108年度上訴字第2908號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：108 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2908號上訴人即被告姜君三指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度重訴字第18號、107年度易字第177號、107年度訴字第371號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第17496號、第23256號、第29503號及移送併辦：同署106年度偵字第17626號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、姜君三係財政部北區國稅局新莊稽徵所稅務員，負責轄內營業人設立、變更、註銷登記、營業稅案件審核及統一發票稽查等業務，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員；林秋祥（業經原審判處罪刑確定）係創郁企業有限公司（址設新北市○○區○○路000號，下稱創郁公司）、格新國際有限公司（址設新北市○○區○○路0段000號0樓，下稱格新公司）、進奕企業有限公司（址設新北市○○區○○路00 0號0弄00之0號，前設新北市○○區○○路000號0樓，下稱進奕公司）、瑞陞國際有限公司（址設新北市○○區○○路000號0樓，下稱瑞陞公司）等多家公司之實際負責人；緣於民國103 年間，創郁公司因與萊威貿易有限公司、鴻佩國際有限公司間有循環開立發票之情，經財政部北區國稅局調查，林秋祥恐因此使其擔任實際負責人之旗下公司遭管制統一發票之請領，竟基於對公務員違背職務交付賄賂之犯意，於103年7月28日許，至財政部北區國稅局新莊稽徵所位於新北市○○區○○ 路000號之大樓地下1樓廁所內，將新臺幣（下同）10萬元交予姜君三，並向姜君三表示「兄弟拿去用」、「這是5月份和7月份共兩期」等語，以冀求姜君三以解除集富公司、格新公司及其擔任實際負責人之旗下其他公司關於統一發票請購之管制，或以核發相關購票證等方式，使林秋祥仍得以該等公司名義請領統一發票，而姜君三於103年3月、4月間協助林秋祥變更集富公司、格新公司之登記地址至其負責之轄區後，即知悉集富公司、格新公司業經國稅局認定有虛設行號之嫌，竟仍基於違背職務收受賄賂之犯意，當場收受上開賄賂。嗣後，林秋祥承前對於公務員違背職務交付賄賂之犯意，自103年7月至104年9月間，每隔2月即至前址大樓地下1樓廁所內，或與姜君三相約前址附近之某咖啡廳內，將4萬元至5萬元不等之金額交予姜君三，而姜君三亦承前違背職務收受賄賂之犯意，當場收受上開賄賂。林秋祥並於該段期間內，分別將其擔任實際負責人或與其有關之創郁公司、進奕公司、瑞陞公司、金虹達有限公司（下稱金虹達公司）、台達有限公司（下稱台達公司）、佳亞貿易股份有限公司（下稱佳亞公司）、瑞陞國際貿易股份有限公司、雲端國際貿易股份有限公司（下稱雲端公司）、瑞陞運通有限公司、昕寶喬國際事業有限公司等遷入姜君三負責之轄區內，以便以該等公司名義，經由姜君三向國稅局請領統一發票，而姜君三亦於該段期間內自林秋祥處收取共計44萬2千元賄款（7次各交付5萬元，2次各交付4萬6千元），並以前揭方式，使林秋祥仍得以創郁公司等其擔任實際負責人之旗下其他公司名義，請領統一發票。二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處移請偵查起訴。理由壹、程序部分：一、上訴人即被告姜君三（下稱被告）就原判決有罪部分不服提起上訴，公訴人及同案被告林秋祥、吳穎瑄、陳世瑛、鄧源祿、覃仁俊均未提起上訴，是本院審理範圍僅限於被告有罪部分，不包含同案被告林秋祥、吳穎瑄、陳世瑛、鄧源祿、覃仁俊及被告林秋祥被訴犯公司負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐罪免訴之部分，合先敘明。二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於本院審理中，對於證據調查，均陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第162至165頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，俱有證據能力。㈡至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。貳、實體部分：一、上開犯罪事實，業經被告於調詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見他字第5832號卷六第244至256頁、第265至267頁、偵字第23256號卷一第56至71頁、第83至84頁、第94 至110頁、第127至130頁、第132至143頁、第218至231頁、原審卷二第13頁、原審卷三第219至221頁、本院卷第185頁），核與證人即同案被告林秋祥、吳穎瑄、陳世瑛、證人即林秋祥友人陳淑華、蕭淑雲、證人即新莊稅捐稽徵所營業股稅務員徐正民、證人即新莊稅捐稽徵所銷售稅審查股股長蔡素珍、證人即宏茂事務所負責人楊淑雯、證人即林秋祥員工彭玉潔於調詢及偵查中之證述內容大致相符（見104年度他字第5832號卷四第20至25頁、第36至39頁、第145至156頁、第166至172頁、第175至186頁、第204至214頁、104年度他字第5832號卷五第2至21頁、第46至67頁、第69至80頁、第88至95頁、第100至116頁、第160至170頁、第174至193頁、第207至223 頁、第231至249頁、第286至298頁、他字第5832號卷六第4至7頁、第45至65頁、第102至105頁、第164至168頁、第192 至203頁、第238至242頁、偵字第23256號卷一第35至38頁、第52至53頁、第87至91頁、第144至152頁、第168至169頁、偵字第23256號卷二第313至326頁、偵字第17496號卷七第3至12頁、第52至55頁、偵字第17496號卷八第79至81頁、第122至124頁、原審卷二第13頁），並有財政部北區國稅局新莊稽徵所營業稅服務區工作劃分人員名冊及員工代號對照表、財政部北區國稅局監察室105年6月1日北區國稅監字第105030171號函及檢附統一發票管制異動紀錄清單、涉嫌逃漏稅事實及金額一覽表暨附件資料、相關記帳及報稅業務人事務所、宏茂公司等稅籍資料、被告與宏茂事務所員工楊聰明之通訊監察譯文、被告與瑞陞公司員工彭玉潔之通訊監察譯文、瑞陞公司、創郁公司、進奕公司申登資料、宏茂公司現場照片、瑞陞公司統一發票異動紀錄、佳亞貿易股份有限公司申登資料、被告與證人蔡素珍的通訊監察譯文及通訊軟體LINE對話紀錄、證人吳穎瑄與被告以通訊軟體LINE之對話紀錄、被告打電話給新莊稽徵所之通訊監察譯文、進奕公司查訪報告表、進奕公司之統一發票管制異動紀錄清單、新莊稅捐稽徵所簽文、進奕公司、格欣公司、台達公司之營業稅稅籍資料、雲端公司、進奕公司、瑞陞公司查訪報告表創郁公司、進奕公司之統一發票管制異動紀錄清單、創郁公司之財政部北區國稅局領用統一發票購票證申請書、瑞陞公司之財政部北區國稅局領用統一發票購票證申請書、集富公司之財政部北區國稅局領用統一發票購票證申請書、格欣公司之財政部北區國稅局領用統一發票購票證申請書、台達公司之財政部北區國稅局領用統一發票購票證申請書、金虹達公司之財政部北區國稅局領用統一發票購票證申請書、財政部北區國稅局新莊稽徵所105年8月2日北區國稅新莊銷審自第000000000號函暨其所附申購統一發票紀錄、格欣公司之統一發票管制異動紀錄清單、集富公司、進奕公司、創郁公司之退稅主檔查詢畫面、格欣公司之財政部北區國稅局領用統一發票購票證申請書等在卷可稽（見他字第5832號卷二第7至15頁、第27至141頁、第209至224頁、第248至249頁、第450至467頁、第469至471頁、他字第5832號卷三第182 至190頁、第284頁、他字第5832號卷四第188至202頁、他字第5832號卷五第150至151頁、第153 至156頁、第252至255 頁、他字第5832號卷六第67頁、第68 至91頁、第93至95頁、第99頁、第139頁、第141頁、第145 至148頁、第215至227頁、偵字第17626號卷五第30頁、第154頁、偵字第17626號卷六第40頁、第165頁、第196頁、第269頁、偵字第17626號卷九第70頁、偵字第23256號卷一第14至34頁、第48至51頁、第59至64頁、第79至81頁、偵字第17496號卷一第196至206頁、第213頁、第230頁）。綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，應依法論科。二、論罪科刑㈠按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院58年台上字第884號判例參照）。次按對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，只須其職務上的行為與受授賄賂或不正利益間，在主觀上均認為彼此具有對價關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要（最高法院78年度台上字第1959號判決意旨參照）。又所謂「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履或消極不執行某特定職務上之行為以為回報，而公務員主觀上亦有收受賄賂或其他不正利益後踐履或消極不執行某特定職務上行為以資報償之意思。惟職務行為之行賄者，支付此等相對給付，祇須就某一特定職務行為概括地確定，且在大體上可認定其間具有對價關係之程度，即為已足，而不以對職務行為之種類與內容具體而詳細地加以確定為必要。兩者如有對價關係，不問行賄者以何種名義為之，其收受之一方即應成立收受賄賂罪。又交付者本於「對於違背職務上之行為或對於職務上行為」而行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對像之特定行為，而公務員有職務上之行為存在，明知交付者係對於其「違背職務或為職務上行為」，冀求對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對像之特定行為而行賄，明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，進而收受交付者交付賄賂或不正利益，其收受財物或不正利益，與公務員允為於其職務範圍內踐履或消極不執行賄求之特定行為間，應可認其具有對價關係。亦即對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對像之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以成罪（最高法院99年度台上字第4369號判決意旨參照）。核被告所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。被告多次對違背職務行為收受賄賂罪，均係基於同一主觀犯意，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又臺灣新北地方檢察署檢察官106年度偵字第17626號移送併辦之犯罪事實一即關於被告涉犯貪汙治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄絡罪，與原起訴書被告所涉犯罪事實係屬同一案件，自為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。㈡又按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文。查被告於調詢、偵查及原審時均坦承犯行（見偵字第23256號卷一卷第94至110頁、第127 至130頁、第132至143頁、第218至231頁、原審卷二第13頁、原審卷三第219至221頁），並繳回犯罪所得44萬2千元，有國庫機關專戶存款收款書、公庫送款回單在卷可佐（見原審卷二55至59頁）。是被告既已於偵查中自白犯行，且已自動繳交全部所得財物，應依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減輕其刑。㈢又按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。查貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金，刑責極為嚴峻，惟審酌被告並無為法院判刑紀錄之素行，及自82年9月即擔任稅捐稽徵相關職務，有被告105年7月22日調查局筆錄在卷可稽（他字第5832號卷五第300頁），已服公職多年之對國家貢獻，因一時失慮觸犯本案重罪之刑章，復於調詢、偵查及原審時均坦承犯行，尚能坦然面對其所為，堪認頗具悔意，又犯罪所得財物為44萬2千元，尚非甚鉅，且已全數繳還國庫，認被告之惡性尚非嚴重，相對於上開法定刑而言，危害之情節要屬輕微，在客觀上尚可憫恕，倘處以法定最輕刑度，再依貪污治罪條例第8條第2項規定減刑後，仍屬失之過苛，而有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人之同情，情節實堪憫恕，是就被告所犯違背職務收受賄賂罪，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用貪污治罪條例第4條第1項第5款、第8條第2項、第17條，刑法第11 條前段、第2條第2項、第59條等規定，並審酌被告身為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本應奉公守法、廉潔自持，善盡其職責，竟貪圖小利，而違背職務收受同案被告林秋祥交付之賄賂，罔顧國家法益，有辱官箴，亦減損公眾對於公務員品操、素質之信賴，所為均屬非是，惟兼衡被告犯後坦承犯行，及被告之素行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、所生損害、犯後態度，暨審酌被告自稱空中大學畢業，需扶養配偶、小孩，負擔家中經濟之教育程度、生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年，並貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權2年等情，又查被告所收受之賄賂44萬2千元，其於偵查中自動繳交犯罪所得，已如前述，且經核本案情節，如宣告沒收犯罪所得，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，故應依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告宣告沒收犯罪所得44萬2千元，又因此部分犯罪所得均已繳回國庫，不存在所得財物無法沒收之問題，故無庸諭知如不能沒收時追徵其價額之旨，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以：被告於偵查中即已坦承犯行、積極配合調查，並且繳交全部犯罪所得，且被告並非主動要求賄賂，而是基於給朋友即同案被告林秋祥方便，一時失慮而被動收取些微金錢，惡性與一般狀況相比顯非重大，且同案被告林秋祥於原審開庭審理時，也多次表示被告並未主動要求賄賂，而是其硬塞給被告的，亦證上訴人惡性實屬輕微。另就其他同案被告黃碧珠等人之犯罪事實，被告也積極盡可能協助檢調單位對該等犯罪事實之查證，迄今均無任何匿飾增減，顯具悔意。被告本身並無任何前科紀錄，且任公職為國家服務多年，均盡忠職守，本次誤罹法典，全是基於與同案被告林秋祥之交情而一時失慮，被告所收取之金錢也並非鉅額，若處以貪污治罪條例第4條第5款之最低刑度，再依貪汙治罪條例第8條第2項減刑後，仍屬過苛，客觀上足以引起一般同情，再者被告為家中經濟支柱，配偶因身體不好早已退休在家休養，每月房屋、生活開銷均由被告一人負擔，倘若被告入監服刑，配偶生活恐失依靠，故懇請從輕量刑並給予緩刑云云。按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，又被告及其辯護人雖請求宣告緩刑，惟上開宣告刑已逾有期徒刑2年，不符刑法第74條第1項所定之緩刑要件，自無從宣告緩刑，被告置原判決前開論述於不顧，指摘原審量刑不當，其等此部分上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉文瀚、吳子新提起公訴暨移送併辦，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 31 日刑事第九庭審判長法官潘翠雪法官林庚棟法官陳俞婷以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李文傑中華民國 109 年 1 月 2 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：一、竊取或侵佔公用或公有器材、財物者。二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強佔或強募財物者。三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第 1 款至第 4 款之未遂犯罰之。

臺灣高等法院108年度上訴字第2908號

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