臺灣高等法院108年度上訴字第2449號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 10 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2449號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官
被　　　告　葉怡君
馬尚安
上列上訴人因被告等侵占等案件，不服臺灣士林地方法院108 年度易字第110 號，中華民國108 年6 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第8921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於葉怡君犯罪所得沒收及追徵部分撤銷。
未扣案之葉怡君犯罪所得即財產上利益新臺幣壹仟參佰參拾肆萬肆仟壹佰零陸元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、葉怡君自民國86年11月3 日起，受僱吉優特國際股份有限公司（下稱吉優特公司）擔任業務經理，負責保管吉優特公司所有之各式禮券，及處理各式禮券寄發予各銀行指定客戶事宜，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占、業務上登載不實及非法變更電腦電磁紀錄之犯意，利用其同時負責保管禮券及出貨事宜之機會，於102 年1 月2
日起至106 年4 月28日止（各年度各次之詳細時間，依序見附表二至六所示），在臺北市○○區○○路000 巷00號0 樓之0 吉優特公司，利用各次禮券發貨時，溢領附表二至六所示吉優特公司所有之各式禮券（合計溢領2 萬1,232 張、價值新臺幣【下同】1,346 萬4,574 元，詳細各年度溢領禮券種類、張數、價值詳如附表一所示），並隨即將上述各式禮券接續侵占入己；且葉怡君為避免前開行為東窗事發，利用其具有修改吉優特公司電腦存貨系統數量之權限，於前開業務侵占之同時，無故將前揭存貨系統內所留存之各式禮券正確發貨予客戶數量之電磁紀錄，接續變更為加計其侵占禮券張數後之數量（各次變更前後數量，詳見附表二至六「竄改前數量」及「竄改後數量欄位」所載），並以此方式將此不實事項接續登載於存貨系統電磁紀錄之準文書內，致存貨系統禮券餘額，仍與實際剩餘禮券數量相同，致生損害於吉優特公司。葉怡君侵占前開禮券後，全數用以購物消費或出售他人，已無剩餘，售得款項亦花費一空。嗣吉優特公司人員於106 年5 月間發現吉優特公司之利潤有異，經清查電腦系統資料後，始查悉上情。
二、案經吉優特公司訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告葉怡君有罪部分：
一、吉優特公司提出告訴合法：
㈠按刑法第359 條無故變更電磁紀錄罪，須告訴乃論；告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，刑法第363 條、刑事訴訟法第237 條第1 項分別定有明文。又按所謂「知悉犯人」，指得為告訴之人確知犯人之犯罪行為而言，故告訴期間之進行與否，係以其主觀之知悉情形為斷，且其知悉必須達到確信之程度，告訴期間始予起算，倘得悉僅致懷疑程度而猶待證實者，其告訴期間自應至有確據確悉之日起算（最高法院89年度台非字第405 號判決意旨參照）。復按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名為必要。告訴人在偵查中已一再表示要告訴，雖未明示其所告訴之罪名，但依其所陳述之事實，仍無礙於告訴之效力，最高法院74年台上字第1281號判例意旨可資參照。
㈡查證人即吉優特公司財務經理陳鈺瓊於警詢及原審審理時均證稱：106 年初時，我們公司準備105 年所得申報，發現獲利不如預期，所以將出貨整年度數字抓出來交叉比對後，於106 年5 月初到5 月中之間，發現訂單系統的出貨數量與實際的庫存數量有差距，因為公司保管禮券有2 名同仁，那時候無法確定到底是何人做這件事情，我隨即稽核106 年1 月1 日至5 月15日出貨檔案，發現葉怡君負責保管禮券短少85萬元，之後逐一追查過程中，葉怡君坦承竄改存貨系統並侵占禮券等語（見他字卷第215 頁、原審易字卷第106 、107
頁筆錄），證人即吉優特公司會計盧明鳳則於原審審理中證稱：於106 年結算時，陳鈺瓊發現利潤不足，我們就往裡面繼續追查，這情況前幾年度都有，但以前我們禮券出貨量很大，那時候一直在懷疑，但也查不出來，這1 、2 年剛好生意也不好，我們就想以106 年開始查起利潤為何差這麼多，因此於106 年5 月清查，才發現葉怡君有去更改存貨系統的存貨等語（見原審易字卷第116 、117 頁筆錄），是依前開證人證詞，雖於106 年年初時，吉優特公司人員已發現公司獲利異常，且吉優特公司保管禮券之人包含被告葉怡君在內僅有2 人，然此時該公司人員尚無確實依據知悉被告葉怡君有竄改存貨系統資料之行為，嗣於106 年5 月間，經清查相關檔案後，吉優特公司人員始有確切依據確信被告葉怡君就禮券保管及修改存貨系統資料部分涉嫌犯罪，而吉優特公司負責人王智耀係於106 年7 月12日，代表吉優特公司委託告訴代理人向臺灣士林地方檢察署具狀提出告訴，有蓋用該署收文章戳之刑事告訴狀在卷可查（見他字卷第1 頁），雖該告訴狀並未提及被告葉怡君所為涉有刑法第359 條之無故變更電磁紀錄罪，然該告訴狀已述明被告葉怡君竄改吉優特公司存貨系統禮券數量之行為，並表示就此提出偽造文書之告訴（見他字卷第4 至7 頁），揆諸前開判例意旨，仍無礙於其告訴之效力，且所提出告訴時間距其知悉並確信被告葉怡君犯行未逾6月，應認吉優特公司就無故變更電磁紀錄罪所
提出告訴為合法，而無欠缺訴追條件之情形，本院自應為實體審理。
二、證據能力：
本件此部分認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，公訴人、被告葉怡君於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引用之
證據方法均有證據能力。
三、認定事實：
㈠上開犯罪事實，業據被告葉怡君於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見他字卷第183 至184 、227 至228 頁、原審易字卷第40至41、147 頁、本院卷第175 、219 頁筆錄），核與證人盧明鳳、陳鈺瓊於警詢及原審之證述相符（見他字卷第207 至210 、211 至216 頁、原審易字卷第102 至117
頁筆錄），並有被告葉怡君之員工基本資料表、被告葉怡君與陳鈺瓊於106 年5 月23日及6 月3 日之LINE對話紀錄4 張、吉優特公司以訂單系統、存貨系統列印於102 年1 月1 日至106 年5 月15日之存貨明細帳、發貨統計表、發貨明細表及出貨訂單明細表、吉優特公司訂單作業流程列印資料、陳鈺瓊所製作吉優特公司於102 年1 月1 日至106 年5 月15日禮券短少總表、各年度禮券短少總表及禮券短少項目明細表、被告葉怡君於偵查中提出以禮券購買之商品照片8 張、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）107 年2 月9 日中信銀字第107224839016535 號函所附被告葉怡君於該銀行申辦帳號尾碼848 號（詳卷）帳戶自102 年1 月3 日至106 年6 月26日存款交易明細、新光三越百貨股份有限公司（下稱新光三越）107 年8 月14日新越販字第152 號函所附以被告葉怡君之夫即被告馬尚安名義申辦之貴賓卡於104 年5 月23日至106 年4 月20日之消費紀錄、鼎鼎聯合行銷股份有限公司（下稱鼎鼎公司）107 年11月5 日鼎鼎（營）字第107029號函所附以被告2 人名義申辦之HAPPYGO 卡於102 年至107 年間至遠東百貨、太平洋SOGO百貨、愛買、威秀影城、全家便利商店等處消費之消費紀錄在卷可查（見他字卷第11、13至14、21至168 、217 至223 、252 至292 【本判決各該附表之依據】、299 、303 至370 頁、偵字卷第23至33、89至170頁及102年至105年資料卷全卷），足認被告葉怡
君前揭自白與事實相符，堪可採信。
㈡按刑法業務侵占罪，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件，最高法院22年上字第1334號判例意旨可資參照。查吉優特公司之業務係承購各大賣場及百貨公司禮券，再與多家銀行合作信用卡紅利兌換或理財優惠等專案，並代銀行依照其提供之禮券發放名單寄發各式禮券予銀行之客戶，被告葉怡君則係受僱於吉優特公司並擔任業務經理，負責保管吉優特公司所有之各式禮券，並依英商渣打銀行股份有限公司及遠東國際商業銀行股份有限公司等銀行指示，將其所保管之各式禮券取出後寄發予銀行指定客戶等節，業據被告葉怡君供述及證人陳鈺瓊、盧明鳳證述在卷（見他字卷第183 、208 、212 、297 頁、原審易字卷第40、41、107、115至116頁筆錄），是被告葉怡
君就附表一所示各式禮券負有保管之責，自屬其業務上所持有之物，而其利用各次禮券發貨予銀行指定客戶之機會，溢領其保管之各式禮券，並將溢領禮券侵占入己，自已構成業務侵占之犯行。
㈢次按錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220 條第2 項定有明文。查被告葉怡君所變更之存貨系統電磁紀錄，係用以記錄吉優特公司所有各式禮券之收、支、餘額等資料，足以為表示特定用意之證明，屬刑法第220 條第2 項所規定之準文書。再按刑法規定之偽造文書，分為有形偽造與無形偽造兩種。有形偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210 條、第211 條所定者皆屬之。無形偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第213 條、第215 條登載不實文書罪屬之。兩者之區別，前者為無權製作、更改而非法製作、更改，後者為有權登載而故意登載不實，迥然有別（最高法院103 年度台上字第2532號判決意旨參照）。查證人陳鈺瓊於原審證稱：我們收到訂單檔後，會匯入公司的訂單系統，因為依據不同銀行要求的時段不同，幾乎每天都會進行發貨的流程，發完貨後，訂單系統設定訂單是不可以刪除的，且訂單系統會把出貨數量寫到存貨系統，所以若是發2 張SOGO禮券，會在存貨系統扣掉2 張的數量，正常來說吉優特公司人員是不需要再進入到存貨系統修正，但存貨系統的資料有開放業務行政同仁更改，同仁必須輸入帳號及密碼才能修改，這是因為有時銀行客戶會將已出貨的禮券退還給公司，此時必需要透過業務行政人員手動加回存貨系統，因為訂單系統不會自動把存貨加回來，所以才開放業務行政人員有權限更正存貨系統，葉怡君是進入存貨系統的存貨明細帳裡，去修改已經發貨的張數，將已經發貨張數修改成她實際拿取的張數，經過葉怡君這樣修改後，存貨明細帳就會與實際庫存相符等語（見原審易字卷第104 至106 、108 至109 頁筆錄），是依證人陳鈺瓊所證，被告葉怡君具有更改吉優特公司存貨系統內資料之權限，此權限係退貨時修改之用，則被告葉怡君依此權限所登載之資料，自屬其業務上所製作之文書，且經其如此修改後，存貨系統內存貨明細帳之資料將與實際庫存相同，則倘若吉優特公司就實際禮券庫存進行盤點，亦因與存貨系統內之資料相同，而致被告葉怡君業務侵占之犯行難以察覺，被告葉怡君亦於原審準備程序時供稱：吉優特公司不會去勾稽發貨明細表跟存貨系統上的數字等語（見原審易字卷第41頁筆錄），足徵被告葉怡君係為避免業務侵占之行為東窗事發，始有修改資料之舉，而此行為造成吉優特公司盤點禮券時，亦無法查悉禮券遭員工侵占之事，自足以生損害於吉優特公司，是被告葉怡君所為，自已構成業務登載不實之準文書罪。
㈣再按刑法第359 條所規定「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者」，其所謂「無故」，係指無正當權源或正當事由，依立法意旨本即包括「無正當理由」、「未經所有人許可」、「無處分權限」或「違反所有人意思」、「逾越授權範圍」等（最高法院107 年度台上字第2197號判決意旨供參）。查被告葉怡君確有修改吉優特公司存貨系統之權限，然依證人陳鈺瓊所證，此係於銀行客戶退回禮券時使用，但被告葉怡君係基於避免其業務侵占犯行遭發現之目的修改存貨系統內資料，自無正當理由，且已違反吉優特公司之規定，核屬前揭說明所稱之「無故」甚明，而被告葉怡君就存貨系統內資料並未虛增或刪除，自屬變更電腦電磁紀錄之行為，且其所為致吉優特公司人員以存貨系統餘額核對實際剩餘禮券數量後，仍無法察覺禮券遭侵占，另被告葉怡君自102 年1 月1 日起開始侵占吉優特公司禮券，至106 年4 月底止，歷時逾4 年始遭發現，嚴重損及該公司獲利，是被告葉怡君前揭變更電腦電磁紀錄之舉，已生損害於吉優特公司，亦可認定。
㈤綜上所述，被告葉怡君所為業務侵占、業務上準文書登載不實及無故變更電腦電磁紀錄之犯行，業已事證明確，洵堪認定，均應依法論科。
四、論罪：
㈠核被告葉怡君所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、刑法第220 條第2 項、第215 條之業務登載不實準文書罪及刑法第359 條無故變更電腦電磁紀錄罪。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例意旨可資參照。本案被告葉怡君所犯上開各該業務侵占、業務登載不實及無故變更電腦電磁紀錄之犯行，依照附表二至六各年度之統計所示，可知其各次侵占禮券之行為，時間甚為密集，並無明顯間斷之情形，而被告葉怡君於原審自承：存貨系統的文件列印及實際保管禮券都是我負責，存貨系統印出發貨明細表後，我自己去拿禮券，之後我把剛剛印的發貨明細表蓋章後交給負責出貨的同事，多出來的禮券我拿走，然後我再去修改存貨系統，讓取貨的數量變多等語（見原審易字卷第41頁筆錄），足徵被告葉怡君竄改吉優特公司存貨系統之資料，亦係緊接於其各次侵占禮券後為之，應認其所犯業務登載不實及無故變更電腦電磁紀錄之犯行，與其業務侵占日期相同，均時間緊接、手法一致，又被告葉怡君於偵查中自承：我於86年11月3 日起即任職於吉優特公司，前期我是一般內勤的工讀生，後來升正職擔任業務經理，後期工作內容為銀行紅利專案之各式禮券出貨及保管等語（見他字卷第227 頁筆錄），足徵其於本案犯行前，於吉優特公司任職已久，其可恣意多次侵占吉優特公司之禮券，且知悉以修改存貨系統內資料之方式遂行其犯行，其當係在吉優特公司經長期觀察公司運作情況，得知吉優特公司於禮券保管及發貨存在內控瑕疵，進而多次侵占吉優特公司禮券，則其於最初發現有可乘之機時，即有接續以相同方式侵占禮券、竄改資料之意，是被告葉怡君就業務侵占、業務上登載不實及非法變更他人電腦電磁紀錄之犯行，最初即存在單一犯意，揆諸前開判例意旨，其前揭各該犯行，各係數行為於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而均屬接續犯，應各論以一罪。
㈢又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。本案被告葉怡君之所以竄改吉優特公司存貨系統內資料，無非係出於避免其行為東窗事發、以此遂行業務侵占犯行之單一目的，是其就業務侵占及竄改存貨系統內資料之行為，依社會通念觀之，具有行為局部之同一性，主觀上亦為整體之犯罪計畫之一環，是依據前開說明，應認被告葉怡君所犯業務侵占罪、業務登載不實準文書罪及無故變更電腦電磁紀錄罪間，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應依刑法第55條規定，從較重之業務侵占罪處斷，公訴意旨認前開3罪應予分論併罰云云，尚非可採。
㈣起訴書雖未引用刑法第359 條之無故變更他人電腦電磁紀錄罪，然起訴書犯罪事實欄已記載被告葉怡君竄改吉優特公司電腦系統之禮券「存貨系統」數量，應認已明確記載無故變更電腦電磁紀錄之犯罪事實，是應認被告葉怡君無故變更電腦電磁紀錄部分業經起訴，本院自應予以審理，此部分並經原審及本院審理時當庭告知所涉法條，使其有一併辯論之機會，已無礙於其防禦權之行使，附此敘明。
㈤不另為無罪諭知：
公訴意旨另認被告葉怡君涉有行使業務登載不實之準文書之犯行云云，然證人陳鈺瓊於原審證稱：行政業務同仁如修改存貨系統或庫存系統的發貨數量，修改後不用將資料印出給任何人用印蓋章，被告葉怡君所為，只是單純修改等語（見原審易字卷第112 頁筆錄），是被告葉怡君所為，僅有修改存貨系統內資料，但未將該不實資料向任何人行使之，縱然事後吉優特公司人員有因盤點需要而查閱存貨系統內容，亦難評價為被告葉怡君主動持以向他人行使，公訴意旨認被告葉怡君另有行使之舉，容有誤會，被告葉怡君被訴行使業務登載不實之準文書部分，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，然此部分與前揭論罪科刑之業務登載不實部分，有實質上一罪之吸收關係，故不另為無罪之諭知。
五、罪刑部分上訴駁回：
㈠原審同此認定，以被告葉怡君罪證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第336 條第2 項、第220 條第2 項、第215 條、第359 條、第55條等規定，並審酌被告葉怡君自86年11月3 日起即受僱於吉優特公司，竟利用負責保管各式禮券及寄發予銀行客戶之機會，枉顧吉優特公司主管之信賴，為謀己私，於各次禮券發貨時，溢領各該附表所示吉優特公司之禮券，以此方式將合計2 萬1,232 張、價值1,346
萬4,574 元之各式禮券侵占入己，其侵占禮券數量非微、合計金額龐大，且其為避免前開行為東窗事發，復非法變更系統內所留存正確發貨數量之電磁紀錄，顯見其利用吉優特公司內控之漏洞，犯罪行徑膽大妄為，並造成吉優特公司受有財務上重大損害，其犯罪所得甚鉅，犯罪情節至為嚴重，但終究其於犯後均坦認犯行、態度尚可，又未曾因犯罪經法院判處罪刑（見卷附本院被告前案紀錄表），素行良好，暨其專科畢業之智識程度、已婚、育有1 子尚未成年、現與先生、公公、大伯、大嫂及兒子同住、於食品公司上班、月收入2 萬2,000 元（見原審易字卷第150 頁筆錄）之生活狀況等一切情狀，就被告葉怡君論以一業務侵占罪，並量處有期徒刑2 年8 月，經核原審就論罪科刑之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴指稱，被告葉怡君侵占之款項高達1,346 萬4,574 元，金額至鉅，且迄未盡力賠償吉優特公司所受之嚴重損害，原審僅量處有期徒刑2 年8 月，實屬過輕，請求撤銷原判決等語。惟查，原審量刑時業已審酌刑法第57條所示各款情狀，量刑基礎事實之認定並無任何錯誤，被告葉怡君犯後始終坦認犯行之態度及素行良好等對其有利之量刑因子，亦不能不加以衡量，原審關於刑度之裁量，並無違法或不當等罪刑不相當之情形，且已屬業務侵占罪法定刑之中度刑，尚難遽謂過輕，是檢察官就原審此部分之量刑提起上訴，並無理由，應予駁回。
㈢告訴代理人庭後陳報被告葉怡君截至108 年10月8 日止，兩年來僅還款12萬468 元，今年（迄今）僅還1 筆1 萬元，且係於108 年5 月間所還（見本院卷第221 頁陳報狀及其附件），是被告葉怡君於原審判決（108 年6 月18日）之後，並未再為任何賠償，且相較於其侵占吉優特公司價值高達1,346 萬4,574 元之禮券，其賠償之金額連1 ％都不到，自難認其已盡力彌補己之所為，原判決認定其犯罪所得甚鉅，犯罪情節至為嚴重，造成吉優特公司受有財務上重大損害等，均無錯誤，自亦無法以此還款情形，認原判決所量處之刑度有何應降低之原因，一併敘明。
六、沒收犯罪所得部分撤銷改判：
㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本案檢察官就被告葉怡君部分係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。
㈡按修正後之沒收雖具備獨立性，然沒收之發動，仍須以犯罪行為之存在為前提，故沒收原則上應於有罪判決時併宣告之（參見刑事訴訟法第309 條第1 款），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（參見刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、同法第455 條之34至37），故「沒收部分」與「本案部分（即罪刑部分）」並非不能區分，若下級審判決僅係沒收各別標的或未諭知沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法並無不當時，上級法院非不得僅就沒收部分予以撤銷（最高法院107 年度台上字第3884號、106 年度台上字第1236號判決意旨參照），合先敘明。
㈢再按刑法沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。而考量避免雙重剝奪，犯罪所得如已實際發還或賠償被害人者，便不應再予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項對此亦有明文規定。
㈣查本案並無證據證明被告葉怡君仍保有部分禮券，其持各附表所示各式禮券消費，該禮券雖經發行業者收回，惟其就此仍獲得等值之財產上利益，又其用以出售禮券收取對價之前揭中國信託帳戶，雖迄至106 年6 月26日尚有餘額5 萬1,525 元（見他字卷第370 頁明細），然此部分款項並無證據證明與被告葉怡君出售禮券有關，且卷內亦乏證明其就出售禮券之所得財物尚有餘留之事證，應認其就出售禮券所得款項業已無剩餘，然被告葉怡君就此出售禮券之舉，仍因變價而獲得財產上利益，既查無其高價出售之事證，自應認定變價結果仍為票券之等值，是上述財產上之利益應以其侵占之禮券總價值加以計算，均係被告葉怡君因本案犯行所取得之犯罪所得。原審同此認定，就被告葉怡君之犯罪所得，諭知沒收未扣案之犯罪所得即財產上利益1,346 萬4,574 元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見，惟如前五、㈢之所述，被告葉怡君犯後業已實際還款12萬468 元予告訴人吉優特公司，依據前揭㈢之說明，此部分之犯罪所得既已實際賠償被害人吉優特公司，則為避免對被告葉怡君造成雙重剝奪，自應於沒收犯罪所得時予以扣除，原判決就此未予詳查，容有未洽，自應由本院就此部分撤銷改判，就被告葉怡君之犯罪所得，改諭知沒收、追徵如主文第2 項所示之金額。
㈤至於該等禮券購買之人或因被告葉怡君消費而加以享用之人（例如被告馬尚安【詳下述】等同住家屬），無證據證明其中有無償、以顯不相當之對價或明知違法而取得之情形，是以並無刑法第38條之1 第2 項所列各款需對犯罪行為人以外之人諭知沒收犯罪所得之適用，併此指明。
貳、被告馬尚安無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告馬尚安明知葉怡君在吉優特公司之月薪3 萬多元，不足以購買數量龐大之禮券，猶基於收受贓物之犯意，收受葉怡君業務侵占之禮券，每月均至百貨公司及商店消費購物、用餐，因認被告馬尚安涉犯刑法第349 條第1
項之收受贓物罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、復按刑法第349 條第1 項之收受贓物罪，需能積極證明行為人於收受之際，對於該財物乃他人之財產犯罪所得具有認識，並決意予以收受，或即便如此亦不違背其本意而收受，致使原所有權人難以追及或回復，若無法證明收受者有此認識與意欲，縱然該標的物確為其所持有、使用，均無從推斷其主觀上具有收受贓物之故意而論以該罪。
四、公訴人認被告馬尚安涉犯收受贓物罪嫌，無非係以被告馬尚安、葉怡君之供述、告訴人吉優特公司之指訴、證人陳鈺瓊、盧明鳳之證述及壹、三、㈠之各該書證為其論據。
五、訊據被告馬尚安堅詞否認有何收受贓物之犯行，辯稱：運動用高蛋白、UnderArmour（簡稱UA）、NIKE等運動品牌，葉
怡君有刷卡消費買給我過，那時候我已經在運動了，但葉怡君不是一次大量買回來，每次買回來的數量都不多，告訴人公司提出員工旅遊照片，說我在旅遊中換了好幾套UA的衣服，是因為我有在健身，自己去買運動服裝很正常，而且UA前幾年沒有很貴，是NIKE比較貴，GNC高蛋白飲品則是葉怡君
買的，我從未看到禮券，只有看到她買的東西，葉怡君也不會拿禮券讓我去購物，我也沒看過葉怡君拿出禮券結帳，只有電影票而已，一個月大概一次，她說她每個月會從公司購買5千元禮券，但實際情形我不清楚，新光三越貴賓卡跟HA
PPYGO卡都是葉怡君用我的名字去辦的，都不是我在用，我
有自己的工作收入，家裡經濟狀況算小康等語。
六、公訴人起訴被告馬尚安之主要論據係其自己收入不高，又知悉葉怡君收入不多，理應知悉葉怡君購買大量禮券或消費購物事出可疑，然查，依前揭本院認定，葉怡君長期在吉優特公司之各該所為，均無須被告馬尚安之協助或配合，即便是葉怡君侵占禮券後加以轉賣，均查無被告馬尚安知情或分享轉賣禮券所得款項之相關事證，葉怡君之前揭中國信託帳戶內，亦無與被告馬尚安有關之款項或與夫妻2 人一同使用該帳戶之支存金流，公訴人之積極舉證，已有不足，此外：
㈠葉怡君於偵查、原審審理時均以證人身分具結證稱：馬尚安不知道我拿的禮券是我侵占而來，是事情爆發後才知道，他一直以為是我自己跟公司買的等語（見他字卷第229 頁、原審易字卷第125 頁筆錄），於本院審理時亦陳稱其從未告知馬尚安禮券來源（見本院卷第213 頁筆錄），是依葉怡君所證，其從未告知被告馬尚安其侵占公司禮券之事，而畢竟侵占公司財物係犯罪行為，夫妻間是否會將己身犯罪如實告知他方，本依每對夫妻間相處模式而有不同，倘夫妻間感情不篤、關係疏離，或擔憂配偶不慎將此事外洩，或致雙方感情生變，而未將自身犯行告知他方，均係社會常情所可以理解之事，證人葉怡君前開證述，尚不能逕謂係迴護被告馬尚安之不實證言，此一被告馬尚安不知情之事實可能性既然無法加以排除，自難僅以其2 人係夫妻，即遽認被告馬尚安知悉葉怡君前揭侵占等犯行。
㈡又被告馬尚安雖曾申辦新光三越貴賓卡，自104 年5 月23日起至106 年4 月20日止，曾有多筆以禮券消費搭配使用貴賓卡之紀錄，有新光三越107 年8 月14日新越販字第152 號函及其附件為憑（見偵字卷第25至33頁），另被告馬尚安復曾申辦HAPPYGO卡（卡號：00000000000000000000），於葉怡
君犯行期間之102年至106年間，亦有多筆至遠東百貨、太平洋SOGO百貨、愛買、威秀影城、全家便利商店等處消費搭配使用該卡之消費紀錄（並未註明是否為禮券交易），有鼎鼎公司107年11月5日鼎鼎（營）字第107029號函及其附件可參（見偵字卷第89至103頁），則被告馬尚安名下確有該兩張
會員卡，且新光三越貴賓卡足以證實經常搭配禮券消費；惟葉怡君於原審審理時以證人身分證稱：我不曾將侵占的禮券交給馬尚安使用，這些禮券我是拿來購買需要用的東西，除此之外我也有賣掉，我本身沒有新光三越貴賓卡，但我有幫馬尚安申請，當時是為了要停車及集點，後來發現禮券沒辦法集點數，馬尚安的新光三越貴賓卡都是我在使用；我本身有申辦HAPPYGO會員卡，至於馬尚安的HAPPYGO會員卡則是我幫馬尚安辦的，也是我在使用等語明確（見原審易字卷第
122至124、127至128頁筆錄），其於本院審理時亦補充陳稱：我不去辦新光三越貴賓卡，係因當時有債務協商，我以為我不能辦卡，所以我才用馬尚安名義去辦，這兩張會員卡都在我身上，由我使用等語甚詳（見本院卷第214頁筆錄），
則既然該兩張會員卡並無刷卡消費功能，僅係集點或停車時使用，持以消費時亦無須簽名、僅需過卡，其專屬申辦人之特性並不強，一般夫妻間若為累積點數或停車之便，而由一方申辦，再將之交由另一方使用，事所多有，佐以前述以被告馬尚安名義申辦之HAPPYGO會員卡消費紀錄中，確有至少
女服飾店、內衣店、女鞋店消費之紀錄（見偵字卷第91至
103頁），是葉怡君所證被告馬尚安前述卡片實係由其使用
，確有其根據，自不能以前開會員卡之消費紀錄中有包含禮券消費，即認係被告馬尚安持葉怡君所侵占之禮券直接消費購物，更不能以此推斷被告馬尚安知悉葉怡君長期侵占公司禮券之情。
七、檢察官另指稱：被告馬尚安年收入僅25萬元，兩夫妻合計月收入為5 萬多，其2 人要撫育小孩及承擔葉怡君娘家每個月7、8千元房貸支出，每月可花用之所得應較緊縮，然葉怡君卻經常至百貨公司作大筆消費，馬尚安經常看到百貨公司提袋、運動名牌商品出現在家裡，不可能不知商品來源有問題，且由消費明細可知，光104年5月到106年4月間，花在購買運動用品的金額，就達每月2萬元，顯然跟其2人收入不合，由此可見，被告馬尚安應有收受贓物之犯意。告訴代理人亦於原審及本院審理時陳稱：馬尚安擔任健身教練，對於高單價運動用品、服飾、高蛋白食品等應很清楚，其知悉自己年薪不高，亦知悉葉怡君每月薪水僅有3萬多元，怎可能負擔
平均每個月25萬元之花費，尤其是百貨公司高檔名牌之花費，且共同生活之人應得察覺收入來源有異，馬尚安顯知禮券來源不明，並整理被告馬尚安之新光三越貴賓卡就GNC（販
賣健身用高蛋白之品牌）、UA及NIKE（均為運動用品之品牌）自104年5月至106年4月間之消費，合計金額分別為8萬85
元、33萬4,010元及14萬3,282元，認此等消費係被告馬尚安購買運動名牌服飾或保健食品所為（見原審審易卷第65至67頁），還提出被告馬尚安於104年間參加吉優特公司員工旅
遊中穿著UA衣物之照片（見原審審易卷第69至73頁），證人盧明鳳亦於原審審理時證稱：我們公司有員工旅遊，葉怡君全家每年都會參加，我們都覺得他們家用的都還不錯，
iPhone最新款手機幾乎他們家都會買，包括iPad、iPod，
Beats耳機也是1萬多元，且據我對馬尚安的了解，他近幾年有在運動，全身都是UA，他有在喝GNC高蛋白飲品，這些都
不便宜等語（見原審易字卷第117頁筆錄），固均非無據。
然而：
㈠前開高蛋白飲品或運動用品、服飾，雖較常見男性飲用或穿戴，但亦不乏女性使用，未必均係被告馬尚安所購買或使用，且葉怡君於偵、審中均曾陳稱：馬尚安知道我在吉優特公司月收入是3 萬元出頭，我有買過運動用品、衣服、鞋子，但馬尚安不知道我有去用禮券，他只知道是我買的，馬尚安只是偶爾看到會說怎麼又買了，我只會說是先前買的，另外我會購買GNC 高蛋白飲品，這是讓馬尚安喝，但我有時也會喝，因為我跟馬尚安說我每個月可能固定從公司買多少錢的禮券，所以馬尚安認定是我花錢自己去買禮券，再去購買高蛋白，馬尚安沒有多過問，另外我也有買UA及NIKE的商品給馬尚安，但我自己也有使用，女生買東西時，有時怕老公知道，會先買才說是之前買的，所以馬尚安不知道等語（見他字卷第229 頁、原審易字卷第119 至128 頁、本院卷第212
頁筆錄），衡諸社會實況，夫妻之間，有人藏零用錢、有人私底下接濟夫家或娘家，有人刷卡消費不敢讓他方知道或推稱很便宜、在特價，葉怡君按月向公司購買禮券之說詞，又可能有員工優惠價可以解釋，葉怡君轉售禮券所得，又可能用來支付個人卡債或娘家房貸支出，被告馬尚安未必會逐筆、逐項確認核實，甚至卷內毫無被告馬尚安有此行為或習慣之相關證據，亦無法證明到底這些運動用品是告訴人說的不便宜，還是被告馬尚安說的前幾年並不貴，所謂葉怡君他們家都用最新款蘋果手機，但葉怡君稱自己用IPHONE6 （按發表於103 年9 月）、被告馬尚安稱自己用IPHONE7 （按發表於105 年9 月；見本院卷第217 頁筆錄），都是好幾代以前之蘋果手機，其2 人於案發期間之手機持用或換購情形如何仍為不明，盧明鳳之上述證詞並無其他補強，參以若干品牌愛好者將多數薪水用於購置該品牌，時有耳聞，未必可認為該人生活奢侈或無力負擔高價品。
㈡從而，前述運動用品之消費，既然無法證實均係被告馬尚安持葉怡君交付之禮券購買，又無法證明全為被告馬尚安所用，葉怡君購買使用之部分，乃犯罪後處分所得或享受利益之不罰後行為，與被告馬尚安無關，葉怡君購買後贈與被告馬尚安使用之部分，又無法遽認被告馬尚安知悉來源可疑，公訴人亦無法就各該涉及犯罪或無涉犯罪之情形加以區分、特定，自不能以此消費紀錄泛稱或推論被告馬尚安必然知悉購買此等用品之禮券乃葉怡君不法侵占而得，公訴人所謂夫妻2人生活奢侈，明顯與其等收入水準不符，即便並非全然無
據，但終究事證有疑，本院無法對此形成被告馬尚安有收受贓物犯罪故意之確信，自應為對其有利之認定。
八、綜上所述，公訴人未能充分證明被告馬尚安確實知悉葉怡君長期侵占吉優特公司禮券，進而基於收受贓物之犯意花用該等禮券或消費而得之財物，揆諸首揭法條規定及判例意旨，既不能證明被告馬尚安犯罪，自應為其無罪之諭知。
九、原審同此認定，而為被告馬尚安無罪之諭知，其證據之取捨並無違背經驗法則與論理法則。檢察官上訴仍執七之說法，認被告馬尚安知悉自己與葉怡君之收入不高，應無可能不探究葉怡君所為消費或購買商品之來源，而對葉怡君所提供之禮券或贈與之商品係屬贓物毫無所悉，原審事實認定有誤，請撤銷原判決，重為妥適之判決等語。然前已述及，證明被告馬尚安主觀上具有收受贓物之故意，乃檢察官應負之舉證責任，當檢察官無法充分證明，「事證有疑，利歸被告」，既然被告馬尚安不知情之可能性無法加以排除，自不能以推測或擬制或想當然爾之方式認定其有罪，檢察官上訴仍未能補強其舉證，其此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官郭季青提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻
法 官 吳勇毅
以上正本證明與原本無異。
被告馬尚安部分不得上訴。
被告葉怡君部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許家慧
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日