108年度上訴字第1370號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：108 年 10 月 03 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1370號上　訴　人即　被　告　高鴻飛選任辯護人　王正豪律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院107年度原訴字第4號，中華民國108年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25131號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於高鴻飛部分撤銷。高鴻飛無罪。理由一、公訴意旨略以：被告高鴻飛係址設臺北市○○區○○○路0 段00號御舒坊美容館負責人，於民國106年8月中旬起，以月薪新臺幣（下同）25,000元僱用鄭蘇靖雯（業經原審判決確定）擔任櫃檯人員，共同基於意圖使女子與他人為性交及猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，容留店內大陸籍女子李紅玉，於106年9月29日23時許，在上址店內2樓207號包廂，與男客乙○○從事替男性撫摸性器官至射精之半套性交易，再由鄭蘇靖雯以櫃檯人員身分，向男客乙○○收取2,000元以營利。嗣於106年10月19日21時55分許，為警持臺灣臺北地方法院所核發之搜索票，至上址店內搜索，在店內2樓207號包廂，查獲大陸籍女子李紅玉正在替男客進行以手撫摸男客性器官之半套性服務，始悉上情。因認被告高鴻飛犯刑法 231條第1項之意圖使人為性交、猥褻行為而容留以營利罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。又所謂意圖營利，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有營利之意圖，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。三、公訴意旨認被告犯意圖使人為性交、猥褻行為而容留以營利罪，無非係以鄭蘇靖雯、證人即從事半套性服務之大陸籍女子李紅玉之證述、證人即男客乙○○之證述及扣案帳冊、現場查證照片等證據，為其主要論據。四、訊據上訴人即被告固坦承自106年3月間起，經友人介紹認識名為「陳紅」之女子，並擔任址設臺北市○○區○○○路0 段00號御舒坊美容館登記負責人，並自106年5月初起由陳建紅每月匯入1萬元作為其同意出名之代價，惟堅決否認有何意圖使人為性交、猥褻行為而容留以營利之犯行，辯稱：伊自御舒坊美容館開幕後，從未過問任何事務，御舒坊美容館所在房屋之承租、繳租、報稅、帳務管理、人事管理、給付薪資等，伊均不知情；伊於106年10月19日案發後有向「陳紅」追問相關事實，並表明不願出名要求更換負責人，「陳紅」雖表示同意，卻延至107年3月1日始通知已頂讓等語。經查：㈠證人即男客乙○○證稱：伊在106年9月29日消費過程中，在按摩快結束時，有接受俗稱「打手槍」之半套性服務；是按摩小姐主動詢問，才知道有半套性服務；除按摩小姐外，沒有其他人表示有提供半套性服務；而在同年10月19日這次消費，按摩小姐有以手直接碰觸伊之生殖器，並在半套性服務提供至一半時，為警查獲；伊至御舒坊美容館消費2次均由同樣小姐服務，接受半套性服務後多付500元；講半套性服務的都是李紅玉，櫃台或其他人都沒有說過；對於在庭被告並無印象等語（見本院卷第101至107頁），其於偵查中除就上開性交易過程為同一證述外，另證稱：伊第一次消費後，與李紅玉一起至櫃檯結帳，伊拿2,000元給櫃檯，李紅玉向鄭蘇靖雯表示找300元即可，鄭蘇靖雯亦未多加詢問，即直接找還300元等語（見偵卷第109至110頁），復有現場照片2張在卷可參（見偵卷第43、44頁），堪認李紅玉確有於106 年9月29日及同年10月19日，在御舒坊美容館內，為男客乙 ○○提供按摩生殖器至射精之半套性服務猥褻行為。至於公訴意旨所認意圖使人為「性交」行為而容留以營利罪嫌部分，因無證據證明按摩女子與男客乙○○有進行「性交」行為，自非可採，先予敘明。㈡又被告擔任御舒坊美容館登記負責人，並自106年5月初起由陳建紅每月匯入1萬元作為被告同意出名之代價，被告並未處理御舒坊美容館租屋及變更登記事項，而御舒坊美容館營業地點，係由證人陳麗珠於106年1月16日向陳一彰所承租，並於107年2月頂讓他人等節，有被告之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺資料、LINE對話擷圖照片、租賃契約公證書在卷可稽（見原審卷第70至84頁、第134至144頁）。至於證人陳麗珠雖於原審證稱：伊認識被告，被告是御舒坊美容館實際負責人云云；另證人鄭蘇靖雯亦於原審證稱，是被告跟伊面試云云（見原審卷第235頁、第281頁），然查： ⒈證人陳麗珠於原審審理時證稱：「當初『找』負責人，所以有人介紹高鴻飛給我認識」、「（做公司負責人有何好處?）每個月有一萬元薪水」、「櫃台會付錢給高鴻飛」、「（櫃台是陳建紅嗎?）對。」、「（陳建紅是妳女兒嗎?）是」、「（扣除人事成本，剩下的營收歸誰?）好像大部分都虧本，店倒了，沒做了。3月1日店就沒做了」等語，並經提示上揭LINE對話擷圖照片，陳麗珠亦承認其使用暱稱「陳紅」、「成鴻」與被告對話（見原審卷第235 頁、第238頁、第250至251頁）；又陳建紅確為陳麗珠女兒，並辦理匯款匯入被告之臺灣銀行上揭帳戶一節，亦有大陸地區人民在臺灣地區居留申請書、台北富邦商業銀行函附匯款單影本可佐（見原審卷第110至114頁、第126頁）；參以陳麗珠於覓得被告擔任負責人前，即「出面」於106年1月16日以每月租金高達11萬元向陳一彰承租上址，若被告確為實際負責人，或有實際參與經營，何以非由被告出面承租店址，且相較於櫃台人員尚可領取每月2萬5千元之薪水，被告何以每月僅能收取1萬元之固定報酬，而非隨營收情況而有所增減；何況被告所收取前揭報酬，均由陳麗珠之女陳建紅進行匯款，而御舒坊美容館移轉頂讓事宜，亦均由陳麗珠為之，顯見御舒坊美容館設立與相關財務營運情形，被告均未置喙，亦無積極證據證明被告有實際介入情形，則陳麗珠證稱被告為實際負責人一節，應係推諉其個人責任之詞，自非可採。 ⒉證人鄭蘇靖雯雖稱其應徵櫃檯工作時，係由被告面試並聘僱云云，惟御舒坊美容館於106年10月19日晚上為警臨檢時，被告並未於該處經警查獲，有臨檢紀錄表在卷可按（見偵卷第28至29頁）；另於106年9月29日為警臨檢時，亦係由陳麗珠於臨檢紀錄表上簽寫簡體字姓名，業據證人陳麗珠證述在卷（見原審卷第236頁）；參以證人李紅玉證稱：是一位女性櫃台人員幫伊面試，今天沒有到場，伊認識鄭蘇靖雯，她也是櫃台，陳麗珠為「紅姐」，伊沒有見過在庭被告等語（見原審卷第221至223頁、第230頁）。是無從證明被告經常於御舒坊美容館所在地址出入或擔任特定職務。況證人李紅玉既能具體指出陳麗珠之綽號，及鄭蘇靖雯係擔任櫃台角色，顯見其已就曾在御舒坊美容館內實際任職人員具體指明，而與證人鄭蘇靖雯、陳麗珠所陳述任職內容大致相符，應無特別隱匿被告於御舒坊美容館所擔任職位之必要，是依證人李紅玉所述，亦難認定被告確曾擔任面試任職人員之角色。至於證人鄭蘇靖雯雖證稱是由被告面試，然亦表示係由一位女性櫃台通知錄用云云（見原審卷第281頁），是其此部分證述，除與李紅玉所證稱面試過程不符外，另因鄭蘇靖雯於本件為警查獲時，係由陳麗珠擔任具保人，有暫收訴訟案款臨時收據可佐（見偵卷第90頁），顯見其等關係密切，參以本件陳麗珠所涉情節非輕，已如前述，鄭蘇靖雯非無袒護陳麗珠之可能，是鄭蘇靖雯所稱係由被告面試、聘用一節，尚不得遽採。 ⒊至被告雖曾於警詢供稱其為御舒坊美容館之實際負責人，然亦供稱：我們絕對禁止店內小姐從事半套性交易服務，我是事後被告知本案等語（見偵卷第120至121頁），可見被告並非坦承涉犯本案，復參酌上開證據及證人證述內容，被告僅係同意擔任「登記」負責人，核與實際參與使人為猥褻行為而容留以營利罪之構成要件，尚屬有間，自不得徒以被告曾為上開供述，逕為其有罪之認定。㈢至於檢察官論告意旨雖以擔任御舒坊美容館負責人不需特殊資格，陳麗珠亦無不得擔任負責人之理由，被告領取每月1 萬元報酬，自有上揭犯罪之不確定故意等語。 ⒈惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為直接故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，為間接故意，二者雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，故刑法第13條第1項、第2項分別予以規定，以示區別。區分方法為凡認識犯罪事實，並希望其發生者為直接故意；僅有認識，無此希望，但其發生並不違背其本意者，為間接故意。而直接故意或間接故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前。再者，行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（最高法院108年度台上字第2468號判決意旨參照）。是被告之教育程度、生活經歷等個人情形，固屬判斷其內心狀態之參考因素之一，惟仍應與行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況互核分析，以避免課予一般人過重之認識責任，又以合法商業組織外觀，從事不同型態之不法犯行固所在多有，然一般而言，合法經營業者，仍屬多數，尚符一般社會常情，則是否因擔任名義負責人而可認有犯罪故意，仍應依據個別具體情狀分別判斷，若僅以合法掩護非法之某種特定犯罪類型曾經存在，且經媒體大肆報導，再佐以個別行為人智識程度，即遽予推論行為人在同意擔任此類合法商業組織名義負責人，即有從事非法行為之間接故意，依前揭說明，自嫌欠洽。 ⒉證人李紅玉未曾指稱被告經常出入御舒坊美容館，或擔任櫃檯人員等職務；證人鄭蘇靖雯則始終否認涉有刑法231 條第1項之意圖使人為猥褻行為而容留以營利之犯行；證人陳麗珠亦從未指稱被告有何參與御舒坊美容館之實際營運行為；而依證人乙○○所述第一次半套性交易後，係由乙○○與李紅玉一起至櫃檯結帳，拿2,000元給櫃檯，李紅玉向櫃台人員鄭蘇靖雯表示找300元即可，鄭蘇靖雯未多加詢問，即直接找還300元等情，參以被告既非經常出現於御舒坊美容館，復由陳建紅進行匯款轉帳報酬，亦非直接向櫃檯人員領取報酬等客觀情狀以觀，被告於同意擔任登記負責人之際，就御舒坊美容館「事後」涉有意圖使人為猥褻行為而容留以營利一節，主觀上是否有認識，已非無疑。 ⒊再者，前揭猥褻行為，本屬私密舉措，男客與按摩人員如何約定，不易查知，且就前揭李紅玉與櫃台人員鄭蘇靖雯間交付款項之默示合意，既無證據證明被告曾經見聞、參與，則在未有任何言語、行為表示之情況下，一般人得否區別此一交付款項舉措，與正常按摩服務費用之交付有何不同，進而認定被告主觀上已有認識李紅玉交付使人為猥褻行為之代價，亦屬有疑；又綜觀扣案帳冊（見偵查卷第34頁），就關於按摩人員若有提供猥褻服務，御舒坊美容館與按摩人員間如何拆帳乙節，均付之闕如，自無法從上開扣案證物，認定被告主觀上確有預見在御舒坊美容館內容留按摩人員為上揭猥褻行為。 ⒋此外，依卷附被告之臺灣銀行活期儲蓄存款存摺資料所示，御舒坊美容館於106年10月19日經警查獲後，被告自106年11月起即未再領取每月1萬元之固定報酬，雖於107年1 月起，再由陳建紅分別於107年1月2日、2月1日、3月2日匯入1萬元，然參酌上開LINE對話擷圖照片所示，證人陳麗珠對被告表示「薪水已匯進去了、負責任（人）也變更了」，顯見上揭匯款雖與被告擔任名義負責人有關，惟係由陳麗珠所決定，且與被告所辯有要求陳麗珠變更負責人一節相符，足認御舒坊美容館實際經營及管控業務之人應為陳麗珠；又自107年1月起，御舒坊美容館並無經警再次查獲容留使人為猥褻行為之情事，並於107年2月轉讓他人，自無從因被告事發後，仍被動領取報酬，即推論其於同意擔任名義負責人之初，即有公訴及論告意旨所述之主觀犯意。五、綜上所述，本件依公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其有罪之程度，自不足證明被告有意圖使人為性交、猥褻行為而容留以營利罪之間接故意。揆諸首揭法條及判決意旨，應認本件不能證明被告犯罪，原審未察，即認被告主觀上有間接故意，以本案事證明確，對被告論罪科刑，自有未洽。被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院撤銷原判決關於被告部分，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳孟黎到庭執行職務。中華民國 108 年 10 月 3 日刑事第十三庭審判長法官王國棟法官蔡聰明法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。書記官林廷佳中華民國 108 年 10 月 3 日

臺灣高等法院108年度上訴字第1370號

關鍵資訊