臺灣高等法院108年度上訴字第276號

• 裁判案由: 侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 05 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第276號上　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　陳登旺

上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度
審訴字第1135號，中華民國107年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第23755 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為甲○○所經營「一二一企業社」兼職業務員，負責瓦斯爐租賃業務之客戶開發及接洽，為從事業務之人，竟意圖為自己不法之所有，分別基於業務侵占、行使偽造私文書及違反公司法之犯意，自民國103 年11月起，利用向客戶推銷租售瓦斯爐之機會，接續將如附表所示履約保證金（即簽約金）、月租金或出售瓦斯爐所收取之價金，於收回後未繳回該企業社。復為取信客戶，另以自正隆廚具行取得、或冒用東誠科技企業有限公司（下稱東誠公司）名義、或以未經設立登記之台灣節能顧問服務股份有限公司（下稱台灣節能公司）名義所開立之不實銷項發票或免用統一發票收據，交付如附表編號1 至4 、編號6 （即偽造免用統一發票收據私文書）及編號8 所示之客戶行使。而其竟向甲○○回報如附表所示之客戶於試用後不願租用爐具，將如附表所示之客戶所交付之款項共計新臺幣（下同）519,550 元，予以侵占入己，並足以生損害於東誠公司及一二一企業社。嗣甲○○於10 5年7 、8 月間，自客戶永川國際有限公司（即永川小食店，下稱永川公司）要求前往維修爐具，發現該客戶所收受之爐具月租金統一發票係由謝政陵（所涉違反商業會計法案，已經臺灣臺北地方檢察署檢察官以106 年度偵字第10941
號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院以106 年度審簡字第2004號判決判處有罪在案）所經營之正隆廚具行所開立，始循線查悉上情。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方檢察署（原臺灣臺北地方法院檢察署）陳請臺灣高等檢察署（原臺灣高等法院檢察署）檢察長核轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列認定事實所引用之各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○（下稱被告）均表示無意見（見本院卷第55、56頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均具有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱，核與告訴代理人甲○○、證人謝政陵分別於警詢及偵查時之證述、證人陳柳青於偵查時之證述情節大致相符，且有開立給永川公司之統一發票、租賃方案同意書、出貨單、送貨單、免用統一發票收據、正隆廚具行銷貨明細表、營業人為臺灣節能公司之收據、手寫記帳紀錄、通訊軟體LINE對話翻拍畫面、財政部臺北國稅局萬華稽徵所106 年6 月13日財北國稅萬華營業字第1060703009號書函、侵占客戶明細等在卷可稽；足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第336條第2項之業務侵占罪及違反公司法第19條第1 項之未經設立登記，不得以公司名義為法律行為之規定，而應依同條第2 項規定處罰之罪。被告基於單一行為決意，於密切接近之時地，先後侵占業務附表小計攔所示持有之款項，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆，延續性之行為觀念者，於刑法評價上，應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第4686號判決要旨參照）。查公司法第19條第2 項規定之違反「未經設立登記，而以公司名義為法律行為」之犯罪構成要件，本質上即有延續性行為之特性及營業性，則被告自103 年11月24日起至104 年4 月10日止之期間，以未經設立登記之「台灣節能公司」名義開立之不實銷項發票或免用統一發票收據，其反覆延續性之為法律行為，依前揭說明，為集合犯，於法律評價上，應僅成立一罪。再被告偽造如附表編號6 所示署名之行為，為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書復持以行使，偽造私文書之低度行為為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為可分，應分論併罰。
㈡被告前因詐欺案件經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第1875 號判處有期徒刑4 月確定，業於102 年3 月6 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可查（見本院卷第35頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定各加重其刑。至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，附此敘明。
三、維持原判決之理由
原審以被告上開犯行事證明確，援引公司法第19條第2 項前段、第1 項、刑法第2 條第2 項、第11條前段、第336 條第2 項、第216 條、第210 條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告為圖一己之利，利用職務之便，侵占其業務上持有之金錢；又為掩飾其侵占犯行，偽造東誠公司開立免用統一發票收據，足生損害於東誠公司及一二一企業社。又被告並未辦理公司設立登記，即擅自以公司名義對外締約，破壞主管機關對於公司管理之正確性，並足以造成交易秩序之危害，所為應予非難。惟念其犯後對其犯行雖能坦白承認，但迄今尚未與一二一企業社達成調解，遑論賠償損害。兼衡其犯後態度尚可，暨其智識程度、素行，及其犯罪之動機、手段，犯罪所生危害等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、拘役40日、有期徒刑3 月，並就其違反公司法及行使偽造私文書部分所處之刑，均諭知易科罰金之折算標準。另敘明下列四、沒收與否之理由。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。檢察官依告訴人請求提起上訴，其上訴意旨略以：被告利用向客戶推銷租售告訴人瓦斯爐之機會，將應繳回告訴人公司之客戶所交付之保證金、月租金或出售瓦斯爐之價金據為己有，且為掩飾犯行，又偽造收據交與客戶，造成告訴人商譽及財產上重大損失，其惡性非輕，且犯後對告訴人不為聞問，亦未償還其所侵占之款項或提出清償方案等，顯然犯後態度不佳，而被告又係累犯，其顯有再犯之虞，原審僅處上開徒刑，實嫌過輕，除無法啟教化作用外，亦不符合罪刑相當之原則，對於告訴人所受傷害亦未有何補償、公平之對待云云，而指摘原審量刑過輕。惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明斟酌上述一切情狀等而為量刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。檢察官就此提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、沒收部分：
㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第5章之1關於沒收之相關規定，固於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並均於105 年7 月1 日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。
㈡查被告本案侵占犯行之犯罪所得合計為519,550 元，業據被告供明在卷（見原審107 年9 月5 日準備程序第5 頁），又該犯罪所得並未扣案，亦未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
㈢又刑法第219 條所定不問屬於犯人與否沒收之者，以偽造之印章、印文或署押為限，盜用者不在其列（最高法院48年台上字第1533號判例意旨參照）。準此，刑法第219 條沒收標的並不包括盜用印章所現之印文甚明，是以被告於如附表編號6 所示之時間偽造暨行使之發票上盜用「東誠科技企業有限公司」印章所現之印文既屬真正，依法不得宣告沒收。又被告偽造編號8 所示東誠公司免用同一發票收據私文書，業已交付該店家行使，已屬該店家所有，非屬被告所有，自不得予以沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336 條第2 項（業務侵占罪）
對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。

中華民國刑法第210 條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有
期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

公司法第19條（非法以公司名義為法律行為罪）
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事貴任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

附表：
┌──┬─────────┬───────┬────┬───────┬──────┬────┬───────────┐
│編號│客戶名稱/營業地區 │ 出租日期 │租用/出 │侵占之履約保證│侵占之月租金│ 小計 │ 開立之發票 │
│ │ │ │售台數 │金（即簽約金）│ │ │ │
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│ 1 │永川公司（桃園） │104年3月6日 │租用5 台│13,950元 │63,200元 │77,150元│謝政陵以正隆廚具行名義│
│ │ │ │ │ │ │ │開立發票共9紙 │
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│ 2 │香品精緻快餐店（桃│103年11月24 日│租用2 台│已由企業社收取│26,000元 │26,000元│被告以台灣節能公司名義│
│ │園） │ │ │ │ │ │開立免用免用統一發票收│
│ │ │ │ │ │ │ │據共3紙 │
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│ 3 │十八子烤鴨大王（桃│104年1月9日 │租用1 台│已由企業社收取│11,700元（租│17,200元│被告以台灣節能公司名義│
│ │園） │ │出售1 台│ │金）+5,500元│ │開立免用統一發票收據共│
│ │ │ │ │ │（賣得價金）│ │2紙 │
│ │ │ │ │ │=17,200元 │ │ │
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│ 4 │甜甜小廚（桃園） │104年1月13 日 │租用3 台│7,950元 │35,100元 │43,050元│被告以台灣節能公司名義│
│ │ │ │ │ │ │ │開立免用統一發票收據1 │
│ │ │ │ │ │ │ │紙 │
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│ 5 │忠孝包子饅頭店（桃│104年3月14 日 │租用1 台│2,600元 │10,400元 │13,000元│ │
│ │園） │ │ │ │ │ │ │
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│ 6 │味飄香牛肉麵飯館（│104年4月2日 │租用2 台│5,300元 │19,500元 │24,800元│被告冒用東誠公司名義開│
│ │桃園） │ │ │ │ │ │立免用統一發票收據1紙 │
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│ 7 │一善齋（桃園） │103年12月23 日│租用2 台│5,300元 │22,100元 │27,400元│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 8 │大閘蟹碳烤活海鮮樓│104年4月10 日 │租用4 台│25,950元 │39,000元（起│64,950元│被告以台灣節能公司名義│
│ │（桃園） │ │ │ │訴書誤載為「│ │開立免用統一發票收據1 │
│ │ │ │ │ │59,250元」，│ │紙 │
│ │ │ │ │ │應予更正） │ │ │
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│ 9 │特製汕頭麵-民安店 │104年3月9日 │租用3 台│14,800元 │28,800元 │43,600元│ │
│ │（桃園） │ │ │ │ │ │ │
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│10 │特製汕頭麵-慈光店 │104年11月15 日│租用3 台│6,000元 │11,600元 │17,600元│ │
│ │（桃園） │ │ │ │ │ │ │
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│11 │帝王薑母鴨（即帝王│104年間某日 │出售20台│ │ │67,200元│ │
│ │食補，桃園） │ │（含贈送│ │ │ │ │
│ │ │ │4 台） │ │ │ │ │
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│12 │環東薑母鴨（桃園）│104年間某日 │出售6 台│ │ │28,800元│ │
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│14 │帝王薑母鴨（新竹）│104年間某日 │出售4 台│ │ │20,800元│ │
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│15 │帝勇薑母鴨（臺中）│104年間某日 │出售2 台│ │ │9,600元 │ │
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│16 │來來羊肉（桃園） │103年12月16 日│出售6 台│ │ │28,800元│ │
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│總計：519,550元 │
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