臺灣高等法院108年度上訴字第1383號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 01 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1383號上　訴　人
即　被　告　林幼珍

選任辯護人　卓品介律師
蔡知庭律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣宜蘭地方法院 107年度訴字第 476號，中華民國 108年 3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署 107年度偵字第2274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林幼珍與成年女子田安妤自民國 107年3月1日起合夥經營址設宜蘭縣○○鎮○○路0段000號之「名彩養生館」，並均在該址店內從事按摩工作，約定該店所得由其等均分。嗣男客湯鎮瑋於同年4月25日晚間8時15分許至該店內消費，林幼珍即出面接待，經湯鎮瑋告以「要做黑的」等語，暗示欲與店內按摩小姐從事性交或猥褻行為，並要求安排「漂亮一點的小姐」服務，林幼珍聞言，即基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介以營利之犯意，引領湯鎮瑋進入店內2樓2號房間，並安排田安妤至該房內為湯鎮瑋提供按摩及猥褻服務，而媒介田安妤與湯鎮瑋為猥褻行為以營利。俟田安妤入內為湯鎮瑋按摩數分鐘後，經湯鎮瑋詢及是否提供俗稱「全套」（即性交）或「半套」（即以手撫弄男性生殖器至射精）之性交易服務，雙方隨即談妥由田安妤為湯鎮瑋提供按摩及「打手槍」（或稱「打飛機」，亦即「半套」）猥褻服務，每次收費新臺幣（下同）1,500元（其中1,000元為按摩之費用，其餘 500元則為「打手槍」之費用），田安妤隨即與湯鎮瑋為上開「打手槍」猥褻行為，事畢，田安妤尚未及向湯鎮瑋收取費用1,500元，即於當晚8時35分許為警持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至店內執行搜索，並扣得如附表所示之物，而查獲上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本案據以認定被告林幼珍犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告、辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第 159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認其有與田安妤合夥經營「名彩養生館」並在該店內從事按摩工作之事實，亦坦承其於107年4月25日出面接待男客湯鎮瑋時，湯鎮瑋曾告以「要做黑的」等語，暗示欲與店內按摩小姐從事性交或猥褻行為，並要求安排「漂亮一點的小姐」服務，其隨即引領湯鎮瑋進入店內2樓2號房間，並安排田安妤入內為湯鎮瑋提供按摩服務等情，惟矢口否認有何圖利媒介猥褻犯行，辯稱：於湯鎮瑋表明「要做黑的」時，有向湯鎮瑋告知係「做純的（即純按摩）」，因湯鎮瑋並未表示反對，才會安排田安妤為湯鎮瑋按摩；與田安妤合夥前即已談妥從事純按摩，田安妤不可能為湯鎮瑋「打手槍」；甫於 107年3月1日承接該養生館，尚未整理前手經營者所留物品，扣案如附表編號3所示保險套5包應係前手經營者所留，並非我們提供給客人使用之物云云。經查：
㈠被告與成年女子田安妤自 107年3月1日起合夥經營址設宜蘭縣○○鎮○○路0段000號之名彩養生館，並均在該址店內從事按摩工作，約定該店所得由其等均分等情，業據被告坦承不諱，並經證人田安妤證述屬實，且有附表編號 1、2、6所示營業所得現金、帳冊、監視器主機等物扣案可證，已堪認定。
㈡嗣男客湯鎮瑋於107年4月25日晚間 8時15分許至上址店內消費，被告即出面接待，經湯鎮瑋告以「要做黑的」等語，暗示欲與店內按摩小姐從事性交或猥褻行為，並要求安排「漂亮一點的小姐」服務，被告聞言，即引領湯鎮瑋進入店內 2樓 2號房間，並安排田安妤至該房內為湯鎮瑋提供按摩及猥褻服務，而媒介田安妤與湯鎮瑋為猥褻行為以營利。俟田安妤進入上開房內為湯鎮瑋按摩數分鐘後，經湯鎮瑋詢及是否提供俗稱「全套」（即性交）或「半套」（即以手撫弄男性生殖器至射精）之性交易服務，雙方隨即談妥由田安妤為湯鎮瑋提供按摩及「打手槍」（或稱「打飛機」，亦即「半套」）猥褻服務，每次收費1,500元（其中1,000元為按摩之費用，其餘 500元則為「打手槍」之費用），田安妤隨即與湯鎮瑋為上開「打手槍」猥褻行為，事畢，田安妤尚未及向湯鎮瑋收取費用1,500元，即於當晚8時35分許為警查獲等事實，亦有下列事證可資認定：
⒈證人湯鎮瑋於偵查中證述：有聽朋友提過這間店，朋友說曾經去過這家店，好像有在做黑的，所以我就想去這家店試試看；於案發當日進入店內時，1 名小姐拿名片給我，名片上顯示編號11號，這名編號11號小姐帶我上去房間時，我向這位小姐表示我要做按摩，但我要做黑的，就是要從事性交易的，我也有向這位小姐表示我要漂亮一點的小姐，這位小姐沒有說店內不做黑的，只有叫我等一下，進入房間之後，我把衣服脫掉，只穿這位小姐提供給我的紙內褲，約3、5分鐘後，另一位小姐進來幫我按摩，數分鐘之後，我覺得很奇怪，我是來做黑的，為什麼她對我一直按摩，我就問這名小姐說「我不是來做黑的嗎」，這名小姐剛開始跟我說她們沒有做黑的，我說「那我進來幹嘛」，這名小姐就說第一次見面沒有人直接做黑的，我說了一聲「喔」，原本想說就乾脆結帳，但我又問她有無別的服務可以提供，她說有，就是幫我「打飛機」，也就是「打手槍」，我就說好，她說按摩費用是1,000元、「打飛機」費用是500元，之後她就對我「打手槍」，她幫我「打手槍」時，我有穿著她們的紙內褲，剛做完時，警察就開門進來，本來我總共要付 1,500元，但還沒付費，警察就來了等語（見偵字卷第27頁）。
⒉而由被告供稱：在店內工作的小姐有編號，我的編號是11號；湯鎮瑋來店消費時，是我招呼他、帶他上樓進房間、拿免洗內褲給他，我就出來叫田安妤幫他服務；我帶他上樓時，他有跟我說他要做黑的等語（見偵字卷第29頁正、反面、原審卷第11頁反面），亦足見證人湯鎮瑋證述其於編號11號小姐接待並引領其前往樓上房間時，曾向該名小姐表示「要做黑的」等語，應屬非虛。
⒊再由證人田安妤於原審審理時證稱：湯鎮瑋於案發當晚至店內消費，是由被告接待後引導至2樓2號房內並安排我入內為湯鎮瑋提供服務，被告也有叫湯鎮瑋脫掉衣服，並提供 1條全新的黑色紙內褲給湯鎮瑋穿上；湯鎮瑋在房內有問我有做「全套」或「半套」的嗎；這次我還沒收到錢，警方就來了等語（見原審卷第32至33頁），益見證人湯鎮瑋證述其於店內小姐為其按摩數分鐘後，因認與出入店時向被告要求提供「做黑的」之服務內容有異，遂向田安妤詢問、確認是否提供性交易服務乙節，尚非全然無據。
⒋參以卷附查獲現場照片顯示，湯鎮瑋於為警查獲時，除穿著黑色紙內褲 1件外，別無其他衣物覆體（見警卷第38頁），且該紙內褲上有精液殘留（見警卷第37頁），此亦為證人田安妤於警詢時所不否認（見警卷第 8頁反面），證人田安妤並稱：該紙內褲係被告提供給湯鎮瑋穿著，提供時是全新的等語（見警卷第 8頁反面），證人湯鎮瑋復證稱該紙內褲確為其所著，且沾染之精液確係其因接受田安妤所提供之「半套」服務後所殘留無訛（見警卷第14頁），並有該紙內褲 1件扣案可證（即附表編號 5所示），是由被告於引領湯鎮瑋進入上開2號房間之初，即交付全新之紙內褲1件供湯鎮瑋換穿，而湯鎮瑋於穿著該紙內褲接受田安妤服務之後，該紙內褲竟有湯鎮瑋之精液殘留等情觀之，益徵證人湯鎮瑋所述其與田安妤談妥由田安妤為其提供按摩及「打手槍」服務，田安妤並告以收費方式，隨即與其為「打手槍」猥褻行為等情，確屬可採。
⒌此外，員警查獲本案之過程，亦有卷附蒐證錄影光碟可查（置於本院卷底之證物袋內），並經本院依辯護人之聲請勘驗其中部分片段內容屬實，有勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第146至153頁），復有員警在上開 2號房間內田安妤所有之白色皮包內起獲之保險套1個（即附表編號4所示，查獲現場照片參見警卷第38頁上方）、在 1樓櫃台旁矮櫃起獲之保險套5包（即附表編號3所示，查獲現場照片參見警卷第35頁下方）扣案可證，益見前開證人湯鎮瑋所述，與事實相符。
㈢被告雖辯稱：於湯鎮瑋表明「要做黑的」時，有向湯鎮瑋告知係「做純的（即純按摩）」，因湯鎮瑋並未表示反對，才會安排田安妤為湯鎮瑋按摩云云。而證人田安妤固亦證稱：被告沒有告訴我客人要做黑的；湯鎮瑋有問我有做「全套」或「半套」的嗎，我答沒有，我們是純按摩；我沒向湯鎮瑋表示第一次見面沒在做黑的，也沒向湯鎮瑋說明「全套」、「半套」服務內容及收費云云。然依前揭證人湯鎮瑋證述內容觀之，其進入名彩養生館時，即意在與店內小姐進行性交或猥褻行為而非單純按摩，方於入內初始即向被告表明「要做黑的」並要求安排「漂亮一點的小姐」服務，甚且在田安妤入內提供單純按摩服務數分鐘後，因認與初入店時向被告要求提供之服務內容有異，遂又再次向田安妤詢問、確認，而於田安妤最初拒絕「做黑的」之際，旋即萌生直接結帳離去之意，足見其前來與店內小姐進行性交易之意甚為明確且堅定。苟被告所辯其自始即拒絕湯鎮瑋「做黑的」之要求乙節屬實，衡情湯鎮瑋必當直接離去，另覓他處，實無同意接受被告引領進入樓上包廂消費之可能。又倘證人田安妤最終確未同意與湯鎮瑋為猥褻行為，殊難想像湯鎮瑋竟違背自己最初之來意，仍願留在店內接受田安妤提供費用高達上千元之單純按摩服務！另被告既聲稱：與田安妤合夥前即已談妥從事純按摩，田安妤不可能為湯鎮瑋「打手槍」云云（見原審卷第12頁），則依其所言，苟非其於引領湯鎮瑋入房之後，已向合夥人田安妤告知湯鎮瑋「做黑的」之要求，實難想像田安妤敢於貿然違背合夥人間之承諾而逕自同意與湯鎮瑋為「打手槍」猥褻行為！是被告上開所辯，顯與情理不符，應屬臨訟卸責之詞，不足採信，證人田安妤上開證述，亦與情理相違，洵屬迴護被告之詞，均不足採。被告既聞湯鎮瑋告知「要做黑的」等語，當已明知湯鎮瑋有意進行性交易，猶引領湯鎮瑋進入店內房間並安排田安妤為湯鎮瑋服務，田安妤於稍後亦確與湯鎮瑋為「打手槍」猥褻行為，自堪認被告主觀上有意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之犯意。
㈣被告雖又辯稱：與田安妤甫於 107年3月1日承接該養生館，尚未整理前手經營者所留物品，扣案如附表編號 3所示保險套 5包應係前手經營者所留，並非我們提供給客人使用之物云云。而證人田安妤固亦附和其詞。惟查員警持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票至上址店內執行搜索時，除在湯鎮瑋與田安妤所處上開 2號房內田安妤所有之白色皮包內查獲未使用之保險套1個（即附表編號 4所示）外，另於1樓櫃台抽屜內扣得現金5,900元及帳冊5本（即附表編號1、2所示），並在該櫃台旁矮櫃起獲未使用之保險套5包（即附表編號3所示），此有宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片在卷可稽（見警卷第25至28、35至36、38頁），並經本院勘驗員警蒐證錄影光碟內容屬實，有卷附勘驗筆錄可參（見本院卷第149、152頁），而案發時距被告與田安妤接手經營名彩養生館，已近 2個月，苟前開置於1樓櫃台旁矮櫃之保險套5包確如被告所辯係前手經營者所留，而被告與田安妤並無承接使用之意，大可隨手將之丟棄、轉贈他人、攜回自用或暫置於不常使用之收納空間，實無可能猶將之留置於上開常用之處，更遑論其等竟於接手營業長達近 2個月期間，對該等足使人質疑店內營業項目合法與否而具高度爭議性之保險套存在毫不在意，未予儘速丟棄，任令置於其等營業場所內常用且便於隨手拿取之 1樓櫃台旁矮櫃！是被告前開所辯，顯與情理不符，難以採信，證人田安妤所為此部分附和被告之證述，自亦不足採信。
㈤辯護人雖指：證人湯鎮瑋於警詢時未提及其有告知被告「要做黑的」等語，卻於偵查中證述此節，兩次所為證述不同，且距案發近 1個月之偵查中證述較案發當日警詢時所言更加詳細清晰，有違常理，其真實性有疑云云。然觀諸證人湯鎮瑋於警詢及偵查中證述內容，就其如何經被告引領至上開房間內、繼而與田安妤談妥猥褻服務及其收費方式等基本事實，前後所言大致相符，於警詢時或因一時疏忽漏未敘及辯護人所指上開細節，於偵查中始補述及此，亦難認有何違常之處，更遑論其於偵查中所述曾向被告表示「要做黑的」乙節，亦據被告於偵查中供認：帶湯鎮瑋上樓時，湯鎮瑋有跟我說他要做黑的等語不諱（見偵字卷第29頁反面），益見證人湯鎮瑋於偵查中所為上開證述，確與事實相符。辯護人徒以證人湯鎮瑋於警詢時並未提及如偵查中所述上開細節云云，質疑證人湯鎮瑋於偵查中所為證述之真實性，自不足採。
㈥辯護人又稱：證人湯鎮瑋雖於警詢時稱其射精在田安妤手上，隨後田安妤取衛生紙擦拭等語，然綜觀全卷，並未於其等2 人所在包廂扣得沾有精液之衛生紙，且觀員警蒐證錄影內容，亦見員警持用相關鑑識設備仔細檢驗該包廂各處，並向田安妤稱「我們乾脆看你的嘴巴有沒有」等語，足見員警已檢驗田安妤之雙手，然無精液反應，又該包廂除員警衝進之入口外，別無其他對外出入口，更無任何足以清理精液之盥洗設備，證人湯鎮瑋亦未證稱田安妤有於猥褻行為完成後步出包廂盥洗等情，是其上開證述，與客觀事證不符云云。惟查證人湯鎮瑋雖未曾敘及田安妤於猥褻後步出上開 2號房間盥洗乙節，然其亦未曾證述田安妤於猥褻後「始終處於該房間內而不曾短暫離去」等語，換言之，其始終不曾就「田安妤有無於猥褻行為完畢後步出房間」乙節，為如何之證述，已難僅憑其證言，遽認田安妤於與其為猥褻行為後未曾步出房間盥洗手部並毀棄沾有精液之衛生紙。從而即令員警未能於田安妤雙手驗得精液反應，復未能扣得田安妤用以擦拭手部所沾湯鎮瑋精液之衛生紙，亦無從據以認定田安妤確無上開證人湯鎮瑋所述之「打手槍」猥褻行為。又湯鎮瑋既係在穿著紙內褲而非一絲不掛之情形下遭田安妤以手撫弄其生殖器至射精，則其射出之精液僅沾染該紙內褲及田安妤之手部，而未四處噴濺，此亦核與情理無違，要難僅憑員警未能於該房間內各處驗得精液反應，逕認田安妤確無與湯鎮瑋為「打手槍」猥褻行為。辯護人徒憑上情質疑證人湯鎮瑋證言之真實性，亦屬無稽。
㈦辯護人復稱：扣案帳冊似僅有1,000元、1,300元之收費記載，而無 1,500元之記錄，倘名彩養生館有提供「半套」服務，應可於帳冊內發現如證人湯鎮瑋所述 1,500元消費金額之記載，由此足見證人湯鎮瑋所稱消費金額為按摩費用 1,000元、「打手槍」費用500元，未及交付1,500元即為警查獲乙節，與客觀事證有違云云。然查養生館業者提供男客「打手槍」服務並收取費用，事涉不法，此當為被告所明知，則其或為避禍而故不於帳冊內登載性交易服務收費之部分，亦屬情理之常，從而扣案帳冊內縱查無與本案相同之消費金額記載，亦難據為有利於被告之認定。辯護人徒引扣案帳冊之記載，遽謂證人湯鎮瑋所述與客觀事證不符云云，自不足採。㈧辯護人再稱：證人湯鎮瑋故為不利於被告之陳述之動機繁多，且名彩養生館附近尚有數十家經營按摩業者，彼此間競爭激烈，難以排除係源於同業間之競爭而刻意栽贓之手法云云。惟查湯鎮瑋與被告或田安妤間於案發前均不相識，亦無怨隙，此為被告及田安妤所不否認，辯護人復未就「證人湯鎮瑋與其他業者間有何牽連關係」或「證人湯鎮瑋有何誣陷被告及田安妤之動機」等節舉證以實其說，空言臆測：證人湯鎮瑋故為不利陳述之動機繁多、難以排除係源於同業間之競爭而刻意栽贓云云，質疑證人湯鎮瑋證言之可信性，自不足採。
㈨辯護人另稱：執行搜索之員警於名彩養生館內似有先與湯鎮瑋進行私下溝通之情，由此更難排除證人湯鎮瑋證詞已受外在因素介入而影響其真實性云云，並以卷附員警現場蒐證錄影光碟內檔名「0000-0000-000000-000」影片為據。然查本院依辯護人之聲請向宜蘭縣政府警察局羅東分局調得本案員警蒐證錄影光碟後，即通知辯護人具狀陳明其欲聲請勘驗之片段及待證事實，嗣經辯護人於108年7月16日向本院提出「刑事聲請調查證據狀」，載明聲請勘驗之 5個檔案名稱及段落暨各該段落之待證事實，本院即依辯護人之聲請，於同年8 月20日當庭勘驗該等檔案段落，其中並不包括上開檔名影片，此有卷附宜蘭縣政府警察局羅東分局函、本院聲請轉拷卷附光碟明細表暨收據、本院審理單、公務電話查詢紀錄表、辯護人所提出之上開「刑事聲請調查證據狀」、本院 108年8月20日準備程序筆錄可稽（見本院卷第112至130、146至154 頁），苟上開檔名影片內容，確足證明辯護人所指情事，而得為有利於被告之認定，衡情被告及辯護人理當聲請本院一併勘驗，然被告及辯護人於本院上開期日勘驗完畢後，均明確陳稱已無證據請求調查（見本院卷第 153頁），嗣於108年9月10日本院審理時仍為此相同陳述（見本院卷第 171頁），而始終未曾聲請勘驗上開檔名影片，故上開檔名影片內容是否確如辯護人所言，足以影響法院對於證人湯鎮瑋證詞真實性之認定，顯有可疑，辯護人遲於本院上開審理期日提出刑事辯護意旨狀，空言載稱：搜索之員警於名彩養生館內似有先與湯鎮瑋進行私下溝通，詳參警用密錄器影片檔名「0000-0000-000000-000」云云（見本院卷第 184頁），其所謂「似有先與湯鎮瑋進行私下溝通」究指何意，未予敘明，含糊其詞，據此質疑「證人湯鎮瑋證詞已受外在因素介入而影響其真實性」云云，自難採信。
㈩辯護人復以：被告所述，與田安妤、謝九云、韋嘉欣等「名彩養生館」之按摩小姐證述相符，足認其等所言真實性高；且該養生館內外均無架設防範臨檢之臨檢燈、臨檢燈遙控器或暗門等設備，亦足證該養生館僅單純提供一般按摩服務云云。惟查被告與田安妤既均係該養生館之合夥人，且謝九云、韋嘉欣均係受僱在該養生館工作之按摩小姐，則田安妤、謝九云、韋嘉欣所述，難免迴護被告，要難僅憑其等 4人互核一致之陳述，逕為有利於被告之認定。至該養生館有無架設防範臨檢之相關設備，與其有無提供性交易服務間亦無必然之關連，辯護人執此推論該養生館僅單純提供按摩服務云云，亦屬無稽。
辯護人又稱：扣案紙內褲未經完整鑑定程序確定殘留物確為湯鎮瑋之精液或汗漬、或按摩過程中所使用之精油等物質；且員警於執行搜索時，曾以「美女」、「我們乾脆看你嘴巴有沒有」等言語騷擾田安妤，其搜索扣押程序已有重大瑕疵云云。惟查該紙內褲上確有精液殘留乙節，不僅為證人田安妤於警詢時所不否認（見警卷第 8頁反面），證人湯鎮瑋於警詢時亦證稱該紙內褲上沾染之精液確係其因接受田安妤所提供之「半套」服務後所殘留無訛（見警卷第14頁），而「精液」與「汗漬」或「精油」之外觀型態、氣味顯有不同，田安妤於案發時已34歲，且曾有婚姻關係（已離婚），有其個人戶籍資料可查（見警卷第30頁），既非年少無知、未經世事，當無不能分辨其中差異之可能，遑論證人湯鎮瑋豈有誤認自己精液之理！是辯護人徒以該紙內褲未經鑑定為由，質疑其殘留物之屬性，自不足採。至員警於執行搜索之過程中，縱曾向田安妤口出「美女」、「我們乾脆看你嘴巴有沒有」等言語，然前者至多僅屬口頭稱呼而已，後者則指「查看田安妤嘴部有無精液反應」之意（見本院卷第151至152頁），尚難僅憑該等言語，遽認本案搜索扣押程序有何違法或不當，辯護人此部分所辯，亦不足採。
辯護人再以：扣案保險套 5包或係名彩養生館之前手經營者所留並以塑膠袋包覆而收納於櫃台旁之矮櫃內，被告接手僅不及 2個月，不知該等保險套之存在，且該等保險套與田安妤皮包內之保險套品牌不同，又均未拆封使用，難認係田安妤或名彩養生館服務人員持以從事性交或猥褻行為之物，本案復未扣得與田安妤所持保險套相同品牌之其他保險套，足見田安妤所持有之保險套並非名彩養生館所提供，又臺灣民間習俗確有在皮夾內放置保險套用以招攬財運之相關傳聞，足見證人田安妤證稱其聽說臺灣有保險套放在皮夾可以招財之習俗，其沒有要拿來使用等語，並非憑空捏造，是扣案保險套無法據為被告犯罪之認定云云。惟查被告所辯其不知扣案如附表編號3所示保險套5包之存在乙節，與情理相違，不足採，業如前述。而該等保險套 5包與田安妤置於其皮包內之保險套 1個，兩者品牌雖有不同，且均未經拆封使用，固非田安妤供本案猥褻行為所用之物，然前者係在上址養生館內 1樓櫃台旁矮櫃所查獲，後者則係在該養生館內2樓2號房內與男客湯鎮瑋為猥褻行為之按摩小姐田安妤所有之皮包內扣得，既均與本案有相當程度之關連性，自仍得佐證被告確有圖利媒介猥褻之犯行。至辯護人雖提出奇摩網站新聞指坊間有傳言皮夾內置放保險套招財一說（見本院卷第68頁），然民間關於招財方式之傳說甚多，非僅在皮夾內置放保險套一途，而田安妤既與被告合夥經營上開養生館，對於保險套可能使人質疑店內是否從事性交易非法行為而具高度敏感性及爭議性乙節，當知之甚明，竟捨其他諸多招財手法不為，仍在皮包內置放保險套，甚且將之攜入男客湯鎮瑋所處之上開 2號房內，自足佐證其確有為湯鎮瑋提供猥褻性交易服務之事實，其為警查獲後，以上開查無根據之網路傳言置辯，顯屬卸責託詞，不足據為有利於被告之認定。
至辯護人另以：退步言，縱認田安妤與湯鎮瑋有猥褻行為，然由證人湯鎮瑋於偵查中證述情節觀之，倘被告確有媒介田安妤與湯鎮瑋為猥褻行為，何以田安妤甘冒得罪客人之風險，於入房之後至湯鎮瑋提出要求之前，全未進行客人所要求「做黑的」之服務，甚至加以婉拒？由此足見其等縱有猥褻行為，亦係其等於房內自行達成之協議，被告最初並無從事猥褻行為之意思，亦無媒介行為云云。然查如前所述，苟被告於引領湯鎮瑋入房之後，確未向合夥人田安妤轉達湯鎮瑋「做黑的」之要求，而無圖利媒介猥褻之意，殊難想像田安妤竟甘冒遭查獲法辦之風險而私自同意與湯鎮瑋進行足以嚴重危害合夥事業存續之猥褻行為。是田安妤雖於入房服務之初，未立即開始提供「做黑的」服務，於湯鎮瑋詢問後，固亦先予婉拒，然其何以出此「欲拒還迎」之舉，不得而知，或係其「試探、確認湯鎮瑋『要做黑的』之來意是否甚堅」之手法，亦非無可能，且與情理無違，尚難據此認定其係自行與湯鎮瑋達成協議而非被告所媒介。辯護人此部分所辯，亦不足採。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第 231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院95年度台上字第5439號、98年度台上字第 862號判決意旨參照）。查被告居間仲介田安妤與湯鎮瑋為猥褻行為，雖於田安妤與湯鎮瑋為猥褻行為完成後，未及收取對價，即為警查獲，仍無礙於圖利媒介猥褻既遂犯罪之成立。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介猥褻罪。
三、原審認被告犯上開罪名，事證明確，並審酌被告不思以正道取財，反藉媒介女子與他人為性交易以牟利，助長性交易歪風，破壞社會整體善良風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、所生危害、前案紀錄、犯後未見絲毫悔意之態度、自述國中肄業之智識程度、已婚育有 1名子女、現仍在名彩養生館從事按摩工作、收入不固定等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為1,000元折算 1日，復敘明扣案之保險套1只、保險套5包等物，既均未經使用，尚難認屬供本案犯罪所用之物，另湯鎮瑋雖與田安妤議定以 1,500元之代價進行「打手槍」之「半套」性交易，惟既於湯鎮瑋未及支付對價時即遭警查獲，被告尚未因其媒介行為而獲得任何報酬，核無犯罪所得，自均毋庸宣告沒收等旨。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。至原判決理由內雖將扣案保險套5包之查獲地點即放置處所誤載為「1樓櫃台抽屜」，而有微疵，然於判決結果不生影響，尚無為此撤銷原判決之必要，爰予更正，附此敘明。被告上訴仍執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 陳芃宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以
詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：
┌──┬────────┬───┬─────────┬──────────┐
│編號│品名 │數量 │查獲地點 │備註 │
├──┼────────┼───┼─────────┼──────────┤
│ 1 │新臺幣 │5900元│上址養生館1樓櫃台 │非本案犯罪所得，無從│
│ │ │ │右邊抽屜內 │宣告沒收 │
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│ 2 │帳冊 │5本 │上址養生館1樓櫃台 │查無證據足認係供本案│
│ │ │ │右邊抽屜內 │犯罪所用之物，無從宣│
│ │ │ │ │告沒收 │
├──┼────────┼───┼─────────┼──────────┤
│ 3 │保險套（未使用）│5包 │上址養生館1樓櫃台 │僅屬本案證據，尚無從│
│ │ │ │旁矮櫃 │認定係供本案犯罪所用│
│ │ │ │ │之物，自不予宣告沒收│
├──┼────────┼───┼─────────┼──────────┤
│ 4 │保險套（未使用）│1個 │上址養生館2樓2號房│僅屬本案證據，尚無從│
│ │ │ │間內之田安妤所有白│認定係供本案犯罪所用│
│ │ │ │色皮包內 │之物，自不予宣告沒收│
├──┼────────┼───┼─────────┼──────────┤
│ 5 │紙內褲 │1件 │上址養生館2樓2號房│由被告交予前來消費之│
│ │ │ │間內之湯鎮瑋身上 │湯鎮瑋穿著後與田安妤│
│ │ │ │ │為猥褻行為而沾染湯鎮│
│ │ │ │ │瑋精液，已非被告所有│
│ │ │ │ │，無從宣告沒收 │
├──┼────────┼───┼─────────┼──────────┤
│ 6 │監視器主機 │1台 │上址養生館1樓櫃台 │查無證據足認係供本案│
│ │ │ │ │犯罪所用之物，無從宣│
│ │ │ │ │告沒收 │
└──┴────────┴───┴─────────┴──────────┘