108年度上訴字第2642號｜刑事：詐欺等｜裁判日期：109 年 04 月 08 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2642號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告周佩賢輔佐人即被告之父周陽生上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院107年度金訴字第66、86、91號，中華民國108年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字24599、25337、26683號；追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28815、34870、34925號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第34870號、臺灣臺北地方檢察署108年度少連偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示主刑及沒收。應執行有期徒刑壹年陸月。事實一、乙○○於民國107年5月間（起訴書誤為107年4月間）起，加入真實姓名年籍不詳，分別自稱「江先生」之人（下稱江先生）、「生哥」之人（下稱生哥）及「SUNNY」之成年男子（下稱SUNNY）等人所屬之詐欺集團，負責依指示持提款卡領款之工作（俗稱車手）。乙○○基於縱所提領款項之目的係在取得江先生、生哥、SUNNY及該集團共同詐欺取財所得贓款亦不違反其本意之不確定故意，與江先生、生哥、SUNNY及該集團不詳成年成員（卷內無證據證明有未成年人），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，由該集團內某不詳成年成員於如附表所示時間，以如附表所示詐欺方法，詐騙如附表所示之人，致如附表所示之人均誤信為真，陷於錯誤，而分別依指示將如附表所示款項匯款、轉帳、存款至如附表「銀行帳戶」欄所示帳戶內。其後SUNNY以LINE通訊軟體（下稱LINE）聯繫乙○○至指定地點拿取該詐欺集團前所取得如附表所示銀行帳戶之提款卡及密碼後，旋於如附表「提領或轉帳時間、地點」欄所示時間、地點，持提款卡至自動櫃員機提領或轉帳如附表「提領或轉帳金額」欄所示款項。乙○○於從提領款項中抽取2.5%自留作為報酬後，將其餘款項放置於指定地點，以供詐欺集團派員前來取款。嗣如附表所示之人於發覺受騙後報警處理，經警調閱乙○○提領、轉帳地點之錄影畫面後，方循線查悉上情。二、案經(1)己○○訴由新北市政府警察局板橋分局、丁○○訴由新北市政府警察局蘆洲分局、三重分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴；(2)甲○○、丙○○、庚○○訴由新北市政府警察局永和分局、海山分局報請新北地檢署檢察官偵查追加起訴；(3)戊○○訴由金門縣警察局金城分局報請新北地檢署檢察官偵查追加起訴；(4)新北市政府警察局海山分局報請新北地檢署檢察官偵查移送併辦；(5) 臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查移送併辦。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第126至128、264至266頁），上訴人即被告乙○○及輔佐人於本院審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第264至266頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。二、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第126至128、266至271頁），被告及輔佐人於本院審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第266至271頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第272至274頁），再如附表所示告訴人，確於如附表所示時間，遭詐欺集團成年成員以如附表所示詐欺方法進行詐騙，並分別匯款、轉帳、存款如附表所示款項至如附表「銀行帳戶」欄所示帳戶內等情，業據證人即告訴人己○○、丁○○、甲○○、丙○○、庚○○、戊○○於警詢時證述綦詳（見偵字第24599號卷第5至6頁、偵字第25337號卷第7至8頁、偵字第28815號卷第7至13頁、偵字第34925號卷第31至34頁），並有告訴人己○○ 、丁○○提出之聯邦商業銀行存摺及客戶收執聯（均影本）、新北市政府警察局蘆洲分局107年8月24日新北警蘆刑字第1073509174號函、吳裕彰上海商業儲蓄銀行帳戶臨時對帳單、入帳科目明細表、ATM跨行轉帳轉出明細表、存款開戶及各項服務申請書、開戶照片、新北市政府警察局永和分局107 年10月8日新北警永刑字第10734469374號函及檢附資料、107年11月7日新北警永刑字第1073454616號函及檢附資料、曾价榆中國信託商業銀行帳戶相關資料、林瑩佳合作金庫商業銀行帳戶交易明細、元大商業銀行股份有限公司107年7月17日元銀字第1070007531號函及檢附資料、告訴人戊○○提出之元大銀行全行活期性存款代收款項存入憑條影本及LINE對話紀錄、金門縣警察局金城分局107年11月17日金城警刑字第1070010855號函、被告領款時地資料、監視器錄影畫面翻拍照片、台新國際商業銀行107年8月29日台新作文字第10750534號函、被告領款畫面翻拍照片等在卷可稽（見偵字第24599號卷第6頁反面至第8頁反面、第10、11、21頁、偵字第25337號卷第9、10、19至21、42頁、偵字第26683號卷第14至17、19至22、25至29頁、偵字第28815號卷第17至21、25至34 、41至42頁、偵字第34870號卷第12至18頁、偵字第34925號卷第10至16、36至38頁反面、第43至48、60頁），且有上海商業儲蓄銀行觀音分行107年9月27日上觀音字第1070000022號函及檢附資料、中國信託商業銀行股份有限公司107年11 月2日中信銀字第107224839156564號函及檢附資料、被告提領款項畫面照片、臺北市政府警察局信義分局108年3月5日北市警信分刑字第1083006881號函及檢附資料；臺北市政府警察局信義分局員警E-MAIL所附照片資料（107金訴66號卷第179-223頁、第227-277頁）等附卷可查（見金訴字第66號卷第49至51、99至107、109、179至223、227至277頁）。二、按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即實務及學理上所稱之「不確定故意」、「間接故意」或「未必故意」。申言之，不確定故意係指行為人主觀上對於構成要件之可能實現有所預見，卻聽任其自然發展，終至發生構成要件該當結果，或實現不法構成要件之主觀心態。行為人此種容任實現不法構成要件或聽任結果發生之內心情狀，即屬刑法所稱之不確定故意。次按金融機構帳戶事關個人財產權益之保障，與存戶之存摺、提款卡、提款卡密碼及網路銀行密碼結合後更具專屬性及私密性，多僅本人始能使用，縱偶有特殊情況須將存摺、提款卡、提款密碼及網路銀行密碼交付他人者，亦必係與該收受之人具相當信賴關係，並確實瞭解其用途，並無任意交付予他人使用之理；且我國金融機構眾多，各金融機構除廣設分行外，復在便利商店、商場、公立機關、機構、行號等處設立自動櫃員機，金融機構帳戶提款卡持卡人使用自動櫃員機提領款項極為便利，是依一般人之社會生活經驗，如帳戶內款項來源正當，提款卡持卡人大可自行提領，若提款卡持卡人不自行提領金融機構帳戶內款項，反而支付代價或提供利益委由他人臨櫃或至便利商店、金融機構所附設自動櫃員機處提領現金，就該金融機構帳戶內款項可能係詐欺或其他財產犯罪所得之不法來源，當有合理之預期。況詐欺集團利用「車手」從他人金融機構帳戶提領款項，業經報章媒體多所披露，並屢經政府及新聞為反詐騙之宣導，是一般具有通常智識之人，應均可知悉支付薪資或對價委由他人臨櫃或至自動櫃員機處提領帳戶款項者，目的多係藉此取得不法犯罪所得，且隱匿背後主嫌身分，以逃避追查。查被告係高職畢業，自陳行為前曾從事工廠、行政方面工作，工作斷斷續續近10年等情（見金訴字第66號卷第59、319頁），足見被告有相當工作經驗，為心智成熟健全之成年人，具有相當社會經歷及一定智識程度，實難就上揭常情諉為不知。參諸被告與詐欺集團招募窗口間之LINE對話紀錄亦顯示，被告向對方詢問：「做這個會有案底？」、「警察會因為自己這樣子被抓？」等語（見金訴字第66號卷第257頁），可見被告對於本案提領款項作業模式之合法性有所懷疑，益徵對自己所應徵工作係為詐欺集團擔任車手乙情已有所預見，竟仍多次依詐欺集團指示提領或轉帳款項，顯見被告為圖賺取金錢，容認自己從事詐欺集團車手之可能性，而無違其本意，其有與詐欺集團其他成員共同犯詐欺犯行之不確定故意甚明。三、綜上，被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、法律適用一、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。而詐欺集團成員，以分工合作方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與。查被告所犯本案共同詐欺取財犯行，共犯至少有被告、江先生、生哥、Sunny及對如附表所示告訴人實施詐術之詐欺集團成員等人，自可得悉該集團係以多人分工之方式接力完成向各該被害人詐騙並取得贓款之不法犯行。被告雖未自始至終參與各階段犯行，而僅參與提款、轉帳、交錢等工作，惟其與其他詐欺集團成年成員既為詐騙被害人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人行為，以達犯罪目的，揆諸前開說明，被告自應就所參與犯行，對於全部所發生結果共同負責，且被告於主觀上對於參與詐欺取財犯行之成員含自己達3人以上，已屬可預見範圍，其就本案三人以上加重詐欺取財犯行，顯具有不確定故意甚明。核被告就附表所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪。二、被告於本案擔任車手，其所分擔工作雖非詐欺取財行為之全程，其與詐欺集團其他成年成員間，亦未必均有直接之犯意聯絡，然其等所參與其間之部分行為，仍均為詐欺集團取得各該告訴人財物之全部犯罪計畫之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。是被告就如附表所示6次三人以上共同詐欺取財犯行，與江先生、生哥、SUNNY及真實姓名年籍不詳詐欺集團成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應同負全責，均為共同正犯。三、詐欺取財罪係保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之。被告所屬詐欺集團對如附表所示告訴人等分別施行詐術，被告並依照SUNNY指示多次提領如附表編號1、2、6所示之人匯款、存款至銀行帳戶內之詐欺贓款，此部分均係被告基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而各侵害同一被害人之財產法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，各行為之獨立性極為薄弱，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，各為包括之一罪。四、至新北地檢署107年度偵字第34870號移送併辦意旨書中關於告訴人己○○被詐欺新臺幣（下同）30萬元後，被告於107年5 月18日領取款項部分，與107年度偵字第24599、25337、26683號起訴書所載告訴人己○○被詐欺30萬元，被告於107年5月 19日領取款項部分有接續犯之一罪關係，為起訴效力所及，本之審判不可分，本院應一併予以審理。至臺北地檢署108 年度少連偵字第10號併辦意旨書所載告訴人戊○○遭詐騙款項之加重詐欺部分，與107年度偵字第34925號追加起訴書所載犯罪事實完全相同，本院亦應一併予以審理。五、被告所犯如附表所示6罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。六、被告無組織犯罪防制條例適用之說明 (一)組織犯罪防制條例第2條第1項規定，業於107年1月3日修正為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而分別論罪科刑。再者，組織犯罪條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）；同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃分屬二事，亦即參與犯罪組織之「參與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與其等加入犯罪組織後之犯罪活動，係不同之行為，此觀諸組織犯罪防制條例第3條第1項修正理由為：「因加入犯罪組織成為組織之成員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」，益臻明瞭。 (二)次按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）。 (三)被告所為本案犯行，犯罪時間雖均係在106年4月19日組織犯罪防制條例修正施行後，惟觀諸起訴書、追加起訴書犯罪事實欄及附表之記載，並未提及該詐欺集團是否合於組織犯罪防制條例第2條第1項所稱「具有持續性及牟利性之有結構性組織」要件，亦無隻字片語提及被告是否有組織犯罪防制條例第3條「參與犯罪組織」之犯罪事實，實難認參與犯罪組織犯行業經起訴，原審亦未就此部分予以論罪科刑論科，自非本院審判範圍。參諸被告本案被訴犯行，其主觀上係基於不確定故意犯之，業如前述，依上開情狀，得否逕認被告認知其所參與者屬於有持續性、結構性之犯罪組織，並非完全無疑，依卷內事證，自無足夠證據可證被告參與犯罪組織，亦無證據證明此部分與前開三人以上共同犯詐欺取財罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係而為起訴效力所及，本院無從併予審究，附此敘明。肆、不另為無罪諭知部分一、起訴及追加起訴意旨另以：被告與SUNNY所屬詐欺集團成年成員，共同基於以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物之犯意聯絡，先由不詳集團成員以不正方式取得如附表所示金融帳戶提款卡及密碼，再由SUNNY以LINE指示被告到指定地點拿取提款卡，繼而於如附表所示時、地持如附表所示帳戶之提款卡提領如附表所示款項，認被告前述行為另涉犯洗錢防制法第15條第1項第2款以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶收受財物罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。三、經查： (一)按洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並自106年6月28 日起生效施行，鑑於不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰，故本次修正參考澳洲刑法立法例增訂「特殊洗錢罪」，不以查有前置犯罪（即現行條文第3條所定之重大犯罪）之情形為必要；但為兼顧罪刑明確性之要求，爰應合理限制適用範圍，而於該法第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序」。其中第1項第2款所謂「以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶」之犯罪類型，係指行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶後，用來收受、持有或使用財物或財產上利益，而該財物或財產上利益無合理來源且與行為人之收入顯不相當；參以本條立法理由略以：「行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定」等語，堪認洗錢防制法第15條第1項第2款規定，係無法認定該法第3條之前置犯罪存在時，對於特別規避洗錢防制法規定態樣之行為適用之補充規定，可見以不正方法取得他人金融機構帳戶使用，藉由製造金流斷點（切斷資金與其來源行為之關連性）而隱匿可疑犯罪資產，固為該法增訂應予處罰之「特殊洗錢」犯罪類型（即通稱「人頭帳戶」之犯罪）；惟若行為人以不正方法取得他人之金融機構帳戶，其目的即在於取得該帳戶內之財物，提領行為僅係獲取犯罪所得之手段，且該不正方法本身已構成刑法相關罪名，則行為人既未另行製造金流斷點而隱匿資產，亦未合法化犯罪所得之來源，仍可一目了然來源之不法性，是依上開說明，究與洗錢防制法第15條第1項第2款之犯罪構成要件不相合致，應非該條新增特殊洗錢犯罪類型之立法本旨。故是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。 (二)被告固於如附表所示時、地，持如附表「銀行帳戶」欄所示提款卡提領或轉帳如附表所示款項，復於扣除其報酬後，將其餘款項放置於指定地點，以供詐欺集團派員前來取款之共同詐欺取財犯行。惟被告於本案擔任負責提領贓款之車手，其依詐欺集團成年成員SUNNY指示，持提款卡提領、轉帳款項之目的係在取得該帳戶內之財物，且提領、轉帳之款項係該帳戶內之詐欺取財犯罪所得，提領、轉帳行為僅係為獲取犯罪所得之手段，顯非為了後續其他犯罪而蒐集取得帳戶之用，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於本案詐欺集團實力支配下之舉，本應視為詐欺取財犯行之一部分，其行為並非將犯罪所得移轉予非詐欺集團成員抑或變更犯罪所得存在狀態以達成隱匿效果，亦非將贓款來源合法化或製造金流斷點、妨礙金融秩序之行為，無從掩飾或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，可一目了然來源之不法性，故被告本案犯行，充其量僅能評價係為取得詐欺取財犯罪所得之行為，與洗錢防制法規範之行為要件有間。又本案既認被告主觀上係基於不確定故意共同犯三人以上詐欺取財罪，業如前述，被告所取得提款卡復係由詐欺集團成員所交付，本無從得悉該提款卡所屬帳戶之所有人，依卷內現存事證，亦無從認定被告實際參與取得所持用提款卡之相關事宜，自難認被告就其所持用之提款卡來源係以不正方法取得一節明知或有所預見，當無適用洗錢防制法第15條第1項第2款規定論罪之餘地。此部分不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，然因起訴書、追加起訴書認此部分與上揭有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。伍、撤銷改判之理由一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1等規定予以論罪科刑，固非無見。惟： (一)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院審理時業已對本案犯行坦承不諱，堪認已有悔悟之心，是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。另據上論斷欄贅載刑法第38條第4項，亦有微瑕。 (二)檢察官上訴無理由 1.檢察官上訴意旨略以： (1)按洗錢行為之處罰，其規範方式應包含洗錢行為之處置、分層化及整合等各階段。洗錢防制法第2條、第14條第1項規定「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」、「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金」，第15條規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當之財物或財產上利益，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。前項之未遂犯罰之」，第15條立法理由明示：「洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常只見可疑金流，未必了解可疑金流所由來之犯罪行為，是以多數國家就洗錢犯罪之立法，多以具備前置犯罪（predicate offense，亦即現行條文第3條所定之重大犯罪）為必要，以合理限制洗錢犯罪之成立，至於前置犯罪是否經判決有罪則非所問。亦即，只要有證據證明該可疑金流與特定犯罪有所連結即可，蓋從犯罪者之角度觀察，犯罪行為人為避免犯行遭查獲，會盡全力滅證，但對於犯罪之成果即犯罪所得，反而會盡全力維護，顯見洗錢犯罪之本質上本無從確知犯罪行為之存在，僅為合理限制洗錢犯罪之處罰，乃以不法金流與特定犯罪有連結為必要。然在不法金流未必可與特定犯罪進行連結，但依犯罪行為人取得該不法金流之方式，已明顯與洗錢防制規定相悖，有意規避洗錢防制規定，為落實洗錢防制，避免不法金流流動，對於規避洗錢防制規定而取得不明財產者，亦應處罰，爰參考澳洲刑法立法例予以規範，增訂第1項。惟此種特殊洗錢罪，應適度限制其適用範圍，明定其所收受、持有、使用之財產無合理來源，與收入顯不相當，且其取得以符合下列列舉之類型者為限：(一)類型一：行為人冒名或以假名向金融機構申請開立之帳戶。行為人特別使用冒名或假名方式進行金融交易，規避金融機構之客戶審查機制，產生金流追蹤斷點，影響金融交易秩序，參酌澳洲刑法第400條第9項第2款第2目，於第1項第1款規定。(二)類型二：行為人以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。行為人雖未使用冒名或假名之方式為交易，然行為人以不正方法，例如：向無特殊信賴關係之他人租用、購買或施用詐術取得帳戶使用，製造金流斷點，妨礙金融秩序。此又以我國近年詐欺集團車手在臺以複製或收受包裹取得之提款卡大額提取詐騙款項案件為常見。況現今個人申請金融帳戶極為便利，行為人捨此而購買或租用帳戶，甚至詐取帳戶使用，顯具高度隱匿資產之動機，更助長洗錢犯罪發生，爰為第1項第2款規定。(三) 類型三：行為人以不正方法規避本法所定客戶審查、紀錄保存及大額與可疑交易申報等規範，例如：提供不實資料，或為規避現金交易50萬元以上即須進行大額通貨交易申報規定，刻意將單筆400萬元款項，拆解為10筆40萬元交易，顯亦有隱匿其資產用意，參酌澳洲刑法第400條第9項第2款第1目，爰為第1項第3款規定。又規避係指主觀上刻意迂迴迴避洗錢防制程序，是如金融機構從業人員或指定之非金融機構及人員單純疏未踐履洗錢防制程序，係有關第7條至第10條之行政罰鍰責任規範，而非成立本條之罪。三、為澈底防制洗錢，第1項特殊洗錢罪之未遂行為，諸如車手提款時即為警查獲，連續在金融機構進行低於大額通報金額之金融交易過程中即為警查獲等情形，均應予以處罰，爰為第2項規定」。 (2)被告加入詐欺集團擔任領款車手（上訴書誤載為「車首」），多次依詐欺集團指示持林瑩佳、吳裕璋、方勁捷、曾价榆、鄭智文所申辦而遭該詐欺集團掌控帳戶提款卡提領告訴人己○○、丁○○、甲○○、丙○○、庚○○、戊○○遭詐騙而匯入之款項，或將款項匯出之其他詐欺集團所掌控帳戶，於被告將款項自上開帳戶提領後，款項之去向已無可追蹤而遭隱匿，被告將款項轉匯入其他帳戶，亦屬將犯罪所得移轉至他人帳戶而達隱匿效果，均為我國洗錢防制法所欲規範之典型洗錢行為，被告自領之款項中抽取2.5%自留作為報酬，亦符合洗錢防制法第15條第1項第2款所規定收受、持有或使用之財物或財產上利益，有以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶情形，而無合理來源且與收入顯不相當之財物或財產上利益，原審一方面於犯罪事實欄明載「利用他人提供之來源不明之金融卡提領或匯出款項，其目的多係欲藉以取得不法之犯罪所得，並隱匿身分或贓款流向以逃避追查」，另一方面卻於理由欄稱「提領或匯出行為應僅係為獲取犯罪所得之手段，而非將犯罪所得移轉予非詐欺集團成員抑或變更犯罪所得存在狀態以達成隱匿效果，也非將贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，妨礙金融秩序，無從掩飾或切斷該財務與詐欺取財犯罪之關聯性」，顯自相矛盾，且與上開洗錢防制法規定與立法意旨不符，其認事用法將使洗錢防制法空有法規而毫無適用之餘地，罔顧我國詐欺集團因法律最終多輕輕放下而氾濫猖獗之情形，亦使我國多年來致力與國際接軌、打擊洗錢、擺脫洗錢天堂惡名之努力徒成泡影。是原審有判決不備理由及判決不適用法律之違誤。 (3)被告於行為時為38歲之人，正值青壯，四肢健全，不思以正常工作獲取報酬，竟擔任詐欺集團車手負責提領、轉匯詐欺所得款項，於遭查獲後仍矢口否認、飾詞狡辯，犯後態度不佳，被告迄未對各該告訴人提出任何賠償，原審就其所犯三人以上共同詐欺取財罪，共6罪，各處有期徒刑1年4月、1年3月、1年2月、1年2月、1年2月、1年4月，僅諭知應執行有期徒刑1年10月，顯屬過輕，無法罰其當罪，與罪刑相當原則有違。遑論被告行為已構成洗錢防制法第14條第1項、第15條第1項第2款洗錢罪，原審僅以三人以上共同詐欺取財罪論之，量刑亦有不當。 (4)原判決認事用法既有上述違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。 2.經查： (1)原審審理後，認被告被訴違反洗錢防制法部分，不能證明其犯罪，本應諭知無罪，然公訴意旨認此部分與上揭有罪部分間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤，業如前述，且經本院說明補充如上，檢察官猶執前詞，主張被告有洗錢防制法第15條第1項第2款規定適用而指摘原判決不當，自非可採。 (2)檢察官雖又稱被告前開行為涉犯洗錢防制法第14條第1項規定云云。然按「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得」，洗錢防制法第2條定有明文。又洗錢防制法所稱之特定犯罪，依該法第3條第2款規定，亦包括刑法第339條詐欺取財罪在內。然考以該法之制定，旨在防止特定犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機構或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪所得的資金或財產之不法本質、來源、去向或所在，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪行為人，其保護法益為國家對特定犯罪之追訴及處罰。因此行為人於主觀上就所欲掩飾、隱匿之不法所得係源於「特定犯罪」即應有所認知，並有積極為掩飾、隱匿該特定犯罪所得之客觀行為，始屬洗錢罪所欲處罰之範疇。查被告持提款卡提領款項之犯行，核屬詐欺正犯實施詐欺行為之犯罪手段，非於知悉他人實施詐欺取財犯行，或詐欺正犯已取得財物後，另為掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之行為，亦非於詐欺正犯實施詐欺犯罪取得財物後，另由被告為之掩飾、隱匿，自難認已該當於洗錢防制法第14條洗錢罪，是上訴意旨就此亦有誤會，檢察官執此指摘原判決不當，為無理由。 (3)又檢察官執前詞認原審量刑量刑過輕云云，亦無理由。 (三)據上，檢察官提起上訴雖均無理由，然被告以其坦認犯罪，請求從輕量刑等語為由提起上訴，則為有理由，原判決復有前開未洽之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。二、量刑爰審酌被告短於思慮，不思以正當途徑賺取財物，竟基於不確定之故意加入詐欺集團擔任取款工作，危害他人財產安全，並使詐欺集團幕後主使者得以躲避查緝，增加司法偵查之困難性，所為實應非難，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段，其行為對於本案告訴人所造成之損害程度，於本案審理時業已坦承犯行，態度尚可，被告所得利益、參與本案之犯罪程度、並未與如附表所示告訴人達成和解或調解，亦未賠償如附表所示告訴人損害、高職畢業之智識程度，曾從事工廠、行政方面工作，並曾在瓦斯行擔任接聽電話人員、家庭經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，各量處如附表宣告刑欄所示之刑，且於權衡審酌被告之責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在合於目的性、妥當性、比例原則、公平正義、罪刑相當原則為適當裁量後，定其應執行之刑（因被告所犯如附表所示之罪均為加重詐欺取財罪，犯罪類型、行為態樣、動機均相同，且提領款項之時間相近，責任非難重複程度較高，故定較低之應執行刑）。三、沒收 (一)查臺北市政府警察局信義分局於107年5月30日另案扣得之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，見金訴字第66 號卷第237頁），係被告所有並用以接收詐欺集團之上游指示之物，業據被告於警詢供陳明確（見偵字第25337號卷第5頁反面），並有前述行動電話LINE對話紀錄在卷可佐（見金訴字第66號卷第251至269頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。 (二)按2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。被告擔任詐欺集團車手之角色，其雖自本案銀行帳戶提領或轉帳如附表所示詐得款項，然尚無確切事證顯示其為詐欺案件之主導者，自無可能取得全部詐得款項，且依詐欺集團分工狀態，被告擔任車手行為之報酬為自提領金額中抽取2.5%乙情，迭據被告於警詢及偵查供承明確（見偵字第24599號卷第3頁反面、第27頁反面、偵字第25337號卷第4頁反面至第5頁、偵字第26683號卷第4頁、偵字第34870號卷第6頁反面至第7 頁反面、偵字第34925號卷第7頁反面至第8頁反面），除被告曾於警詢供承在107年5月25日提領3萬元款項實拿1,000元等語（見偵字第28815卷第5頁反面）外，卷內無其他證據足證其可獲取更高報酬或另就其於如附表編號2所示107年5月22日15時27分許轉帳款項獲取報酬，依「有疑唯利被告」之原則，被告各次犯罪所得之計算如附表「犯罪所得」欄所示（元以下四捨五入）。上開犯罪所得，均未扣案，亦未實際合法發還告訴人等，揆諸前揭說明，本案僅就被告前述實際取得之報酬，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (三)另因被告所犯本案犯行有宣告多數沒收之情形，爰依刑法第40條之2第1項規定，所宣告之多數沒收，併執行之。陸、至臺北地檢署108年度少連偵字第10號併辦意旨書所載被告自107年4月底起參與犯罪組織，涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項參與犯罪組織部分，因與前開有罪部分並無實質上一罪或裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院無從併予審理，此部分應退回由檢察官另為適法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳欣湉提起公訴及追加起訴，新北地檢署檢察官陳欣湉、臺北地檢署檢察官陳建宏移送併辦，檢察官余怡寬提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　8 　　日刑事第十八庭審判長法官吳炳桂法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官于誠中　　華　　民　　國　　109 　年　　4 　　月　　8 　　日附表編號告訴人詐欺時間及方法銀行帳戶（匯款轉帳存款時間）詐欺金額提領或轉帳時間、地點提領或轉帳金額犯罪所得（新臺幣，元以下四捨五入）宣告刑（主刑及沒收） 1 己○○ 於107年5月17日10時許，撥打電話向己○○佯稱為己○○朋友張春子，因有急用須請己○○匯款云云，己○○因而誤信為真，陷於錯誤，在桃園市○○區聯邦商業銀行○○分行臨櫃匯款。合作金庫商業銀行赤崁分行帳號0000000000000號（戶名為林瑩佳） 107 年5 月18日匯款新臺幣（下同）30萬元 107 年5 月18日11時15分起至26分止、新北市○○區○○路0 段00號（7-11埔運門市）提領新臺幣（下同）15萬元 15萬元×2.5%＋14萬9,000元×2.5% ＝3,750元＋3,725元＝7,475元乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。另案扣得ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣柒仟肆佰柒拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 107年5月19日0時8分起至17分止、新北市○○區○○○路00號台新國際商業銀行板南分行提領14萬9,000元 2 丁○○ 於107年5月21日11時21分許（起訴書附表誤載為11時許），撥打電話向丁○○佯稱為丁○○之舅子，因有急用須向丁○○借錢云云，致丁○○誤信為真，遂陷於錯誤，在桃園市桃園區聯邦商業銀行○○○分行匯款。上海商業儲蓄銀行帳號00000000000000號（戶名為吳裕璋） 107 年5 月22日12時許匯款 18萬元 107年5月22日14時4分起至11分止、新北市○○區○○○路0號B1蘆洲捷運徐匯廣場臺灣土地銀行提領15萬元 15萬元×2.5%＋0 元＝3,750元乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。另案扣得ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 107年5月22日15時27分、新北市○○區○○路0段00號玉山商業銀行重新分行轉帳3萬元 3 甲○○ 於107年5月9日、10日，撥打電話向甲○○佯稱為甲○○友人，請甲○○返還先前欠款云云，甲○○因而誤信為真並陷於錯誤，在雲林縣○○鎮○○路土庫郵局匯款。國泰世華商業銀行新樹分行帳號000000000000號（戶名為方勁捷） 107 年5 月10日12時許匯款 2 萬元 107 年5 月10日12時57分起至13時4 分止、新北市○○區○○路0 段000 號頂溪捷運站1 號出口國泰世華商業銀行自動櫃員機提領2萬元 2萬元×2.5%＝500元乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。另案扣得ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 丙○○ 於107 年5 月23日，撥打電話向丙○○佯稱為丙○○同學，因投資須向丙○○借錢云云，致丙○○誤信為真，陷於錯誤，在新竹縣○○鄉臨櫃匯款。中國信託商業銀行帳號000000000000號（戶名為曾价榆） 107 年5 月24日12時24分許匯款 8萬元 107 年5 月24日12時35分許、新北市○○區○○路0 段0 號中國信託商業銀行江翠分行提領8萬元 8萬元×2.5%＝2,000元乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。另案扣得ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 庚○○ 於107 年5 月25日，撥打電話向庚○○佯稱為庚○○友人，有急用須向庚○○借錢云云，致庚○○誤信為真，陷於錯誤而轉帳。中國信託商業銀行帳號000000000000號（戶名為曾价榆） 107 年5 月25日14時1 分許轉帳 3萬元 107 年5 月25日14時14分許、新北市○○區○○路0 段000 號7-11富朋店提領3萬元被告於警詢供承實拿1,000元（見偵字第28815號卷第5 頁反面）乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。另案扣得ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 戊○○ 於107 年5 月28日至30日，撥打電話及以LINE通訊軟體向戊○○佯稱有意向之訂購床舖，但需請戊○○另聯絡相關廠商，並先支付半數材料費新臺幣24萬8,300元云云，戊○○因而誤信為真並陷於錯誤，在新北市板橋區元大商業銀行東板橋分行無摺存款。元大商業銀行金城分行帳號00000000000000號（戶名為鄭智文） 107 年5 月29日15時許存款 24萬8,300元 107年5月29日15時14分起至31分止（追加起訴書附表誤為13分至33分許）、新北市○○區○○路0段00號臺中商業銀行提領15萬元 15萬元×2.5%＋9萬8,000 元×2.5% ＝3,750元＋2,450元＝6,200元乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。另案扣得ASUS廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 107年5月30日0時6分起至10分止（追加起訴書附表誤為6分至12分許）、新北市○○區○○路0段0號中國信託商業銀行新店分行提領9萬8,000元附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院108年度上訴字第2642號

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