臺灣高等法院108年度上訴字第1546號

• 裁判案由: 妨害風化
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 07 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1546號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　邱炎水

封泓源

上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院 107年度訴字第651 號，中華民國108年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第5937號、12778號、12779號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告邱炎水為桃園市○○區○○路000號1、2 樓南方美容養生館（下稱養生館）之登記負責人，被告封泓源為上開養生館之實際負責人，二人竟共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，媒介成年女子武氏草、武青盈在店內為不特定男客進行半套性交易（即以手撫弄男性生殖器至射精之服務），代價為按摩費用每60 分鐘新臺幣（下同）1,000元，進行半套性交易另加價500元，店家可從中抽取400元以營利，餘款則歸按摩小姐所有。㈠嗣於民國106年1月8日下午3時15分許，警員吳振詩喬裝成男客，進入上址招牌為「南方美容養生館」之養生館消費，並由按摩小姐武氏草招呼、按摩，按摩期間，武氏草以手指吳振詩生殖器部位之方式，詢問是否以加價500 元進行半套性交易，吳振詩佯裝同意後，隨即表明身分並通知在外等候之警員進入店內而當場查獲。㈡復於106年4月8日下午3時許，警員沈韋志喬裝成男客，進入上址招牌為「越店999 養生館」之養生館消費，並由按摩小姐武青盈招呼、按摩，按摩期間，武青盈主動詢問沈韋志是否加價500 元進行半套性交易，沈韋志即表明身分並通知在外等候之警員進入店內而當場查獲。㈢又於106 年4月25日晚間9時30分許，警員林志遠喬裝成男客，進入上址招牌為「越店999 養生館」之養生館消費，並先由按摩小姐武氏草招呼、按摩，之後則更換為武青盈，武青盈詢問林志遠是否欲加價500 元以進行打手槍（即半套性交易）之服務，林志遠佯裝同意後，武青盈即以手撫摸林志遠大腿內側，並褪去林志遠之內褲後，林志遠隨即表明身分並通知在外等候之警員進入店內而當場查獲，並扣得潤滑液1 罐。因認被告2人均涉犯刑法第231條之圖利使人為猥褻罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、起訴意旨認被告2 人涉犯上揭犯行，係以其等於警詢、偵查時之供述、證人即按摩小姐武氏草、武青盈、證人即查獲警員吳振詩、沈韋志、林志遠之證述，及桃園市政府函、商業登記抄本、警員吳振詩、沈韋志及林志遠之職務報告、錄音譯文、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣案潤滑液1瓶、臨檢紀錄表及現場照片等，為其論據。訊據被告2 人均堅決否認涉犯本件圖利使人為猥褻罪，被告邱炎水辯稱：其已將本案養生館讓渡予被告封泓源，之後即返回臺南，但因故無法辦理過戶，所以其仍為登記負責人，也因此櫃檯有其電話等語；被告封泓源辯稱：其非本案養生館實際負責人，其雖曾與被告邱炎水簽立讓渡書，欲頂下養生館，但後來桃園市政府表示無法辦理變更登記，所以無法讓渡，於開庭前其詢問阮英，方知本案養生館已頂讓予阮秋荷，其與本案無關等語。經查：
㈠、被告邱炎水為址設桃園市○○區○○路000 號1、2樓「南方美容養生館」之登記負責人，武氏草、武青盈則為該養生館按摩小姐，於起訴意旨所載時、地，由武氏草、武青盈分別接待喬裝為男客之員警吳振詩、沈韋志、林志遠，為其等提供按摩服務，並詢問是否以加價500 元進行半套性交易等情，業據證人武氏草、武青盈於警詢、偵查時（偵5937號卷第13-14、52-56 頁，偵12779號卷第15-16、42-48頁，偵12778號卷第8-10 頁）、證人即警員吳振詩、沈韋志、林志遠於偵查時（偵5937 號卷第52-56頁，偵12779號第42-48頁）證述明確，並有吳振詩之職務報告、桃園市政府警察局景福派出所取締色情勤務現場錄音譯文、提出之照片10張、沈韋志之職務報告、桃園市政府104年10月13日府經登字第1049010682 號函、經濟部商業登記資料查詢、林志遠之職務報告、錄音譯文、桃園市政府警察局桃園分局青溪派出所臨檢紀錄表、提出之相片、桃園分局扣押筆錄、扣押物品清單、沈韋志之職務報告、查緝譯文等在卷可憑（偵5937 號卷第20-27、29-31、95、97、109 頁，偵12778號卷第2-3、20、23-32、39 頁，偵12779號卷第3-4、23-24頁）此部分之事實，首堪認定無誤。
㈡、公訴意旨雖認被告邱炎水為本案養生館登記負責人，被告封泓源則為實際負責人，然查：
1.證人武氏草、阮玉瑄、武青盈均證稱被告2 人非養生館之登記或實際負責人：
①證人武氏草於警詢時證稱：南方美容坊之前的負責人是邱炎水，後來換封泓源，現在換一名女子綽號叫婕儀的，該名綽號婕儀之女子偶爾會到店裡收錢，平時不會來，都是店內小姐自己開門做生意等語（偵字第5937號卷第13頁反面）；於偵查時證稱：本案養生館的老闆是吳安泰（庭呈吳安泰名片），櫃檯之所以會有被告邱炎水的聯絡電話，是因為被告邱炎水是以前的負責人，被告邱炎水沒有向其等收過錢等語（偵字第5937號卷第53頁）。
②證人阮玉瑄於警詢時證稱：該店沒有現場負責人，其不知實際負責人是誰，只知道會有一名男子不定期到店內收錢等語（偵字第5937號卷第17頁反面）；於偵查時亦證稱：當天老闆不在，老闆每個星期會來收一次錢，老闆不是被告邱炎水，其手機有老闆的LINE，也有把他抄下來（庭呈紙條），「小吳」比較常來收錢，另一位是他的女友，其是和他女友應徵等語（偵字第5937號卷第53頁）。
③證人武青盈於警詢時證稱：其不清楚公司實際負責人是誰，公司抽成的錢，是由一名連絡電話為0000000000號、年約40歲之男子來收取的，被告邱炎水在查獲當時不在現場等語（偵字第12778號卷第9-10 頁）；於偵查時證稱：其不認識被告邱炎水，其也不知道老闆的名字，被告封泓源不是老闆，老闆每7 天至10天會來收錢，老闆來的時候，誰在店裡就給老闆錢等語（偵字第5937號卷第76頁反面）。
④是證人武氏草、阮玉瑄及武青盈均明確證稱被告2 人並非負責人，實際負責人另有其人，甚且，證人阮玉瑄所庭呈紙條上記載「0000000000小吳、0000000000阿和」（偵字第5937號卷第57頁），經查詢申登人資料，門號0000000000號之申登人為阮秋荷、門號0000000000號之申登人為吳安泰（偵字第5937號卷第60頁），不僅與武氏草所提供之吳安泰名片上載電話相符（偵字第5937號卷第57頁反面），亦與武青盈於警詢所證述收取公司部分抽成之男子連絡電話為0000000000號所載電話一致；復與被告封泓源所提出之阮秋荷電話相合（詳後述，原審審訴卷第50頁），則被告2 人是否為本案養生館之負責人乙節，顯屬有疑。
2.證人即查獲員警吳振詩於偵查時證稱：邱炎水當時沒有在場，為何會移送邱炎水是因為我問阮玉瑄、武氏草負責人是誰，他們講不出來，要電話聯絡，我們是在櫃檯看到邱老闆的電話，之後我們就打電話，後來邱炎水就到我們所裡了等語（偵字第5937號卷第52頁反面）；證人即查獲員警沈韋志、林志遠亦於偵查時證稱：其等至現場時未見被告邱炎水等語（偵字第5937號卷第75頁反面）。是依上開查獲員警所證，可認被告2 人於查獲之際均未在場，故其等有無經營管理養生館之事實，更屬有疑。
3.觀諸員警所指上載邱炎水電話之名片，並非將邱炎水之電話直接印刷於上，而是手寫方式記載，且外觀並非新穎，此有刑案現場照片在卷可憑（偵5937號卷第30頁）；參以被告邱炎水確於105年11月1日簽立讓渡書將養生館讓渡予被告封泓源，有讓渡證書附卷可按（偵字第5937號卷第28頁），足徵被告邱炎水辯稱：其過去為養生館之負責人，所以櫃臺有其電話，但其已將本案養生館讓渡予被告封泓源等語，實屬有據。
㈢、又被告封泓源於原審準備程序時供稱：其與被告邱炎水有談讓渡養生館的事，有與被告邱炎水簽約頂讓，要辦營業登記、過戶以及跟房東簽租賃契約，在聲請營業登記過戶時就被駁回，因為被告邱炎水之前就有案件，沒辦法作過戶，其便停止頂讓的動作，之後透過朋友「阮英」知道承接這個店的人叫「阮秋荷」等語（原審審訴卷第47頁）；並提出「阮秋荷」及其男友「安泰」之電話資料（0000000000號）以供查對（原審審訴卷第50頁）。而被告封泓源所述，就其曾有意接手本案養生館，然事後無法辦理變更乙節，核與證人邱炎水於原審審理中證稱：本案養生館其已讓渡予被告封泓源，代價是36萬，先付訂金10餘萬，簽讓渡書之際再交付尾款20餘萬，其有給被告封泓源身分證、健保卡讓被告封泓源可以辦理過戶，並且告知屋主資訊。後來沒有辦法變更登記等語大致相符（原審訴字卷第43 頁反面-47頁）。參以桃園市政府於107年6月21日以府經登字第1070143792 號函覆：「...三、查該商業（即南方美容坊），所營業務為JF01020 按摩業，為本市治安顧慮行業，依前開規定，負責人變更登記之前應查明是否涉有色情、賭博或毒品已送司法機關之情形。該商業105年11月7日曾申請商號負責人變更為封泓源（原負責人邱炎水君），案經本府警察局桃園分局105 年11月22日桃警分行字第1050052811號函知於104年6月26日查獲該美容坊涉妨害風化罪嫌，並於105 年3月7日經臺灣桃園地方法院判決處刑確定，該商業於105 年12月13日自行申請撤件。四、該商業106年3月20日再次申請商號負責人變更為「李杰」君（原負責人邱炎水君），復經本府警察局桃園分局106年4月12日桃警分行字第1060016044 號函知於106年1月8日查獲該美容坊妨害風化罪嫌移送法院審理中，尚未經臺灣桃園地方法院判決確定，是本府依前開規定以106年4月14日桃經登字第1060084498號函於判決確定之前停止受理並予以退件」等語（原審審訴卷第59頁），益見被告封泓源辯稱因本案養生館無法辦理變更登記，所以後來沒有頂讓乙節，並非無據。況被告封泓源稱其未頂讓本案養生館後，於105 年底另接手一家位在桃園市○○區○○路00號之「愛妃養生館」（偵字第12779 號卷第50頁背面）；而「愛妃養生館」於106年1月6 日遭查獲店內小姐有從事半套性交易之情，擔任實際負責人之封泓源乃經臺灣桃園地方法院以106 年度訴字第1050號判處有罪在案乙節，有該案判決書存卷可參（本院卷第88-92 頁），由此益徵被告封泓源另行接手經營其他養生館，其辯稱並未讓渡本案養生館乙情，亦合情理。
㈣、綜上所述，本件於查獲現場並未見被告2 人，而本件之登記負責人固為被告邱炎水，然檢察官並未舉證被告2 人有何實際經營管理本案養生館，並圖利而容留、媒介店內小姐與他人為性交或猥褻行為之情，復未舉證其等與實際負責人或店內小姐有何犯意聯絡及行為分擔。無法使本院形成被告2 人有起訴意旨所指犯行之確信，自應為被告2 人均無罪之諭知。
四、原審揆諸前揭法條及判例意旨，以不能證明被告2 人有起訴意旨所指之圖利使人為猥褻犯行，而對被告2 人為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶以：依證人武氏草於警詢時稱：之前負責人是邱炎水，後來換封泓源等語；證人阮玉瑄於同日警詢時稱：我不知道實際負責人是誰，也沒有連絡方式，我只知道會有一名男子不定期到店內收錢；我不知道他的名字，也沒有連絡方式等語；衡以查獲員警吳振詩於偵查時證稱：阮玉瑄、武氏草講不出負責人來，要電話聯絡，我們是在櫃檯看到邱老闆的電話，之後我們就打電話，後來邱炎水就到我們所裡了等語；且該名片紙上明確載有被告邱炎水之電話，顯見被告邱炎水確實為本件養生館之負責人無誤。又依據證人武氏草上開陳述，與被告邱炎水一再表示該養生館已實際讓渡與被告封泓源等情，佐以卷內之讓渡證書，則縱使該養生館之登記負責人因故無法變更，亦不影響被告封泓源已為實際負責人，得以經營該養生館，並享受其收益之情況等節，指摘原判決不當。惟證人武氏草於警詢時之完整陳述，係稱：之前負責人是邱炎水，後來換封泓源，現在換一名女子綽號叫「婕儀」等語（偵字第5937號卷第13頁反面），依此尚不足認定被告2 人於本案案發時仍有實際經營管理本案養生館。再者，證人阮玉瑄雖於警詢稱：該店沒有現場負責人，其不知實際負責人是誰等語（偵字第5937號卷第17頁反面）；然其於偵查時即已證稱：老闆不是被告邱炎水，「小吳」比較常來收錢，另一位是他的女友，其是和他女友應徵等語（偵字第5937號卷第53頁）；並提出「小吳」及「阿和」之聯絡電話為證（偵字第5937號卷第57頁）；而此證據核與其他卷內事證相符，業如前述；凡此各節，均據本院一一論述如前。是檢察官猶執前詞，提起上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告邱炎水經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩提起公訴，檢察官鄭皓文提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐
法 官 游士珺
以上正本證明與原本無異
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
被告均不得上訴。
書記官 陳佳微
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日