108年度上訴字第1671號｜刑事：偽證等｜裁判日期：109 年 02 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第1671號上訴人即自訴人林秀旻自訴代理人周詩鈞律師郭瑋萍律師被告馬在勤選任辯護人陳佳雯律師被告林原廣上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度自字第55號，中華民國108年4月11日所為之第一審判決，提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、自訴意旨略以：自訴人甲○○前於民國99年6月4日就坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○0地號土地及其上831建號（即門牌號碼臺北市○○區○○街00號1至4樓）建物（下稱本案房地），與斯時之共有人即被告乙○○、案外人莊子仁、施慶松、陳石明（下稱莊子仁等三人）簽訂不動產買賣契約書（下稱買賣契約甲），約定由自訴人以新臺幣（下同）6800萬元之價金向乙○○及莊子仁等三人買受本案房地，嗣其等於簽約後不願履約，自訴人遂對莊子仁等三人及乙○○提出請求不動產所有權移轉登記之訴（臺灣臺北地方法院102年度訴字第4848號，下稱另案民事事件）。詎乙○○於99年7月5日另與莊子仁等三人訂立和解書，約定若自訴人之後買賣契約甲因故未履行時，乙○○得以相同契約條件購買莊子仁等三人就本案房地所有權之應有部分，故乙○○為私自承接買賣契約甲之條件以獲利，竟夥同身為律師之被告丙○○，明知丙○○未受自訴人委任撰發律師函，竟於不詳時、地，由丙○○以自訴人代理人之名義，擅自製作發文日期為99年11月12日之律師函，內容偽稱丙○○受任代理自訴人向莊子仁等三人及乙○○表示不願繼續履行該買賣契約，請求辦理解除契約相關事宜之不實事實（下稱律師函乙），並寄送予莊子仁等三人，使莊子仁等三人及乙○○均於另案民事事件提出作為證據，營造自訴人解除該買賣契約之假象，損及文書之正確性而足生損害於自訴人，嗣經另案民事事件第一審不採信律師函乙，判決乙○○及莊子仁等三人敗訴，另莊子仁等三人亦就乙○○、丙○○虛捏律師函乙之情事，對被告二人提出偽造文書等自訴案（臺灣臺北地方法院103年度自字第114號，下稱莊子仁等三人自訴律師函案）。因認被告二人共同涉犯刑法第216、215條之行使業務上登載不實文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認。倘被害人之陳述無瑕疵，且就其他方面調查亦與事實相符，即足採為科刑之基礎。反之，其陳述尚有瑕疵，在未究明前，則不得採為論罪科刑之根據，否則難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。再者，自訴程序中，除刑事訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3、4項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326條第3、4項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議內容參照）。是自訴人對於其自訴之犯罪事實，自應負有實質舉證責任。三、自訴人認被告二人涉有上開犯行，無非係以買賣契約書甲、丙○○之律師登錄資料、乙○○及莊子仁等三人於另案民事事件提出之律師函乙、證人即自訴人之同居人林國長於另案民事事件第一審之證述、另案民事事件之第一審判決書、林國長之入出國日期證明書、自訴人繳納稅捐證明影本、莊子仁等三人自訴律師函案之自訴狀及乙○○之答辯一狀、乙○○於另案即本院101年度上訴字第994號刑事案件之答辯狀及辯護意旨狀、台灣印象飯店股份有限公司之公司登記資料、乙○○與莊子仁等三人就本案房地爭議之和解書、臺灣臺北地方法院103年度重訴字第505號民事判決及該案第二審即104年度重上字第330號民事事件之和解筆錄等，為其論據（見原審卷㈠第 22頁至第145頁、第263頁至第266頁，原審卷㈡第144頁至第1 88頁、第374頁、第378頁）。四、訊據被告二人均否認有何自訴意旨所指之犯行，丙○○辯稱：律師函乙確為自訴人親自委任我繕發，並沒有不實登載問題，因時間久遠，我對於確切受她委任的時間已經不記得，只能由發函日期來推論，但從自訴人在律師函乙繕發後即取回買賣契約甲的第一期款100萬元來看，足證自訴人確有對買賣契約甲解約之事實；至林國長與自訴人為事實上夫妻關係並參與本案房地買賣，具利害關係，其證述顯然偏頗迴護，並不可採，而自訴人所提其他證據亦均不足證明我有何自訴意旨所指之犯行等語。乙○○則辯稱：由99年10月29日林國長代理自訴人到張立業律師辦公室參與買賣契約甲履約爭議的協調會（下稱甲案協調會）之錄音譯文，可知林國長認為本案房地有買貴的情形，意圖為自訴人殺價，我和莊子仁等三人在會中表達如果不買就解約，所以甲案協調會的結論是林國長與自訴人於次週決定是否繼續履約或解約，這就是她委任丙○○繕發律師函乙以解約之原由，自訴人確實有委託丙○○ 發律師函解約，亦已於發函解約後之99年11月30日取回100 萬元之買賣契約甲頭期款，況自訴人並未清楚說明我是本案共同正犯之不法要件，全以臆測及曲解我在另案書狀之文義，不能作為不利我的認定等語。五、本院認：（一）經查，１．自訴人與林國長為事實上夫妻關係，育有未成年非婚生子女；本案房地於99年間為乙○○與莊子仁等三人所共有；乙○○ 與林國長認識，經接洽後，由自訴人出名與乙○○、莊子仁等三人於99年6月4日簽訂買賣契約甲，約定由自訴人向其四人買受本案房地，約定買賣總價為6800萬元，自訴人於簽約當日依該買賣契約第3條第1項約定，支票給付第一期款100萬元，而該第一期款100萬元事實上為乙○○出借予自訴人；乙○○及莊子仁等三人於99年9月13日完成本案房地之土地增值稅繳納，自訴人於99年9月19日完成買賣契約甲之契稅繳納；99年10月29日，林國長、被告二人、莊子仁等三人及案外人張立業律師，共同在張立業律師事務所召開甲案協調會，嗣99年11月間丙○○以記載受自訴人委託之意旨，繕發律師函乙，內容略以：永成法律事務所依自訴人委託發函，表示已於99年10月29日由林國長在張立業律師事務所達成協議由自訴人決定是否繼續履約，請張立業律師代函乙○○及莊子仁等三人有關自訴人不願繼續履行契約，請於文到後立即配合辦理解約事宜等語；自訴人於99年11月30日領回其用以給付買賣契約甲第一期款100萬元之支票，並將該支票返還予乙○○兌現；於自訴人102年間對乙○○及莊子仁等三人向臺灣臺北地方法院提起另案民事事件，請求其等辦理本案房地所有權之移轉登記或損害賠償，乙○○及莊子仁等三人於原審審理時各自提出律師函乙作為證據，訴訟期間本案房地於103年7月31日以買賣為原因移轉登記予案外人林志達，而該案經原審民事庭以102年度訴字第4848號判決乙○○及莊子仁等三人應給付自訴人800萬1625元及其利息，乙○○及莊子仁等三人不服，提起上訴，經本院民事庭以104年度重上字第797號判決廢棄原審上開部分，並駁回自訴人在第一審之訴，自訴人不服，提起上訴，經最高法院以107年度台上字第528號判決駁回上訴確定等情，為被告二人所不否認，並分別供陳在卷，核與自訴人及自訴代理人所述情節相符，並有買賣契約書甲、甲案協調會之錄音譯文、丙○○之律師登錄資料、乙 ○○與莊子仁等三人於另案民事事件各自提出之律師函乙及掛號郵件收件回執、自訴人領回100萬元之收據、自訴人簽收之100萬支票影本及另案民事事件之歷審判決書等件在卷可稽（見原審卷㈠第22頁至第39頁、第119頁至第139頁、第178頁至第187頁、第246頁至第260頁，原審卷㈡第3 0頁至第35頁，原審102年度訴字第4848號〈下稱另案民事事件一審卷〉卷㈠第207頁、第233頁），此部分事實固堪認定。２．自訴人雖堅稱並未見過丙○○，亦未委任丙○○核發律師函乙云云。然查： ⑴丙○○以證人身分於原審具結證稱：99年10月間，乙○○與林國長拿了莊子仁等三人委託律師發寄的一些存證信函來找我，林國長說這個案子買主是自訴人也就是他的太太（實際上兩人並非夫妻，但有共同未成年子女），自訴人是掛名的人頭，所有的事情都是林國長來處理，當時已經約好在99年10月20幾日要在張立業律師事務所召開協調會，看是要解約、減價、或依照買賣契約甲履行，我有陪同乙○○ 出席甲案協調會，會中林國長也表示自訴人是他太太，事情都是林國長在處理，當天會議沒有結論，過了約一週左右，確切的時間已不記得，林國長、自訴人及乙○○一起到我的辦公室，帶著存證信函要求我幫忙發解約的律師函，也就是律師函乙，發函過程我只針對林國長在解釋、說明，從頭到尾沒有跟自訴人交談，因為就我的認知，自訴人只是買賣契約甲的掛名人頭，律師函乙的前面六、七行都是按他們帶來的存證信函內容繕打，大約後面三行的內容則是要求解約，律師函乙寫完當場印出，交由林國長閱讀，自訴人也在旁，經林國長同意後就郵寄給莊子仁等三人，至於要給乙○○的那份因為乙○○本人在現場，所以是直接交給他，我就買賣契約甲的後續沒有參與等語（見原審卷㈡第350頁至第355頁）；丙○○於另案民事事件亦證稱：99 年間乙○○介紹林國長、自訴人給我認識，後來在99年10月中旬，乙○○及林國長拿了三、四封存證信函問我該如何處理，希望我陪同出席99年10月29日之甲案協調會，協商本案房地繼續買或如何解決，自訴人沒有出席甲案協調會，會後結論就是訂一個時間讓自訴人決定她要繼續履約或解除買賣契約甲，過了大約一週，乙○○帶林國長與自訴人到我的事務所，表示他們決定不買了、要解約，委託我繕發律師函，所以我就製作律師函乙，內容就是要解約，當時整個洽談過程都是林國長與我在談，自訴人坐在旁邊沒有講話，林國長表示自訴人只是掛名，自訴人也有聽到林國長表示要解除該買賣契約，我做的所有說明自訴人也都有在場聽聞等語（見另案民事事件一審卷㈠第137頁反面至第 139頁）。上開丙○○所證核與乙○○以證人身分於原審具結證稱：我認為自訴人是林國長的太太，我都稱自訴人為大嫂，發律師函乙前，因為我與林國長、莊子仁等三人約好要去張立業律師那邊碰面討論是否要繼續買本案房地的事情，所以我與林國長去找丙○○律師，請他陪同前往張立業律師事務所協商，協商當天自訴人沒有到場，討論過程中，莊子仁等三人曾表達不想進行這個交易，離開張立業律師事務所時，林國長就說不買了，他認為是買方不要買，而非出賣人不賣，林國長買本案房地時曾跟我借了100萬元支付訂金，林國長準備要把100萬元還給我，所以決定取消這個交易，也才另外約時間要去丙○○的事務所，請丙 ○○幫忙寫解除契約的相關法律文件，在離開張立業律師事務所到前往丙○○律師事務所去撰寫律師函乙的這段期間，林國長與我閒聊時很強烈說不買了、要解除合約了、也考慮到銀行貸款之類等等，林國長說他沒有足夠的錢去買本案房地，所以要繼續成交下去有相當的難度，所以我認為我與林國長、自訴人在前往丙○○的律師事務所之前，就已經對解除該買賣契約有共識，去丙○○的律師事務所的目的就是要寫律師函解除契約，而律師函乙的繕發是我與林國長及自訴人一起去找丙○○律師處理，確切委任時間因時間久遠已不記得，當天我與林國長先約在丙○○的事務所樓下會合再一起上去，自訴人與林國長一起來，在丙○○的律師事務所內是林國長、自訴人與丙○○談，我不曉得談論的內容，詳細談完當天就寫了律師函乙，因為要寄出四份，我在現場，當場就拿給我一份，就沒有再寄給我等語（見原審卷㈡第358頁至第364頁），大致相符。 ⑵99年10月29日之甲案協調會，出席者包括張立業律師、被告二人、莊子仁、施慶松、林國長及施慶松之友人吳振豊、陳明祥等人；當天林國長表明自訴人為其老婆，認為當初以6800萬元成交購買本案房地心有不甘，懷疑受乙○○及莊子仁等三人欺騙，因為其原本認知前手交易成本是6300萬元，但實際上是5100萬元，覺得買貴了，要求減價、算便宜一些等語；施慶松、乙○○及吳振豊均表示若林國長認為買貴、不能接受，可以不要買等語；丙○○則請林國長做決定，林國長表示於下週一決定、不一定要買等語，故會議最後總結為請林國長回去再商量，於下週一正式確定是否繼續以6800萬元履約或放棄購買等情，有甲案協調會之錄音譯文附卷可稽（見原審卷㈠第178頁至第187頁）。甲案協調會之錄音譯文整體內容既與丙○○、乙○○二人前開證述內容大致相符，是被告二人辯稱：自訴人係基於其事實上配偶林國長所參加甲案協調會之結論，聽取林國長之意見而決定不承買本案房地，因而委請丙○○發律師函乙以解除買賣契約甲等語，並非全然無據。 ⑶買賣契約甲第3條及同條附記五約定，第一期款即簽約款為 100萬元，尾款即交屋款6700萬元，雙方合意於99年9月30日為本約最遲交屋尾款日；第7條第⑴、⑵款約定，自訴人最遲應於完稅款日起十二個工作日內完成貸款手續，簽約後不得藉故推諉或遲延辦理，如融資金額不足，其不足部分應由自訴人於支付完稅款同時一次以現金支付；第9條第⑴、⑶款約定，若一方違反本約款之義務或不履行時，應賠償他方每日按買賣總價萬分之5計算作為逾期賠償金，若經他方催告通知日起七日內仍不履行時，他方得逕行解除本約；若自訴人違反本約各條款之義務或不履行時，自訴人同意乙○○及莊子仁等三人解除本約後沒收已支付之全部價款，作為違約賠償金（見原審卷㈠第25頁至第28頁）。由上開約定可知，自訴人遲未於99年9月30日前給付尾款6700萬元，事實上已經違反其對買賣契約甲之契約義務，依買賣契約甲之約定，乙○○及莊子仁等三人有權每日按買賣總價萬分之5計算逾期賠償金及沒收自訴人給付之第一期款100萬元。然自訴人於99年9月21日就本案房地向北投區農會申貸，經北投區農會於99年9月29日訪價並核定貸款金額5300萬元後，自訴人卻遲未辦理後續設定、對保及撥款，致申貸作業未完成，自訴人並已領回申請時所提出之買賣契約甲契約書等相關資料等情，此有北投區農會103年11月28日、104年1月6日之函文暨附件資料在卷可稽（見另案民事事件一審卷㈡第8頁至第13頁、第42頁），並經證人即北投區農會承辦人員林春益於另案民事事件第一審審理時證述在卷可憑（見另案民事事件一審卷㈡第73頁至第75頁）。倘若自訴人於甲案協調會後，主觀上有繼續履約之意思，豈有於向農會申貸並獲核准後未繼續辦理後續撥款作業、積極給付出賣人尾款6700萬元，而任由該買賣契約第9條第⑴、⑶款約定給付遲延之逾期賠償金不斷累積？此舉顯有違交易常情。 ⑷又自訴人用以支付買賣契約甲第一期款之100萬元為自訴人向乙○○所借得，而自訴人於律師函乙繕發後之99年11月30 日曾向代書領回原給付之第一期款100萬元之支票，並將之交給乙○○兌現之事實，已如前述。苟若自訴人未曾根據甲案協調會之結論及委託以律師函乙表示解除契約，則自訴人豈有領回其已支付之第一期款100萬元而將之返還乙○ ○以回復原狀之動作？另乙○○與莊子仁等三人於99年7月5 日簽訂之和解書，其中第2條約定，若該買賣契約因故未完成，由乙○○依相同條件購買莊子仁等三人於本案房地之應有部分之事實，有和解書影本在卷可按（見原審卷㈠第1 40頁至第141頁）。以丙○○為熟知法律之執業律師，若如自訴人所述，被告二人有心謀畫承接該買賣契約之條件而取得本案房地以獲利，為何於自訴人已經遲延給付尾款之情形下，未直接順勢以出賣人之身分，依該買賣契約第9 條約定行使解約權及沒收所支付之第一期款，反而大費周折以違法方式，由丙○○出名假冒委任人名義捏造律師函乙，使眾人周知丙○○參與其中，提供自訴人追究被告二人刑事責任之機會，徒增犯罪受刑事處罰之風險，甚至還同意自訴人無條件取回該100萬元款項？顯不合常理。是自訴人空言律師函乙是丙○○未經其委任授權而擅自杜撰云云，實難盡信；反之，被告二人辯稱：自訴人確實有以律師函乙表示解除買賣契約甲之意思等語，有所憑據，應非虛妄。３．自訴人及自訴代理人雖另指稱：林國長於另案民事事件第一審證稱其未曾偕同自訴人前往丙○○的律師事務所委任丙○○ 繕發律師函乙，加上丙○○、乙○○之關係密切，應認被告二人所辯不可採信云云。惟查，林國長與自訴人間為事實上夫妻關係，買賣契約甲係乙○○與林國長接洽後，由自訴人出名簽約購買本案房地，嗣林國長對外宣稱自己為自訴人之配偶而參與甲案協調會，均詳如前述，顯見林國長與自訴人之關係極為密切，且就買賣契約甲參與甚深，具高度利害關係，是其證述之憑信性存有疑義，自不能徒憑其證稱並未與前往委任丙○○發律師函乙云云，即遽為不利於被告二人之認定。４．自訴人及自訴代理人復指稱：律師函乙上記載發文日期為99 年11月12日，但林國長於99年11月12日並不在臺灣，足證被告二人辯稱受任繕發律師函乙之情節為捏造云云，並提出林國長之入出國日期證明書為據（見原審卷㈡第374頁）。查上開入出國日期證明書雖可證明林國長於99年11月9 日至同年月13日出境不在臺灣之事實；然丙○○對此辯稱：林國長、自訴人到我的事務所委任我的當天，我是將律師函乙寫完後當場印出，交由林國長閱讀，自訴人也在旁，後來林國長同意後就郵寄給莊子仁等三人，委任的確切的時間因事久已不記得，律師函上記載的日期是否為當天來委任的日期不能確定，可能差幾天，而鍵盤數字鍵「2」與「5」位置接近，佐以律師函乙交寄郵局之日期為99年11月15日，故該律師函記載發文日期99年11月「12」日，也可能是99年11月「15」日之誤繕等語（見原審卷㈡第351 頁、第418頁、第430頁）；再參諸律師函乙記載速別為「速件」，於99年11月15日由郵局收寄，於同年月16日遞交張立業律師等情，亦有律師函乙及掛號郵件收件回執影本在卷可稽（見原審卷㈡第37頁至第39頁），是丙○○上開辯解，尚非無可能，無從僅以律師函乙發文日期之記載與事實不符，即逕認該函文內容皆為丙○○明知不實而登載。參以自訴人對其為何不是在解除買賣契約甲之情形下，卻可順利取回用以支付買賣契約甲之第一期款100萬元，並隨即將之返還與乙○○之原因，始終無法交代，則丙○○之前開證言應較為可採。５．至自訴人及自訴代理人又指稱：乙○○與莊子仁等三人提出之律師函乙格式、字體迥異，疑點重重云云。然細繹上開二紙律師函所載內容、段落均相同，僅使用之字體不同（見原審卷㈡第37至38頁）。乙○○對此辯稱：我提出的律師函乙是丙○○的工作底稿，因時間過很久，我沒有保存丙○○先前交付給我的律師函正本，但為了另案民事訴訟需要，我就向丙○○索取該份工作底稿，並未要求給予正式函件，可能是工作底稿為製作過程之文件，與正式寄出之律師函字體有所調整而不同等語（見原審卷㈠第197頁至第198頁）；丙○○亦辯稱：律師函乙為九年前所製作，且我在五年前轉換了律師事務所等語（見原審卷㈡第352頁）。是乙○○所提出之律師函乙既為事後補印之工作底稿，確有可能因事隔多年、因電腦設備更異而影響輸出之字體樣式。況，倘被告二人自始即共謀捏造不實之律師函乙，何須刻意製作二份不同字體之律師函乙以落人口實，故尚無從僅因乙○○ 及莊子仁等三人各自提出內容相同但字體不同之律師函乙，即遽認被告二人有共同行使業務上登載不實之文書。６．再，自訴人及自訴代理人固提出100至102年度之房屋稅繳稅憑據（見原審卷㈡第158頁至第164頁），然臺北市稅捐稽徵處於103年5月16日發函認為因本案房地於自訴人完稅後未辦理所有權移轉登記，自99年8月起恢復以所有權人名義課徵房屋稅之事實，為自訴人所是認（見原審卷㈡第273 頁），故上開繳稅憑據至多僅能認為因99年度完稅後未辦理稅捐繳納名義人變更之程序而已。再參諸自訴人已於99年11月30日領回原給付之第一期款100萬元，且於銀行貸款核定後未繼續辦理後續設定及撥款，業見前述，加上自訴人迄至102年間始提出另案民事訴訟主張契約存續，長達三年期間未為任何履行該買賣契約義務或行使權利，顯與常情不合，自不能憑上開房屋稅之繳稅單據即認自訴人於上開期間仍有繼續履行該買賣契約之意思。７．自訴人及自訴代理人並提出乙○○於另案即本院101年度上訴字第994號刑事案件之答辯狀及辯護意旨狀（見原審卷㈠第 79頁至第80頁、第92頁），主張：丙○○於該案中擔任乙○○ 之辯護人，被告二人以上開書狀自認「本件買賣已向稅捐單位繳納稅款，買方仍在等待過戶」之事實；另提出乙○○ 於莊子仁等三人自訴律師函案之答辯一狀（見原審卷㈠第2 64頁），主張：乙○○自認「甲○○於簽定買賣契約後，已送件辦理土地及房屋所有權移轉登記，並已繳納契稅、土地增值稅，並向北投農會辦理貸款，事實上是自訴人等（按：指莊子仁等三人）不履行和解書履約之約定，方致事後發生諸多爭端」之事實，足見被告二人均明知自訴人仍依該買賣契約履行，正在等待過戶而未解約，該律師函內容係虛捏不實云云（見原審卷㈠第237頁至第238頁，原審卷㈡第402頁至第403頁）。然觀諸乙○○於另案本院101年度上訴字第994號刑事案件之答辯狀及辯護意旨狀之內容，係針對該案之自訴人即莊子仁等三人指稱該買賣契約之簽訂是遭乙○○詐騙、買受人即自訴人無買受真意等情進行答辯，旨在論述99年間自訴人確有買受本案房地之真意，並未論及99年10月29日甲案協調會後及99年11月中旬律師函乙繕發後之法律關係，是自訴人所指上情，顯有誤會。至於自訴人上開節錄乙○○於莊子仁等三人自訴律師函案之答辯一狀之內容，亦僅是單純描述99年該買賣契約簽訂後自訴人一開始有履行契約之過程，以及乙○○何以與莊子仁等三人發生本案房地爭端之起因；但觀諸乙○○於該書狀之其餘段落，均始終堅稱律師函乙確為自訴人委任繕發之情事，並未自認自訴人於99年11月中旬後有何繼續履約之意思，此亦經原審調取上開案件之卷宗查明。是自訴人所援引乙○○上開書狀之文義，顯遭曲解，無從為不利於被告二人之認定。８．況另案民事事件之第一審雖不採信律師函乙，認為自訴人並未解約，其依民法第226條第1項之規定請求損害賠償為有理由，以原審102年度訴字第4848號判決乙○○及莊子仁等三人應給付自訴人800萬1625元及其法定遲延利息。惟上開民事事件之請求權基礎與證據法則之採認，核與本案刑事案件不同，並不能拘束本案之認事用法。且乙○○及莊子仁等三人對於另案民事事件之第一審判決不服，提起上訴後，業經本院民事庭以104年度重上字第797號判決廢棄原審上開部分，並駁回自訴人在第一審之訴，自訴人不服，提起上訴後，復經最高法院以107年度台上字第528號判決駁回上訴確定等情，有上述各該判決附卷可按（見原審卷㈠第119頁至第139頁、第246頁至第260頁，原審卷㈡第30頁至第35頁），由上開判決理由可知，另案民事事件之最後事實審，認為買賣契約甲已經自訴人以律師函乙解除之，是自訴人自不能以上開另案民事事件之第一審判決作為認定本案被告二人有罪之證據。自訴人及自訴代理人雖另提出莊子仁等三人自訴律師函案之自訴狀，指稱莊子仁等三人亦認為律師函乙為被告二人所虛捏之不實文件云云；然莊子仁等三人上開書狀之指述，性質上屬莊子仁等三人基於該案自訴人之地位提出合理懷疑，以請求法院依法審判，並非莊子仁等三人有何親見親聞被告二人犯罪之證據，且該自訴案件業經莊子仁等三人撤回自訴，未經法院進行實質審理，亦為自訴人及自訴代理人所是認（見原審卷㈡第274頁），故上開自訴人及自訴代理人所指，尚不足為不利於被告二人之認定。９．至於自訴人另主張被告二人具有捏造律師函乙之犯罪動機云云，然所指各節均僅係臆測之詞，尚無法憑以為不利於被告二人之認定。此外，自訴人所提其餘證據資料（台灣印象飯店股份有限公司之公司登記資料、乙○○與莊子仁等三人就本案房地爭議之和解書、原審103年度重訴字第505號民事判決及該案第二審即104年度重上字第330號民事事件之和解筆錄），至多僅能判斷被告二人與台灣印象飯店股份有限公司之法律關係，及明瞭乙○○與莊子仁等三人於其他民刑事案件達成和解之結果，均不足證明被告二人有何共同行使業務上登載不實文書之犯行，自無從逕以此罪責相繩。（二）綜上所述，原判決依自訴人所舉之證據，未能舉證使其形成確信被告二人有罪之心證，自訴人指訴被告涉犯共同行使業務上登載不實文書罪之犯行，尚屬不能證明，揆諸前揭說明，因而為被告二人無罪之諭知，即核無不合。六、自訴人雖不服原審諭知被告二人無罪之判決，提起上訴，指稱：丙○○究竟是否係於99年11月12日以自訴人代理人身份撰擬律師函乙為本案極度重要之爭點，而丙○○、乙○○不論於另案民事事件或本案，均稱自訴人與林國長係於99年11月12日委任丙○○撰擬該律師函，更被列為本案不爭執事項，是縱丙 ○○嗣後於原審改口證稱可能係99年11月11、12、13日，然不管是哪一日，林國長所提入出國日期證明書均明確證明其不在國內，在在證明丙○○及乙○○之證詞虛偽。原審逕以林國長與自訴人為事實上夫妻，而逕自否定林國長證稱否認曾與自訴人一同委任丙○○撰擬律師函乙證述之真實性；事實上自訴人並未陷於履約遲延等語。七、惟按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。自訴案件中自訴人與檢察官有相同地位，亦負有實質舉證責任，亦見前述。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。自訴人上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以自訴人所提出之證據尚難遽認被告二人有何自訴意旨所指之共同行使業務上登載不實文書犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。中華民國 109 年 2 月 19 日刑事第二十庭審判長法官王復生法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官鄭巧青中華民國 109 年 2 月 19 日

臺灣高等法院108年度上訴字第1671號

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