臺灣高等法院108年度上訴字第2424號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2424號上訴人即被告林揚智選任辯護人趙友貿律師黃文欣律師謝世瑩律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第1115號，中華民國108年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25755號、第25754號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林揚智無罪。理由一、公訴意旨略以：被告林揚智明知未經中央主管機關許可，不得無故持有或寄藏具有殺傷力之各式槍砲及子彈，竟仍基於寄藏具有殺傷力之制式手槍、改造槍枝及子彈之犯意，先於民國105年底至106年年初期間內某日，在新北市○○區○○路000號0樓之1住處內，向綽號「麥克」之「簡文全」取得具殺傷力之制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、改造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈8顆（下稱本案槍彈）而持有之，並將該等槍彈藏放在址設新北市○○區○○路000號之「崇博勝土地開發公司」（下稱崇博勝公司）內。嗣於106年5月10日16時50分許，經林揚智主動告知警方，並陪同警方前往該處執行搜索，當場扣得如附表所示之本案槍彈。因認被告所為，係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之之未經許可寄藏手槍罪、同法第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同法第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉有前揭犯行，係以被告之自白、桃園市政府警察局刑事警察大隊（下稱桃園市刑大）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案槍彈照片、內政部警政署刑事警察局106年6月29日刑鑑字第1060047398號鑑定書為其主要論據。訊據被告固坦承有於上開時、地帶同警方至崇博勝公司內起獲本案槍彈之事實，惟堅詞否認有非法寄藏手槍、改造槍枝及子彈等犯行，辯稱：本案所查獲之槍枝並非是我原本持有的，我原本因為運輸毒品案件在羈押禁見中，是海巡署隊員在飯店跟我說有跟檢察官談好條件，就是交保，而且能夠免刑，在借提我前幾天我朋友他們就談好條件了，原本說好由我朋友吳李仁提供兩把制式長槍，但是當天聯絡不到吳李仁，海巡署隊員說已經答應檢察官，今天沒有做出來等於是跟檢察官裝傻，會很難做，所以我才花錢去購買，由我拿林盈良電話，聯繫雲林友人「阿國」幫忙購買本案槍彈，送槍的人把槍拿到崇博勝公司後，再由我太太黃氏利拿新臺幣（下同）90萬元給林盈良轉付購槍價款等語；辯護人則為被告辯護稱：被告本無購買或持有本案槍彈之故意，乃是為求交保，而和海巡署幹員有交保且檢察官會具體建請法院就槍砲案件免刑之條件交換，受利誘始於借提當日起意購買本案槍彈，屬陷害教唆，是被告自白、扣案槍彈及槍彈鑑定報告等相關證據均屬違背法定程序取得，應無證據能力；且觀被告身為毒品案件主謀，卻羈押於桃園看守所26日後，即由檢察官向法院聲請交保，可推認被告與偵查機關間應有條件交換；又本案查獲子彈並未與槍枝一同放在暗格內，當時警員詢問被告暗格內有子彈嗎？被告回稱：不知道；被告手指之木盒內亦查無子彈，之後是從一旁袋子內起出子彈，該袋子是原先該處未有之物，如被告本有意寄藏槍彈，為何未將子彈一同放置於暗格內，卻放置於外徒增遭人發現之風險，足認本案槍彈是查獲當日才運至崇博勝公司，但匆忙間僅將槍枝放在暗格內，忘記把子彈放入等語。四、查被告前於106年4月27日因另涉運輸第二級毒品案件為警拘提逮捕，並於次日經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請法院羈押禁見獲准，嗣行政院海岸巡防署東部地區巡防局花蓮機動查緝隊（現改制更名為行政院海洋委員會海巡署偵防分署花蓮查緝隊，下稱海巡署花蓮查緝隊）副小隊長黃翊峯、偵查員黃書慈於同年5月10日上午徵得該毒品案件承辦檢察官同意後，將羈押中之被告自法務部○○○○○○○○借提外出，並載至桃園市桃園區「福容大飯店」桃園店（下逕稱福容飯店），於飯店房間內除黃翊峯、黃書慈及被告外，尚有被告之配偶黃氏利，被告之友人顏如松、蕭光哲、林盈良等人在場，又當日所使用之兩間房間係黃翊峯請蕭光哲協助訂房，而由黃翊峯付款，後林揚智即帶同黃翊峯、黃書慈與桃園市刑大小隊長游裕賢等人前往上址崇博勝公司，扣得如附表所示本案槍彈以為報繳等事實，為被告所坦承，核與證人黃翊峯、顏如松、黃書慈、游裕賢、黃氏利、林博森、蕭光哲於原審審理時就此部分所為之證述內容大致相符（見原審卷一第176 至184頁、卷二第82至127頁、第129至182頁、第183至240頁、第240至243頁、第244至259頁、第259至262頁，卷三第65至112頁、第113至157頁、第263至268頁、第268至315頁、第325至329頁），並有桃園市刑大搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場及扣案槍彈照片（見106年度偵字第12141號偵查卷【下稱偵12141號卷】第9至11頁、第13至17頁）、福容大飯店股份有限公司桃園分公司107年10月16日（107）福桃發字第20181016001號函、109年7月27日（109）福桃發字第20200727002號函暨所附客房登記資料（見原審卷一第395至399頁，本院卷一第443至449頁）附卷可稽，且經原審及本院勘驗蒐證過程錄影光碟屬實（見原審卷三第256至260頁、本院卷一第468至470頁之勘驗筆錄），暨如附表所示之本案槍彈扣案足資佐證。又扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡鑑定結果如附表各編號鑑定結果欄所示，堪認該等制式手槍、改造槍枝及子彈均具殺傷力此節，亦有內政部警政署刑事警察局106 年6月29日刑鑑字第1060047398號鑑定書在卷可參（見偵12141號卷第44至47頁反面），是此部分之事實均堪認定，合先敘明。五、被告因運輸毒品案件經羈押禁見後，海巡署花蓮查緝隊黃翊峯、黃書慈兩人前往借訊被告之原因：㈠、證人黃翊峯於原審證稱：顏如松、林盈良都是我認識約4、5年的朋友，蕭光哲是認識更久，約8、9年的朋友，被告羈押在桃園看守所後，顏如松告知我說他朋友即被告最近有案子，他有更後面比較大的線索，借提成功的話，量會非常大，當時是說毒品的線索，不是槍彈，檢察官同意借訊後，我就請蕭光哲訂房等語（見原審卷二第203至209頁、第216頁）。㈡、證人黃書慈於原審證稱：當時是因為有毒品的情資而去借提被告，要查毒品的上游來源等語（見原審卷二第140、144頁）。㈢、證人蕭光哲於原審證稱：因為綽號「董仔」的顏如松說被告有一些毒品的線索，要不要叫黃翊峯把被告借提出來，我有跟黃翊峯透過電話講，黃翊峯請我去訂飯店；當初是了想要讓被告交保，所以會想說他有沒有毒品工廠，才會去把他借提出來等語（見原審卷三第270至271頁、第278頁、第280至282頁、第284、300頁）。㈣、證人即被告之兄林博森於原審證稱：106年5月10日之前，蕭光哲、顏如松那些人就有跟我聯絡，講我弟的事情，就是讓他交保回來，…蕭光哲有帶海巡署叫什麼峯的人來找我，說認識承辦被告毒品案件檢察官，頭先是說交出毒品工廠，但毒品工廠還沒做就被抓了，現在不行了，說要交槍，我不同意，他們就說要去問我弟（即被告）等語（見原審卷三第115至116頁）。㈤、另黃翊峯、黃書慈所屬海巡署海岸巡防總局東部地區巡防局係於106年5月8日以偵辦毒品案件，擬借提在押被告林揚智以追查毒品上手來源為由，出具公函向檢察官聲請借提被告此節，亦有該局106年5月8日東局廿機字第1060003912號函及黃書慈所製作之聲請借提報告影本在卷可按（見本院卷一第423、425頁）。㈥、是由上開證人所述及聲請借提相關文件內容，並參以被告所涉運輸毒品案件並非黃翊峯所屬海巡署花蓮查緝隊查獲（依原審卷二第33至38頁之該案起訴書所載，係於毒品運抵桃園國際機場時，為航空警察局執行X光勤務時發現查獲），蕭光哲等人未就近向桃園地區或被告住處所在之新北地區警方提供情資，卻向遠在花蓮之海巡署人員黃翊峯尋求協助此節，可知本案應係被告友人蕭光哲或顏如松等人為求讓被告能夠交保，方與認識多年具有交情之黃翊峯聯繫，希望能透過供出毒品工廠來源等方式，使黃翊峯能協助讓被告獲得交保之機會。六、惟原先既係為追查毒品來源而借提詢問被告，何以會衍生被告報繳本案槍彈乙事，經查：㈠、證人黃翊峯於原審證稱：被告是在福容飯店表示要主動交付槍枝，那時候我們講非常久，因為一開始他不願意配合，後來才想到找他的好朋友顏如松、林盈良來飯店勸被告一定要配合我們，把槍械或毒品的情資提供出來，顏如松、林盈良是我打電話找來的，……因為毒品部分被告講的很籠統，我們是說要讓我們能夠能即時看得到的東西，很明確的情資，被告說有槍枝的情資可不可以？我說當然好，被告有問刑度，所以黃書慈才跟檢察官聯絡，我記不起來被告有沒有問我如果把槍找出來可不可以交保等語（見原審卷二第185頁、第189至190頁、第213至214頁、第220、222頁）。㈡、證人黃書慈於原審則證稱：當時就是毒品案件沒有突破，詳細的部分我忘記當時為什麼就是變成說主動繳付槍械；當時我不知道在什麼狀況下就是變成槍枝的部分；我不清楚被告為什麼講要交槍（見原審卷二第134、139、140至141頁）；因為被告在乎刑責，問了我才問檢察官，檢察官說最輕的，我有回答被告（見原審卷二第159頁）；被告有提，希望可以拼交保，麻煩我們跟檢察官請示一下說，這樣子可不可以交保，然後我在送被告回地檢署的時候有轉達給檢察官，被告當天的配合度是高的，……在一開始還沒有提供線索的時候，從看守所押解到飯店的車上，被告就提到有關拼交保的事情等語（見原審卷二第161至164頁）。又黃書慈於108年1月24日職務報告中載稱：當時向檢察官以LINE通訊軟體報告後，檢察官提供槍砲彈藥刀械管制條例第18條之照片，並提及「報繳持有之全部槍砲」、「會從最輕處理」及來源交代等語（見原審卷三第213頁），並有該職務報告所附LINE對話內容擷圖在卷可參（見原審卷三第214頁）。㈢、證人即查獲當日製作被告警詢筆錄之桃園市刑大小隊長游裕賢於原審證稱：製作筆錄時被告有表示說希望快點交保等語（見原審卷二第256至257頁）；又被告於當日晚間8時50分許解至檢察官處接受訊問時，亦向檢察官表示：「我都有配合，希望可以交保」等語（見偵12141號卷第117頁）。㈣、雖黃翊峯稱被告是主動表示要交槍，但由後續被告詢問刑度，黃書慈甚且因此請示檢察官之舉可知，被告十分在乎刑責，且被告前有槍砲前科，有本院被告前案紀錄表在卷可按，自知持有槍枝乃屬重罪，縱使槍砲彈藥刀械管制條例第18條規定主動自首並報繳全部槍彈者可減輕或免除其刑，但此為法官之權限，非檢察官所能自行決定，且被告原所犯者為運輸毒品案件，與持有或寄藏槍彈並無關連，其另行報繳槍枝亦無法使其於毒品案件中獲得減刑之利益，實難想像被告有何必要在黃翊峯稱一開始不願意配合之情形下，突然願意冒著未必能如願免刑之風險主動報繳槍枝，使自己除原先所涉之運輸毒品重罪案件外，節外生枝多添槍砲重罪之刑責。參以前引證人黃書慈、游裕賢所述被告確曾提到拼交保或希望趕快交保之事，黃書慈更證稱有向檢察官說被告當天配合度高等語，及前引證人蕭光哲所證其等聯絡黃翊峯之目的就是想讓被告交保，暨被告當日接受檢察官訊問時特別強調「我都有配合」，而希望可以交保等情，顯可認被告稱其是為求交保方報繳槍枝此節，堪以憑採。㈤、當時被告係處在羈押禁見狀態，黃書慈、黃翊峯於原審作證時原均稱知道被告是收押禁見之狀況（見原審卷二第142、191頁），後雖改口稱不知被告當時受禁見處分（見原審卷二第192至193頁、第194至195頁），但其等將在押被告借提出所後竟安排在飯店房間內詢問，亦未當場製作筆錄，且除讓被告數名友人陪同在場外，更讓其妻黃氏利亦到場，實不符合一般司法警察借提在押人犯詢問案情之常態。又當日除黃翊峯、黃書慈外，尚有海巡署支援花蓮查緝隊人員詹益賢自花蓮隨同到桃園借提被告，嗣亦駕車載黃翊峯、黃書慈及被告至位於○○之崇博勝公司內起出本案槍彈此節，業據證人詹益賢於本院證述甚明，並稱其負責開車及戒護人犯等語（見本院卷一第242至244頁），復有蒐證畫面擷圖及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷一第153、155頁），然黃翊峯、黃書慈於原審審理時，竟均稱當日僅有其等2人前往借提被告（見原審卷二第148、198頁），甚且經原審法官問及黃翊峯開車，僅有黃書慈1人在後戒護被告是否有安全疑慮時，黃翊峯仍未提到有詹益賢隨同到場開車及戒護（見原審卷二第198頁），實亦啟人疑竇。參以被告所涉犯者為運輸純質淨重達6455.99公克甲基安非他命出境至紐西蘭之重案（見原審卷二第33至38頁之該案起訴書），並為主嫌，其於106年4月27日甫遭拘提逮捕暨收押禁見，卻能於同年5月10日報繳本案槍彈後，在同年5月19日經檢察官聲請法院具保停止羈押，有檢察官停止羈押聲請書及臺灣桃園地方法院准予停止羈押裁定在卷可按（見本院卷二第431至433頁），是被告稱其因認檢警方面有條件交換之說法，為求交保而報繳本案槍彈，衡情應具有高度蓋然之可能性。七、本案槍彈之來源部分：㈠、證人顏如松於原審證稱：我有看到被告用手機去聯絡事情，有印象在聯絡要交槍的問題，有聽到被告去聯絡買槍的事情，被告好像有講說檢察官會給他免除其刑吧，…被告叫「大胖」即林盈良聯絡，好像叫他找還是買這樣子，找看看啦，沒有就買這樣子，「大胖」有在打電話，有跟被告講說已經搞定了，已經接洽好了，就是有人願意賣槍；…「大胖」有講3把槍，好像有聽到說是2把長還是1把長的；…最後被告跟黃翊峯、黃書慈說他的槍放在公司上面等語（見原審卷二第85頁至87頁、第111至114頁、第117、125頁）；證人林博森於原審亦證稱：當天是蕭光哲、胖胖的「阿福」（按應即為綽號「大胖」、「福仔」之林盈良）跟另外一個人先拿3把槍來，他們問我要藏在哪裡？我說3樓，我就帶他們上去放，他們說等一下有人會帶我弟回來拿，要我跟我弟講放在哪一個地方；差不多5到10分鐘警方和我弟他們就過來了，在1樓的時候我弟就問我槍放在哪邊，我就說放在3樓陽台木板下面，那個陽台是裝潢時給員工住的，所以算是床的底下等語（見原審卷三第120、125頁、第129至131頁）；證人即被告之妻黃氏利於原審並證稱：當天賣槍的人把槍拿來○○路公司，我把錢90萬元交給對方，被告被抓那一天警察有拿給我140萬元被告的錢，我放在家裡，想說要請律師什麼的要用錢等語（見原審卷三第74至76頁），上開證人所述均核與被告所辯大致相符。㈡、經本院當庭勘驗被告因前述運輸毒品案件於106年4月27日遭警方逮捕時之蒐證錄影檔案結果，警方確實有自被告自小客車中起出裝於紅色紙袋內之140萬元現金，被告將其中10萬元放入自己口袋後，將其餘130萬元交給友人邱耀德（見本院卷一第190頁勘驗筆錄），證人黃氏利、林博森於原審亦證稱確有收到警方發還之現金1百多萬元等語（見原審卷三第75、143頁），是被告及黃氏利稱於106年5月10日當日黃氏利有資力可支付購買本案槍彈之款項，衡情應屬有據。㈢、黃書慈上開職務報告所附LINE對話內容擷圖中，顯示其與檢察官間發送「報繳持有之全部槍砲」、「會從最輕處理」及來源交代等訊息之時間為下午2時44分至2時45分（見原審卷三第214頁），而本案搜索扣押筆錄所載，開始執行搜索時間為當日下午4時56分（見偵12141號卷第9頁），則依被告所言過程，這之間僅有一個多小時至兩小時之時間可供被告、林盈良聯絡友人購槍後，再將槍枝送往位於○○之崇博勝公司藏放，證人顏如松於原審亦證稱：「大胖」聯絡完後說已經有人要賣槍了，到離開飯店房間去○○大約1個多鐘頭到快兩個鐘頭等語（見原審卷二第123頁）。雖時間非常有限，但在「大胖」即林盈良未能到庭證述之情形下（其戶籍地已拆遷，本院無法傳喚到庭，見本院卷二第19頁嘉義郵局郵差之公務電話來電紀錄表及同卷第22頁之退回送達文件公文封），無從確知對方究竟是由何處取槍交貨，難以此認時間上一定來不及，自不能遽認被告此部分所辯悖於情理而顯不可採。㈣、再經本院當庭勘驗106年5月10日至崇博勝公司搜索之蒐證錄影檔案【000-0000-林揚智槍砲案-蒐證資料.MTS】結果，在檔案時間【04：18】後，警方於藏匿槍枝之暗格內找出槍枝後，詢問被告裡面有子彈嗎？被告覆稱：我不知道；於檔案時間【05：15】時，被告突然指著一旁白色束口袋，稱：子彈在裡面，但經警方搜查結果，該袋子內並無子彈；於檔案時間【05：50】時，被告又指著紗門跟木檯上箱子中間之粉紅布團，問：是不是在布裏面？警方搜索後，其內仍無子彈；再於檔案時間【06：18】時，游裕賢突稱：「這邊」，此時被告轉頭往身後看，乃指向畫面中眾人後方，並說：那個袋子看有沒有？警方始於後方木檯上之黑色尼龍手提袋（上有許多花紋圖案）內，拿出一灰色小布袋，再從該灰色布袋內倒出若干子彈於其右手掌上，於檔案時間【06：44至53】時，可看出警方將將8顆子彈放在布上面（見本院卷一第468至470頁之勘驗筆錄）。是由上開勘驗結果可知，被告就子彈部分先後指示警方就①藏放槍枝之暗格、②一旁之白色束口袋、③紗門與木檯上箱子中間之粉紅布團等處，找找看有沒有子彈，結果均不在裡面，最後才在游裕賢出聲之情形下，轉頭指著④後方木檯上之黑色尼龍手提袋要警方找找看，之後便於該手提袋內起獲子彈，顯然被告當時應該根本不知道子彈放置於何處，才會看到什麼就叫警方找找看，所以連錯三次。況本案槍枝既已放置在被告特別製作之暗格內藏放（見偵12141號卷第2頁），其餘扣案8顆子彈，衡情應一併放入藏放，或置於其他隱密處分開藏放，當無隨意擺放於暗格外之手提袋內，使他人能在無意間發現而衍生事端，或遭警方突然搜索時可輕易搜獲犯罪證據之理。參以前述若被告所言屬實，其僅有一個多小時至兩個小時左右聯絡友人買槍，由友人將槍送至崇博勝公司藏放，時間非常有限此節，被告辯稱本案槍枝是遭人匆忙間放入暗格，而該8顆子彈即因過於匆忙而一時遺忘在外未一併放入等語，尚符情理，實具有相當之憑信性。㈤、雖蕭光哲於原審作證時否認有持槍至崇博勝公司藏放之行為，也沒有聽到買槍、交槍等字語，但持有扣案制式槍彈涉及重罪，縱蕭光哲原為出面營救被告之友人，亦難期蕭光哲能坦白證稱此節，尚不能以此遽認林博森及被告上開所述不可憑採。且依蕭光哲於原審所證，其當日下午約3、4點離開福容飯店後有到崇博勝公司一下，應該有10分鐘，找被告哥哥林博森講話，說把被告借提出來之事（見原審卷三第274、277、302、310頁），然其又稱離開福容飯店後，是「福仔」即林盈良先載我回我○○家住處牽我的車，我再自己開車過去崇博勝公司，且離開時是與海巡署的人各自離開，沒有跟我說要帶被告回去崇博勝公司取槍，我以為他們是要將被告解回看守所等語（見原審卷三第302、303、305頁）。惟查福容飯店（桃園店）是位於桃園市○○區○○○路○段，而崇博勝公司位於新北市○○區○○路，蕭光哲竟從桃園市○○區先到新北市 ○○後，再折回同市○○，非但不順路還多繞一段，就只為了與林博森講約10分鐘的話，實在不合情理。且蕭光哲既稱與海巡署人員一同離開，卻稱其到崇博勝公司時，並沒有看到海巡署人員或警員（見原審卷三第276頁），其本人亦自承：我○○，他們去○○，他們應該會先到啊（見原審卷三第308頁），顯亦有違常情。況依前所述，被告應係於當日下午2時44分至2時45分後同意交槍之交換條件（不論槍枝是原來就持有或是其所辯稱之臨時購入），蕭光哲既稱其幾乎都在房間裡，跟被告同一個房間（見原審卷三第329頁），且為與黃翊峯之主要聯絡人，更代為訂房，自無不知之理，但其於原審竟否認知悉此節，顯然蕭光哲當係刻意隱瞞與槍枝有關之細節，方為上開不合情理之遮掩之詞甚明。反之，從蕭光哲與被告所指出面購槍之林盈良一同離開福容飯店，又趕在海巡署及警方人員到達崇博勝公司前抵達，僅待約10分鐘，旋又在海巡署及警方人員帶同被告到場前離開等舉動，益徵前揭被告及林博森所述，是由林盈良出面購槍後，與蕭光哲一同將槍枝帶至崇博勝公司藏放，應屬可信。㈥、本案槍彈既依被告所述係於查獲當日下午方臨時由林盈良等人購入，當時被告人在福容飯店，之後才被帶至崇博勝公司搜索，其對於購槍之細節及藏槍之過程自無從知悉，僅能事後聽人轉述；且案發至被告於107年8月2日原審準備程序供出上情時（見原審卷一第312頁），已相隔1年2月餘，距顏如松、林博森、黃氏利等人於107年12月6日起陸續在原審作證時，亦相隔1年半以上，其等就飯店內之交談內容及相關藏槍之過程，已多少有所淡忘，因此其等所為證述間，暨與被告本人所陳間，略有出入，亦在所難免。況依前所述，本案涉及持有制式槍枝重罪，故顏如松、林博森甚至蕭光哲，就購槍、藏槍過程中可能涉及自身部分，有所隱諱，避免自己遭牽連入罪，致此部分出入較大，或於證述過程中閃躲、支吾，實屬人性之常，以此脈絡思索其等所證，既仍有前述一定之合理性可供依循，此部分之瑕疵，本院認尚無礙於上開事實之認定，併此敘明。八、按學理上所稱「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，係以不正當手段入人於罪，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院103年度台上字第4008號、106年度台上字第683號判決意旨參照）。本案海巡署人員雖否認以交保與被告上繳槍枝為條件交換，但本案是被告友人蕭光哲、顏如松等人為使被告能交保才與黃翊峯聯繫，因而促成此次之借提，海巡署人員並以前述不合常規之方式安排在福容飯店房間內訊問羈押禁見中之被告，更有被告之妻子、友人在旁，過程中海巡署人員就與被告所涉運輸毒品案件無關之報繳槍枝部分，屢告知可從最輕處理，並出示法條顯示可減免其刑等舉誘之，復明知被告亟欲尋求交保停止羈押，對於被告槍枝來源卻未加聞問或不置可否，事後更果於9天後即由檢察官聲請法院讓因涉犯運輸毒品重罪受羈押禁見處分之被告交保，則由上情觀之，被告上開所述確有相當之可能性，復依罪疑有利於被告之原則，即應為被告有利之認定。是國家執法人員，利用被告在受羈押禁見處分、人身及通訊自由受限制之狀態，就與其所涉犯運輸毒品案件無關之槍砲案件，一方面示意被告若能上繳槍彈，配合態度良好可能獲得交保，一方面輔以已與檢察官聯繫確認上繳槍彈部分得以減輕甚至免除刑期、「從最輕處理」等語，以降低被告之疑慮，而因本案槍枝與被告所涉犯運輸毒品案件無關，以此交換交保停止羈押顯難認屬正當，則國家執法人員藉由上開利益（交保加上可能可以免刑）引誘被告上繳槍枝，衡諸被告當時處於羈押禁見狀態，引誘之強度應足以影響被告之意思決定，致被告在此不當引誘下，始生犯意，做出與其所涉犯運輸毒品案件無關之透過他人購入槍彈配合上繳行為，希冀能藉此交保停止羈押，執法人員之手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，應已達陷害教唆之程度，依前揭說明，因此所取得之本案槍彈等證據資料，對檢察官所訴被告寄藏或持有本案槍彈之犯行，應不具有證據能力。又本案槍彈縱經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認有殺傷力（詳如附表所示），惟因本案槍彈先前之違法取證，與嗣後取得之槍彈鑑定書，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，因此亦無法據以認定被告上開寄藏或持有本案槍彈之犯行。此外，本案槍彈既係於查獲當日下午方臨時由林盈良等人購入，且購入之目的在於立即報繳，當時被告始終在海巡署及警方人員拘束控制中，顯難認被告主觀上有欲持有本案槍彈之犯意，客觀上亦難認被告可與本案槍彈建立支配持有關係，自無另構成持有本案槍彈犯行之餘地，附此敘明。九、綜上，本案扣得如附表所示之槍彈及因此所衍生之鑑定書均無證據能力，業如前述，顯難認有足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指未經許可寄藏（或持有）手槍、可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及子彈等犯行，揆諸前揭說明，被告之犯罪尚屬不能證明，依法自應諭知無罪之判決。原審未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，尚有未恰，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，即應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官謝志明到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　5 　　日刑事第二十庭審判長法　官王復生法　官陳春秋法　官張紹省以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官莫佳樺中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　9 　　日附表：編號名稱數量鑑定結果 1 制式手槍 1枝送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），研判係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠，其上未發現槍號，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 2 改造槍枝 1枝送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。 3 改造槍枝 1枝送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含滅音器1個及彈匣2個），認係改造槍枝，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發口徑9mm制式子彈使用，認具殺傷力。 4 子彈 8顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。

臺灣高等法院108年度上訴字第2424號

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