人於偵訊時經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，此等證人於偵查中接受訊問時既均已於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，均無「顯有不可信之情況」。參諸證人游鳳祿、張欽和、薛能章、李雲慶、蕭惠鳳、謝文忠、鄧仁松於原審審理時，業經原審傳喚到庭行交互詰問，已賦予被告及辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵，本院審酌此等證人供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，證人游鳳祿、張欽和、薛能章、李雲慶、蕭惠鳳、謝文忠、鄧仁松於偵查中以證人身分所為證言，均具有證據能力，得採為認定被告有罪之證據。辯護人主張無證據能力云云，顯不可採。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於此等證據均未爭執證據能力（見本院卷第110至114、272至279頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具證據能力。三、本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於此等證據均未爭執證據能力（見本院卷第110至114、279至284頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。四、至辯護人另稱：證人游鳳祿、游明臺、蕭惠鳳、謝文忠等人於調詢所述及證人楊英松於偵查所述沒有證據能力等節，因本院並未執此等證據作為認定被告有罪與否之判斷，爰不贅述此等證據有無證據能力，併予說明。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告對於前開時間擔任○○里第6屆里長，並自100年10月 2日起至104年1月15日止擔任社區發展協會第6屆理事長，曾自卸任之○○里第5屆里長張欽和處收受共計91萬803元款項，且自寶馨公司、大清公司所捐款項中撥出部分購置如附表二編號2至4所示車輛供○○里守望相助隊使用，於103年12月24 日卸任里長後，未將如附表二編號2至4所示車輛交接予新任里長游鳳祿，且將此等車輛車身之「○○里守望相助隊」字樣卸除，復於104年1月11日前某日，在如附表三所示收支決算表、預算表等文書上使用謝文忠、鄧仁松印文於其上，並將此等收支決算表、預算表置放於社區發展協會第7屆第1次會員大會手冊，供全體會員閱覽而行使等節固坦認不諱，然矢口否認有何犯行，辯稱：(1)我沒有侵占回饋金，前任里長張欽和交接給我的16萬803元，我是拿去捐贈予廟宇作為祭祀之用；而我自己任內所取得之回饋金75萬元，其中30萬元拿去支付設置監視器設備的訂金，剩餘45萬元放在家中被調查官查扣；(2)如附表二編號2至4所示車輛部分，我卸任後一直希望新任里長可以發公文並且造冊後再來跟我交接，但新任里長直接來跟我拿車，所以我不答應；又因為守望相助隊已經解散，怕該車輛在外會遭質疑，所以就將該車身之「○○里守望相助隊」字樣卸除，但是我不是把該等車輛當作自己私人的車在使用；(3)事實欄二部分，是謝文忠他自己提供印章給我使用，他之後要回新竹，我有跟他說讓他的章繼續讓我們使用；鄧仁松也是他自己把章交給我使用云云。辯護人則為被告辯護稱：(1)就回饋金部分，被告是在交接時被刁難，被告當里長不可能不需要用錢，所以用掉前任里長交接下來的16萬803元，應屬合理；另外的75萬元，其中30 萬元是付給監視器廠商，剩下的45萬元在被告家中被扣押，可見錢還是存在，並沒有混同；(2)就如附表二編號2至4所示車輛部分，依照○○里守望相助組織章程第33條規定，守望相助隊解散時，向民間團體或個人借調的物資、器材設備應該要歸還原主，當時守望相助隊原先已經解散，新任里長恢復運作後並沒有跟被告講，而被告先前有將物資返還給原捐贈者的經驗，所以被告主觀上就認為該車輛應該要歸還原捐贈者；承上，被告既認為守望相助隊已經解散，故才將車輛上的字樣除去；被告因為選舉與新任里長產生政治恩怨，所以在交接上遭為難，否則如果被告真要侵占，賣掉不就得了，為何還要停放在家裡；(3)就事實欄二部分，謝文忠一直都在社區發展協會擔任會計職務，之後離職沒有提出正式的辭呈，也沒有把印章拿回去，應該就是同意被告繼續使用；鄧仁松部分，依照社區發展協會第7屆第1次會員大會手冊顯示，鄧仁松是以代理常務監事的身分作監察報告，手冊上都有鄧仁松的印文，鄧仁松當天為什麼沒說話，可見鄧仁松有授權被告使用印章云云。二、本院之判斷 (一)被告對於下列各節均坦認不諱，且有下列證據可證： 1.被告自99年8月1日起至103年12月24日止為○○里第6屆里長，並自100年10月2日起至104年1月15日止擔任社區發展協會第6屆理事長，有桃園市平鎮區公所（下簡稱平鎮區公所）107年3月6日平市民字第1070008090號函、桃園市政府社會局104年6月12日桃社團字第1040030844號函、平鎮區公所108年9月18日桃市平民字第1080036833號函等（見訴字卷二第157 頁、他字卷一第54頁、偵字第20283號卷第67頁、本院卷第218頁）在卷可稽。 2.事實欄一部分 (1)回饋金60萬7,803元部分 ①○○里第5屆里長張欽和前於98年1月22日，與址設桃園市 ○○區○○路0段000號之享運公司簽立環保協議書，約定享運公司自營運開始日起至營運開始後6年止，每12個月需支付25萬元回饋金予○○里，作為地方建設之用，○ ○里里長須將收受款項及地方建設支用公告於○○里辦公室，並以副本知會享運公司等情，業經證人即享運公司廠長洪玉薇於調詢（見他字卷一第13至14頁）、證人張欽和於偵查及原審（見偵字第19273號卷第31至34頁、訴字卷二第39頁反面至第49頁）證述明確，且有桃園縣區域性資源回收細分類廠環保協議書影本（見偵字第20283號卷第20至21頁、他字卷一第34至35頁）附卷可查。 ②享運公司依上開協議將98年2月至100年1月之50萬元回饋金以現金交予張欽和，張欽和卸任後於99年8月9日，將前述回饋金餘款16萬803元交接予新任里長即被告各情，除經證人張欽和於偵查及原審證述在卷外，並有環保回饋金收據、交接文件（均影本，見偵字第20283號卷第22頁正反面、第29至30頁、他字卷一第36頁正反面、第39至40頁）等存卷可佐。 ③被告於102年5月21日以○○里里長身分向享運公司收取10 0年2月至103年1月回饋金共計75萬元，並於102年5月28日將款項存入存摺、印章均由被告保管使用之基層經費專戶，嗣由被告陸續於102年5月28日至103年4月14 日提領一空，被告取得上開回饋金共計91萬803元後，於102年3月23日將其中3,000元捐贈予建安宮，於103 年10月20日將其中30萬元支付予廣銓公司作為承攬里內監視器設備建置之訂金等情，業據證人即廣銓公司業務簡基益於調詢、偵查及原審證述明確（見偵字第20283號卷第16頁正反面、偵字第19273號卷第36至38頁、訴字卷二第104頁反面至第107頁），並有環保回饋金收據、○○里辦公處基層工作經費專戶存摺、財團法人桃園縣平鎮市東勢建安宮105年8月23日（105）財東建字第0022號函所檢附捐款收據、平鎮市○○里社區數位安全監視系統合約書、廣銓公司報價單、訂金領據（均影本，見偵字第20283號卷第23至24、26至28、31至37頁、他字卷一第37至38頁反面）、平鎮區農會107年1月8日桃平區農北字第1070000069號函及檢附資料（見訴字卷二第76至80頁）等在卷可憑。 ④被告於103年12月24日卸任里長後，未將上開回饋金餘款60萬7,803元（計算式：91萬803元－3,000元－30萬元＝60萬7,803元）交接予新任里長游鳳祿一情，並經證人游鳳祿於偵查及原審（見偵字第19273號卷第16至22頁、訴字卷二第49至64頁）證述綦詳。 (2)車牌號碼00-0000號自用小貨車部分 ①被告於102年間，向址設桃園市○○區○○路0段000號之寶馨公司表示○○里欲成立守望相助隊，有購車需求，寶馨公司遂於102年2月22日捐款26萬元，供○○里成立守望相助隊添購機車之用，被告並指示蕭惠鳳以社區發展協會名義開立收據6萬元、20萬元各1紙予寶馨公司等情，業經證人蕭惠鳳於調詢、偵查及原審證述明確（見他字卷二第9至11、34至37頁、訴字卷二第179頁反面至第183頁），復有寶馨實業股份有限公司捐款收據影本（見偵字第20283號卷第39頁、他字卷一第41至42頁）附卷可考。 ②被告於102年3月5日向邱天龍以13萬6,000元購入如附表二編號2所示車輛，並將該車輛登記於其妻黎禮全名下等節，亦經證人邱天龍於調詢（見他字卷一第103頁正反面）、證人黎禮全於調詢及偵查（見他字卷二第19至21頁反面、第48至53頁）證述歷歷，且有公路監理電子閘門資料、交通部公路總局新竹區監理所桃園監理站105年5月20日竹監桃站字第1050101046號函及檢附資料、中古汽車（委賣）合約書影本等（見偵字第20283號卷第47至49、54頁、他字卷一第44至46頁）在卷可稽。 ③被告於103年12月24日卸任里長後，未將上開車輛交接予新任里長游鳳祿，且將該車車身之「○○里守望相助隊」字樣卸除一情，業經證人游鳳祿於偵查及原審（見偵字第19273號卷第16至22頁、訴字卷二第49至64頁）、證人李雲慶於偵查及原審（見偵字第19273號卷第42至47 頁、訴字卷二第171頁反面至第179頁）、證人黎禮全於調詢及偵查（見他字卷二第19至21頁反面、第48至53頁）、證人葉日彤於調詢及偵查（見他字卷二第26至27頁反面、第44至47頁）、證人葉晏彣於調詢及偵查（見他字卷二第28至30、40至42頁）證述明確，復有卷附前開車輛資料等可參。 (3)車牌號碼000-000號、000-000號普通重型機車部分 ①於102年間，大清公司於桃園市○○區○○路000巷興建「大清誠品」建案開工之際，被告時常以里長身分向大清公司反應建案施工對該里交通造成影響，並向大清公司表示○ ○里欲成立守望相助隊，大清公司遂於102年3月22日以大賀公司名義捐款8萬500元，供○○里成立守望相助隊添購機車之用，被告並以社區發展協會名義，開立收據1紙予大賀公司；被告另於102年4月9日，以成立○○里守望相助隊名義向力鋼公司募得8萬500元，並以社區發展協會名義，開立收據1紙予力鋼公司各情，業據證人即大清公司總經理林章國於調詢（見他字卷一第10至12頁）、證人即力鋼公司副總經理兼廠長陳隆旻於調詢（見偵字第20283號卷第11頁正反面）證述綦詳，並有大賀公司捐款收據、力鋼公司捐款收據及支票（均影本，見偵字第20283號卷第40至41、12頁、他字卷二第116、117頁）等存卷可憑。 ②被告取得上開2筆捐款後，於102年4月30日，向和昇機車行以每輛7萬8,150元，總價15萬6,300元購入如附表二編號3至4所示普通重型機車2輛，並將上開機車分別登記在其女葉晏彣、其子葉日彤名下各節，業經證人即和昇機車行人員吳麗秋於調詢（見他字卷一第106至107頁）、證人葉日彤於調詢及偵查（見他字卷二第26至27頁反面、第44至47頁）、證人葉晏彣於調詢及偵查（見他字卷二第28至30、40至42頁）證述明確，且有公路監理電子閘門資料、汽（機）車過戶申請登記書影本、統一發票影本、和昇車業○○里守望相助隊巡邏車報價單影本（見偵字第20283號卷第50至53、55至56、13頁、他字卷一第47至48頁）等在卷可考。 ③被告於103年12月24日卸任里長後，未將上開機車交接予新任里長游鳳祿，且將此等車輛車身之「○○里守望相助隊」字樣卸除一情，亦經證人游鳳祿於偵查及原審（見偵字第19273號卷第16至22頁、訴字卷二第49至64頁）、證人李雲慶於偵查及原審（見偵字第19273號卷第42至47頁、訴字卷二第171頁反面至第179頁）、證人葉日彤於調詢及偵查（見他字卷二第26至27頁反面、第44至47頁）、證人葉晏彣於調詢及偵查（見他字卷二第28至30、40至42頁）證述一致，並有上開車輛資料可佐。 3.事實欄二部分被告於104年1月11日前某日，在臺灣地區某不詳地點，在如附表四所示收支決算表、預算表上分別使用謝文忠、鄧仁松印文於其上，並將此等收支決算表、預算表置於社區發展協會第7屆第1次會員大會手冊中以行使之，供全體會員閱覽各節，業據證人謝文忠於偵查及原審（見偵字第19273號卷第82至85頁反面、訴字卷二第91至96頁）、證人鄧仁松於偵查及原審（見偵字第19273號卷第82至85頁反面、訴字卷二第96至104頁反面）證述明確，復有如附表四所示決算表、預算表、社區發展協會第7屆第1次會員大會手冊（見偵字第19273號卷第55至77頁反面）等附卷可憑。 (二)事實欄一部分 1.事實欄一所示回饋金餘款部分 (1)享運公司為回饋○○里，與○○里第5屆里長張欽和簽訂環保協議書，享運公司自營運開始日起至營運開始後6年止，每12個月需支付25萬元回饋金予○○里，作為地方建設之用，業如前述；而該回饋金雖係民間公司所給付，而非經政府機關之預算核發，但因係供該里公共事務使用，性質自屬該里之公有財物，只是便宜行事，而由里長自行收受，是被告先後取得該回饋金，自係本於公益而持有。參諸里長處理村里建設及里民照顧事宜，對民間募來之該回饋金，縱欠缺外在查核機制，且實際由里長自行決定如何運用，惟仍必須用於上開里內事項，若有剩餘款項，更當檢具相關支出憑證，敘明款項去向，交接後手，若交代不清，而餘款分毫未移交下任里長並點交，主觀上自具有侵占之故意。 (2)被告於103年12月24日卸任里長後，未將回饋金餘款60萬7,803元移交予新任里長游鳳祿一節，業如前述，而其中①15萬7,803元回饋金部分（即張欽和所交付任內回饋金餘款16萬元803元扣除捐贈建安宮之3,000元），被告雖辯稱：我自前任里長張欽和處所收受之回饋金餘款16萬803元，全部均用在公廟活動上云云，然據建安宮表示：於99年8月9日至104年1月14日間，僅有於102年3月23日收到被告捐款3,000元，此外並未收到不論是被告、○○里里辦公處、社區發展協會之任何捐款等語，有前揭建安宮函、收據等存卷可佐，被告於偵查、原審亦未提出其稱16萬803元全部用於公廟活動之支出明細以實其說，難認被告所辯屬實。②45萬元回饋金部分（即被告任內所領取之75萬元回饋金扣除被告支付廣銓公司30萬元訂金），被告係於103年10月16日始與廣銓公司簽立契約，並於103年10月20日支付廣銓公司訂金30萬元等節，有前開數位安全監視系統合約書、報價單及訂金領據等（均影本）可考，但該75萬元回饋金存入基層經費專戶後，隨即由被告陸續於102年5月28日至103年4月14日提領一空，亦如前述；縱認被告有先行挪為他用，最後也應使用在村里事務上，被告於原審辯稱該回饋金原要用在監視器設備建置上，但未花完云云，非無可疑。 (3)被告領取上開回饋金後，依照其前開供述，顯然回饋金有剩餘，按理即應將之於卸任後點交於下任里長，縱有交接作業之時間差，也不可能拖延至105年8月10日仍未交接予下任里長，被告自有侵占之行為甚明。 (4)辯護人雖為被告辯護稱：75萬元回饋金剩下的45萬元在被告家中被扣押，可見錢還是存在，並沒有混同云云，而認被告並無侵占之事實，然按刑事法上之侵占行為概念，係指行為人將其管理中之他人財物，易持有為所有意思，予以侵吞入己，亦即侵吞之際，不具有日後返還之想，是其日後縱然歸還，仍無解於該罪之成立（最高法院100年度台上字第1719號判決意旨參照）。被告於103年12月24日卸任里長後，至105年8月為檢警偵辦時已間隔逾1年7月，均未將前開回饋金餘款移交予新任里長，反而遲至105年8月10日始將該筆款項交出，足見被告應係遭檢警偵辦之後，始將該筆款項交出予調查官扣押，揆諸前揭說明，當無礙於其侵占罪之成立，辯護人所辯，自無可採。 (5)至被告雖於本院準備程序時提出99年、102年之記帳明細及相關單據（影本見本院卷第136至212頁），主張前開回饋金剩餘款均已支付出去，已無餘款，其並無侵占云云，然被告於偵查、原審均無法提出相關單據，時隔數年後迄本院審理時竟能提出單據，且所提出單據或未記載買受人，或記載買受人為東勢建安宮，或為不同事由卻於同一日補開立，此等單據是否屬實本即有疑。參諸被告所提出之99年度現金簿既為整本，然卻僅第2頁有記載，其餘均屬空白，102年間則僅有2月24日至9月16日間16筆明細，實與一般記帳方式迥異，是被告所提前開單據之帳目支出，難認確係以前開回饋金餘款支出，其所辯難認可採，不足為有利被告認定。 2.事實欄一所示車牌號碼00-0000號自用小貨車、車牌號碼000-000號、000-000號普通重型機車部分 (1)如附表二編號2至4所示車輛購置之資金來源，分別係寶馨公司、大清公司、力鋼公司所捐款贊助○○里用以成立守望相助隊等事實，業如前述，該等車輛當屬○○里之財產。而被告擔任○○里里長，負責辦理該里之保管財產，其對上開車輛係本於公益而持有，應屬公益上所持有之物。 (2)被告於103年12月24日卸任里長後，未將上開車輛移交予新任里長，復將該等車輛車身之「○○里守望相助隊」字樣卸除一情，已認定如前。參諸被告於105年8月10日警詢供承：我卸任後，有將該等車輛充作自己的車輛使用等語，核與證人葉晏彣於105年8月9日警詢證稱：葉雲星及葉日彤平常都會使用上開車輛，那2臺機車是放在家裡，家門口有鐵門拉下來，所以外人無法來使用這2臺機車，葉雲星及葉日彤也有駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車載全家人回外婆家等語；證人葉日彤於105年8月9日警詢證稱：葉雲星卸任里長後，我們家人有需要就可以使用車牌號碼000-000號普通重型機車，主要是我跟葉雲星在使用，於105年3月間因為我要上班，所以變成我是主要使用者，至於車牌號碼000-000號普通重型機車因為放太久壞掉，也沒有拿去修，就一直放在家裡，這2臺機車只有我們家人可以使用，外人不可以用，車牌號碼00-0000號自用小貨車也是我跟葉雲星平常會作為代步車使用，葉雲星卸任後就再也沒有提供給對守望相助隊使用等語相符。又侵占係行為人在客觀上之舉動顯現出其將客體已占為己有，以物之所有權人自居，而享受物之所有權內容，包括使用或收益。綜上，被告於卸任里長後，除將車身處表示為「○○里守望相助隊」之物之字樣除去外，更將上開車輛供自己及家人使用，且不給外人使用之時間長達1年7月，外觀上已顯現出以所有權人自居而加以使用之侵占行為，顯見被告將此等車輛占為己有之行為及故意甚明。徵諸前開守望相助隊雖曾停止運作，然已於104年2月7日起恢復運作，此觀桃園市政府警察局平鎮分局107年3月29日平警分保字第1070008524號函、平鎮區公所108年9月18日桃市平民字第1080036833號函及檢附資料等自明（見訴字卷三第293至308頁、本院卷第218至223頁），被告迄該守望相助隊恢復運作長達1年6月後仍未返還，益徵被告確有侵占如附表二編號2至4所示車輛之故意。 (3)被告雖辯稱如上，然被告擔任里長期間，對寶馨公司、大清公司、力鋼公司分別捐款予○○里購車一事，均未出具公文或製作財產清冊，反在卸任後要求新任里長應以公文並造冊之形式來進行移交，甚不合理，顯係狡辯之詞，難以採信。 (4)辯護人固為被告辯護稱：就如附表二編號2至4所示車輛部分，依照○○里守望相助組織章程第33條規定，守望相助隊解散時，向民間團體或個人借調的物資、器材設備應該要歸還原主，當時守望相助隊原先已經解散，新任里長恢復運作後並沒有跟被告講，而被告先前有將物資返還給原捐贈者的經驗，所以被告主觀上就認為該車輛應該要歸還原捐贈者；被告既認為守望相助隊已經解散，故才將車輛上的字樣除去；被告因為選舉與新任里長產生政治恩怨，所以在交接上遭為難，否則如果被告真要侵占，賣掉不就得了，為何還要停放在家裡云云。然依○○里守望相助隊組織章程第33條第2項規定：「解散時如有向民間各團體或個人借調之物資、器材等應予歸還原主外，其他守望相助隊所購置財物連同賸餘經費（含各級政府補助、捐款），列冊報繳平鎮區公所、警察分局管理，作為推展守望相助巡守業務之用，不得以任何方式歸屬或朋分私人所有」，可知僅有在向民間各團體或個人「借調之物資」方需歸還原主，本案既係寶馨公司、大清公司、力鋼公司「捐贈」款項予○○里購買車輛，並非所謂「借調之物資」，自無歸還原主之理。況寶馨公司、大清公司、力鋼公司既係捐款予○○里成立守望相助隊，繼由被告運用上開款項添購前述車輛，雖便宜行事將該等車輛登記在其配偶、子女名下，但既係以○○ 里名義成立守望相助隊，則此等車輛仍應屬○○里所有之財物，僅供成立之守望相助隊作為巡守之用，當守望相助隊暫停運作時，該守望相助隊所保管財物自應繳回○○ 里，被告身為里長，對此自應知悉；矧被告卸任里長後，既未將此等車輛交還所謂之捐贈者，復將前開車輛車身之「○○里守望相助隊」字樣除去，將此等車輛供自己及家人使用而不給外人使用，時間長達約1年7月，均如前述，其已顯現出以所有權人自居，而加以使用之侵占行為至明。辯護人上開辯護意旨，顯不可採。 3.綜上，被告卸任里長後，拒不將如附表二所示回饋金餘款60 萬7,803元、自用小貨車1輛及普通重型機車2輛交接予新任里長，而以變易持有為所有之意思，將之侵占入己之事實，應堪認定。被告辯稱其無侵占之行為及故意云云，自不足採。 4.起訴書雖認被告於其里長任內將回饋金挪為他用，及於將如附表二編號2至4所示車輛登記在黎禮全、葉晏彣、葉日彤名下時即加以侵占，然查： (1)按行為人如係為免付利息、租金、權利金，或即時週轉簡便、省事之圖等原因，以一時借用、日後返還之意思，運用其管理中之他人財物，尚難逕謂已經符合侵吞入己之構成要件（最高法院100年度台上字第1719號判決意旨參照）。 (2)被告擔任○○里里長，具有統籌運用其職務上所掌管該里財務之權限，在其任內為了週轉或便宜行事，先將回饋金挪為他用，或將車輛先行登記在其配偶或子女名下，揆諸上開說明，並非當然即構成侵占犯行，應以被告卸任里長後拒不將該等款項、財物移交予新任里長，作為認定侵占之時點，否則前開支付之30萬元豈非謂被告自掏腰包。本院因認被告所犯公益侵占罪之範圍為如附表二編號1所示款項及如附表二編號2至4所示車輛，檢察官認被告侵占數額為91萬803元云云，尚有誤會（被訴侵占30萬3,000元部分應不另為無罪諭知，詳後述）。 (三)事實欄二部分 1.證人謝文忠於偵查證稱：於102年或103年葉雲星找我去社區發展協會幫忙，他並幫我刻印章，就是社區發展協會102年度收支決算表上「謝文忠」之印文是他刻的章；第1次開會時，理監事為了帳目有很多爭執，所以我就不想幫他忙，只開過1次會就沒有再參加社區發展協會事務，只擔任社區發展協會會計1個月等語（見偵字第19273號卷第83頁正反面）；於原審證稱：我於102年底至103年初，接受葉雲星的請求擔任社區發展協會會計，工作是義務性幫忙，並沒有領取報酬；我於103年5月10日第1次參加理監事會議時，看到大家為了財務等事項爭論不休，我就跟葉雲星說我不做，之後我就再也沒有進去社區發展協會幫葉雲星整理帳冊；社區發展協會103年度收支決算表、104年度經費收支預算表我都沒看過等語（見訴字卷二第91至96頁）。核與證人薛能章於偵查證稱：謝文忠開會都不敢來等語（見偵字第19273號卷第44 頁），及證人鄧仁松於偵查證稱：謝文忠來社區發展協會沒多久就辭職等語（見偵字第19273號卷第84頁）相符，據上，堪認證人謝文忠於103年5月10日即已離職。 2.證人鄧仁松於偵查證稱：社區發展協會104年度經費收支預算表上「鄧仁松」印文不是我蓋的，我沒蓋過章，我從未授權葉雲星幫我刻印章，葉雲星或他人沒有跟我提過要用我名義去刻章；我代理常務監事的時候，覺得帳目很亂，所以都不敢簽字或核章，我不知道葉雲星所說印刷時把名字印上的事，我沒同意等語（見偵字第19273號卷第83頁反面至第84 頁）；於原審證稱：我是擔任社區發展協會第6屆的監事，該協會都是常務監事及理事長在管理財務；當時常務監事薛能章因另案在押，所以葉雲星就請我代理常務監事，但是我看被告所作的帳目有諸多問題，所以不論是我擔任監事或是代理常務監事期間，都沒有在任何的帳目或財報上簽名或蓋章，我也從來沒有拿過任何印章給該協會使用，更沒有授權葉雲星幫我刻印章，所以我不知道該協會104年度經費收支預算表上「鄧仁松」的章是哪裡來的等語（見訴字卷二第96至104頁反面），堪認證人鄧仁松並未授權或同意被告在社區發展協會之文件上簽章蓋用印文。 3.另查： (1)細繹社區發展協會103年度收支決算表，顯示：①第2款第 1項「召開會員大會」項下，「預算金額欄」為12萬元，「結算金額欄」為13萬1,465元，如此預算與結算相減結果應為減少1萬1,465元（計算式：13萬1,465元－12萬元＝ 1萬1,465元），但該表於「決算與預算比較欄」竟填載增加1萬6,634元；②第2款第3項第1目「元宵節活動」目下，「預算金額欄」為4萬元，「結算金額欄」為5萬5,323元，如此預算與結算相減結果應為減少1萬5,323元（計算式：5萬5,323元－4萬元＝1萬5,323元），然該表於「決算與預算比較欄」卻填載增加1萬9,541元；③第2款第3 項第2目「端午節活動」目下，「預算金額欄」為4萬元，「結算金額欄」為3萬9,481元，如此預算與結算相減結果應為節省519元（計算式：4萬元－3萬9,481元＝519元），但該表於「決算與預算比較欄」竟填載減少1萬3,327元；④第2款第4項第2目「自強觀摩活動」目下，「預算金額欄」為20萬元，「結算金額欄」為15萬3,430元，如此預算與結算相減結果應為節省4萬6,570元（計算式：20萬元－15萬3,430元＝4萬6,570元），但該表於「決算與預算比較欄」僅填載增加2萬8,422元；⑤第2款第4項第3目「慶生會」目下，「預算金額欄」為6萬元，「結算金額欄」為5萬2,291元，如此預算與結算相減結果應為節省7,709元（計算式：6萬元－5萬2,291元＝7,709元），但該表於「決算與預算比較欄」竟填載增加12萬8,055元；⑥第2款第6項「慶弔費」項下，「預算金額欄」為2萬元，「結算金額欄」為7,500元，如此預算與結算相減結果應為節省1萬2,500元（計算式：2萬元－7,500元＝1萬2,50 0元），但該表於「決算與預算比較欄」竟填載減少3,500元，有社區發展會103年度收支決算表在卷可徵。 (2)依照社區發展協會102年度收支決算表顯示，該協會於102年度結餘為41萬3,947元，再減去該協會103年度總透支10萬7,987元【據該協會103年度收支決算表顯示，該協會於103年度經費收入為1萬7,411元、經費支出為12萬5,398元，相減結果應係透支10萬7,987元(計算式：12萬5,398元－1萬7,411元＝10萬7,987元) ，於103年度結餘應為 30萬5,960元（計算式：41萬3,947元－10萬7,987元＝30萬 5,960元】，但該協會103年度收支決算表「年度結餘欄」卻僅記載剩餘20萬5,960元各情，此觀社區發展協會102年度、103年度收支決算表自明。 (3)綜上，足認上開決算表之款項數額確有諸多重大明顯之錯誤，絕非如被告上訴理由書所稱為誤植或未修改例稿內容所致，益徵證人鄧仁松證稱被告所出具之帳目有很多問題等語，及證人謝文忠證稱開會時大家為財務會有爭執等語均屬實，則證人謝文忠事後不敢再當社區發展協會會計，亦不敢交付或授權被告刻章，證人鄧仁松更是直接拒絕用印，核與常情不悖。 4.被告、辯護人雖以上詞置辯，但： (1)被告於106年3月8日偵訊時先辯稱：社區發展協會104年度預算表上面「謝文忠」、「鄧仁松」的章是電腦章，開會時大家對該預算表沒意見，印刷時就會印上名字云云（見偵字第19273號卷第84頁反面）；復於106年11月9日準備程序改辯稱：開完會後，有要求謝文忠、鄧仁松給我他們的私章，並授權給我們使用云云（見訴字卷二第20頁），前後所述顯有矛盾，是否屬實，已有可疑。 (2)謝文忠於103年5月10日即離職，未再參與社區發展協會任何工作，業如前述，觀諸如附表三所示文件上之「謝文忠」印文形式相同（見偵字第19273號卷第62頁反面、第63頁反面），而社區發展協會102年度收支決算表（見偵字第19273號卷第53頁）與如附表三編號1所示103年度收支決算表（見偵字第19273號卷第62頁反面）上之「謝文忠」印文形式顯有不同，倘被告果以謝文忠授權刻印之印章蓋用，當無印文不同之理，參諸證人謝文忠前開所證：葉雲星曾幫我刻印章，就是社區發展協會102年度收支決算表上「謝文忠」之印文等情，佐諸被告前曾供稱謝文忠的章是電腦章等語，堪認如附表三所示文件上之印文，與先前謝文忠授權刻用之印章所蓋用印文並不相同，顯非使用該印章所蓋用，此等卷附印文顯非盜用謝文忠印章所生之印文。且觀之該預算表、決算表下方「會計」之欄位，目的當係用以告知閱覽者，該預算表、決算表是經過會計人員所審核確認，然謝文忠既已離職，即未經手該表之處理與製作，被告未徵得謝文忠授權或同意即私自使用印文於其上，此等印文當屬偽造無訛。又謝文忠當初接受被告所請擔任社區發展協會會計，且並未領取報酬，已如前述，應屬義務性幫忙，衡情於謝文忠不願繼續幫忙時，被告當不可能反要求謝文忠要以正式之形式遞辭呈，否則就不准謝文忠離職，此乃常情，是辯護人執前詞主張謝文忠同意被告繼續使用云云，顯與常情有違。徵諸證人鄧仁松於原審證稱：社區發展協會召開第7屆第1次會員大會時，我並沒有提出監察報告，當天我也沒有發言，開會員大會前我沒有看過第7屆第1次會員大會手冊內所檢附之103年度收支決算表，開會當天我也沒有詳看該決算表，帳務都是被告在處理等語（見訴字卷二第96至104頁反面），可知鄧仁松至少在第7屆第1次會員大會前，並未得知該103年度決算收支表之內容，況偽造文書為即成犯，即使證人鄧仁松事後發現，且並未當場提出異議，亦不會因此使被告先前偽造私文書犯行變成合法，是辯護人上開所辯，除與事實不符外，更係誤解偽造文書罪為即成犯之本質，自不可採。三、綜上，被告及辯護人上開辯解均不可採。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。參、法律適用一、事實欄一部分 (一)按貪污治罪條例第4條第1項之公務員侵占公有財物罪，性質上為雙重身分（關係）犯，行為人除必須具有公務員之身分外，並應對於該公有財物具備持有之特定關係，倘欠缺其中一種身分或特定關係，即不能成立該罪名。具體以言，若公務員因退休或其他原因離職，已不具有公務員身分，縱然將其先前在職時所持有之公有財物，侵占挪用或不移交，仍與上揭貪污公務侵占罪之構成要件不該當；又如公務員雖不法或不當取得公有財物，然其對於是項財物並不具備持有之特定關係者，亦無以上揭罪名相繩之餘地（最高法院100年度台上字第1719號判決意旨參照）。被告就事實欄一所為，係於卸任里長後拒不交接金錢、財物，業經本院認定如前，顯見其為侵占犯行時已不具公務員身分，揆諸上開說明，自無貪污治罪條例規定之適用。 (二)次按被告行為後，刑法第336條第1項業於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行。修正前刑法第336條第1項規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金」；修正後刑法第336條第1項則規定：「對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後刑法第336條第1項係將刑法施行法第1條之1第2項本文規定罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，以使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性（修正理由參照），關於刑罰加重之規定並無變更，應不生新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法，即修正後刑法第336條第1項規定。(三)核被告就事實欄一所為，係犯刑法第336條第1項公益侵占罪，起訴書認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有非公用財物罪，尚有誤會，惟基本社會事實相同，且業已依法告知被告可能涉犯此罪名，無礙於檢察官、被告、辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，爰依法變更起訴法條。 (四)被告以一侵占行為，同時侵占如附表二所示之物，應論以單純一罪，起訴書認被告侵占如附表二編號1至4所示之物係屬數罪應予分論併罰，容有誤會。二、事實欄二部分核被告就事實欄二所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪。其偽造印文為偽造私文書之部分行為；偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書認被告此部分涉犯刑法第217條第1項偽造印文罪云云，尚有誤會，然因起訴書業已記載此部分犯罪事實，且偽造私文書、偽造印文間有高、低度行為之關係，起訴法條應予補充。三、被告所犯公益侵占、行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。肆、不另為無罪判決諭知部分一、公訴意旨略以：就回饋金部分，被告除侵占如附表二編號1 所示款項外，另有侵占30萬3,000元挪為己用，不法侵占入己，因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條例第6條第1項第3款侵占職務上持有之非公用財物罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、經查：起訴書雖認被告尚侵占前開30萬3,000元財物，然被告已於102年3月23日將其中3,000元捐贈予建安宮、於103年10月20日將其中30萬元支付予廣銓公司作為承攬里內監視器設備建置之訂金各節，業據證人簡基益於調詢、偵查及原審證述明確，並有環保回饋金收據、○○里辦公處基層工作經費專戶存摺、財團法人桃園縣平鎮市東勢建安宮105年8月23日（105）財東建字第0022號函所檢附捐款收據、平鎮市○○里社區數位安全監視系統合約書、廣銓公司報價單、訂金領據（均影本）、平鎮區農會107年1月8日桃平區農北字第1070000069號函及檢附資料等在卷可憑，業如前述，此部分既係被告基於里長身分時所為之合法處置，則起訴書認被告涉犯侵占此部分款項犯行，即屬無據，此部分本應為被告無罪之諭知，然因檢察官認此部分與前開侵占60萬7,803元部分有一罪關係，爰就此部分不另為無罪判決之諭知。伍、駁回上訴(即行使偽造私文書部分)之理由原審審理後，認被告犯行使偽造私文書罪事證明確，審酌被告未經謝文忠、鄧仁松同意，偽造並行使決算表、預算表，致生損害於謝文忠、鄧仁松及○○里居民對社區發展協會經費支出的正確性，應予非難，兼衡其教育智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段及所生損害，暨其犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且就沒收部分說明：(1)被告為前揭犯行後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後刑法第2條第2項、第40條第1項分別定有明文，是刑法雖就沒收部分有所修正，但應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用；(2)如附表三所示決算表、預算表上之偽造印文，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；又上開私文書，係屬○○里所有，而非屬被告所有之物，且非違禁物或法院應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收；(3)其餘扣案如附表四所示之物，依卷內事證尚無法證明各該扣案物係供本案犯罪所用之物，又非違禁物或法院應義務沒收之物，爰均不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，所為沒收諭知於法有據，原判決此部分應予維持。是被告猶執陳詞，以其並未偽造印文、偽造私文書及行使偽造私文書云云為由提起上訴，為無理由，應予駁回。陸、撤銷改判（即公益侵占部分）之理由一、原審審理後，認被告犯公益侵占罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有實質上一罪或裁判上之一罪等具同一案件關係之犯罪事實）而言。是若起訴書犯罪事實內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有刑事訴訟法第379條第12款前段之已受請求之事項未予判決之違法。起訴書記載被告侵占之回饋金款項金額為91萬803元，原審則認定被告侵占回饋金款項為60萬7,803元，二者未盡相符，原判決固已於理由欄中說明侵占回饋金金額認定之依據，卻未說明起訴書金額認定有誤，其餘被訴部分應如何處理，未就此二者差額於判決內不另為無罪諭知或予以更正，自有未洽；(2)又刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再事實審法院對於被告之量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。又被告之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性為妥適裁量。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯、影響，應為整體考量，尤以個案之犯罪情節，因時空背景迥異，嚴重程度本不相同，難以一概而論。被告公益侵占如附表二編號1至4所示款項、車輛之所為固然可議，然其所犯公益侵占罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金」，審酌被告侵占之財物、情節及其智識程度，原審量處被告有期徒刑3年6月實屬過重，有違罪刑相當原則，稍欠妥適。被告執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決此部分既有前述可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。二、量刑爰審酌被告僅為貪圖一己之私利，竟於里長卸任後將其因公益上所持有保管如附表二所示之物予以侵占入己，應予非難，兼衡其教育智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨其犯後態度，迄今仍未將其所侵占上開財物返還等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。三、沒收 (一)按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。 (二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告侵占如事實欄一所示回饋金餘款60萬7,803元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案如附表四所示之物，難認係本案犯罪所得或供犯罪所用、犯罪所生之物，亦非違禁物或專科沒收之物，不予宣告沒收。 (三)按「財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序」、「第三人未為第1項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限」、「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項、第455條之26第1項分別定有明文。經查，原審業已於107 年6月7日依職權裁定命參與人黎禮全、葉晏彣、葉日彤參與本案沒收程序，有原審刑事裁定在卷可稽（見原審卷四第27至28頁反面），而如附表二編號2至4所示車輛，為被告公益侵占之犯罪所得，業如前述，參與人黎禮全、葉晏彣、葉日彤因被告此部分之犯行，各自無償取得該等車輛之登記名義，乃因被告違法行為而無償取得之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第2項第2款規定，向參與人宣告沒收。四、參與人黎禮全、葉晏彣、葉日彤經合法傳喚不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第455條之24第2項、第455條之26第1項，刑法第2條第2項、第336條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第2項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官王齡梓提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中華民國 109 年 1 月 15 日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官朱倩儀中華民國 109 年 1 月 15 日附表一編號犯罪事實宣告刑（主刑及沒收） 1 如事實欄一所示葉雲星犯公益侵占罪，處有期徒刑壹年拾月。未扣案犯罪所得新臺幣陸拾萬柒仟捌佰零參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 如事實欄二所示（原審判決主文）葉雲星犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表三所示之印文參枚均沒收。附表二編號犯罪所得備註 1 新臺幣60萬7,803元事實欄一(一)部分，為享運公司回饋金餘款。 2 車牌號碼00-0000號自用小貨車1輛事實欄一(二)部分，登記在被告配偶黎禮全名下。 3 車牌號碼000-000號普通重型機車1輛事實欄一(三)部分，登記在被告之女葉晏彣名下。 4 車牌號碼000-000號普通重型機車1輛事實欄一(三)部分，登記在被告之子葉日彤名下。附表三編號名稱應沒收物 1 桃園縣平鎮市○○社區發展協會103年度收支決算表左列決算表上「會計」欄位偽造之「謝文忠」印文1枚。 2 桃園市平鎮區○○社區發展協會104年度經費收支預算表左列預算表上「會計」欄位偽造之「謝文忠」印文1 枚、「代理常務監事」欄位偽造之「鄧仁松」印文1枚。附表四編號物品名稱數量 1 文件資料 1本 2 103年○○里財產交接清冊 1本 3 財產移動單 1本 4 享運公司回饋金捐贈等資料 1本 5 收據 9本 6 存摺 6本 7 收支明細表 1本 8 現金新臺幣1,000元紙鈔 450張 9 紙袋 1個附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣高等法院108年度上訴字第1368號

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