108年度上訴字第2997號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例等｜裁判日期：108 年 12 月 31 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第2997號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告李建賢陳軒睿共同選任辯護人蕭仁杰律師被告許淵清張伯榕葉騏華羅國宏上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第699號，中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18056號、第34348號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李建賢、陳軒睿部分均撤銷。李建賢共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月，未扣案之槍枝貳支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月，未扣案之槍枝貳支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑壹年貳月。陳軒睿共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑柒月；又共同犯傷害罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。其他上訴駁回。事實一、緣游○玲因與其兄嫂A3（真實姓名年籍詳卷）對於A3之母林○ 子所有之桃園市中壢區中正路房屋之改建投資及利潤分配問題，迭起爭執，遂委由李建賢（綽號「肥賢」）處理上開糾紛，並將A3於LINE通訊軟體對話中提及「游○玲叫出來的老大李建賢也是要跟伊丈夫A1（綽號『海龜』，真實姓名年籍詳卷）拜託」等內容提供李建賢，使李建賢心生不滿，詎李建賢、陳軒睿、陳瑞騰（綽號「志明」，業經原審判處罪刑確定）等人竟共同基於恐嚇之犯意聯絡，先由李建賢交付1 把不明槍枝（未扣案，無證據證明具有殺傷力）予陳軒睿、另交付1把有殺傷力之不明槍枝（未扣案）予陳瑞騰（李建賢所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，未據起訴），再出發前往許淵清（詳如後述無罪部分）擔任負責人之瓏錸工程有限公司（址設新北市○○區○○路000號，下稱瓏錸公司），另A 1與張伯榕、羅國宏（後2人均詳如後述無罪部分）則於民國105年7月1日晚間8 時許先行抵達瓏錸公司，李建賢等人嗣後亦到場，隨即由李建賢向A1罵稱：「幹你娘，你很行，我還要跟你拜託」等語，而陳軒睿與陳瑞騰等人亦同時持槍衝入上址公司，各持上開槍枝指向A1頭部，陳瑞騰並向A1恫稱：「幹你娘，你很行，要我大哥李建賢跟你拜託！」等語，以此等言語及持槍加害生命、身體安全之舉動恐嚇A1，致A1心生畏懼，A1因恐遭殺害，遂將陳瑞騰與陳軒睿所持槍枝往下方壓，詎李建賢、陳瑞騰、陳軒睿竟另起傷害之犯意聯絡，由陳瑞騰、陳軒睿持槍柄朝A1頭部猛擊，致A1頭部受有創傷並流血，而後陳瑞騰欲將其所持上開槍枝收入口袋之際，該槍不慎走火誤擊陳瑞騰之左腳踝處，致陳瑞騰腳部流血，陳瑞騰隨即遭人送醫救治，A1則趁亂離去。二、案經A1、A3訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分（即被告李建賢、陳軒睿部分）：壹、證據能力部分：本案據以認定被告李建賢、陳軒睿犯罪之供述證據（詳如後述），其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告李建賢、陳軒睿及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告李建賢、陳軒睿固均坦承有前揭恐嚇告訴人A1犯行，亦不否認被告陳軒睿與陳瑞騰確有毆擊A1頭部成傷之事實，惟被告李建賢矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當天只是要嚇A1而已，從頭到尾沒有動手，他們打起來，我還有勸架、將他們拉開云云，被告陳軒睿則矢口否認有持槍毆擊A1之行為，辯稱：是用拳頭敲A1的頭云云。經查：㈠證人A1於原審審理時具結證稱：於105年7月1日前幾天開車載我太太A3和小孩去被告李建賢所開的泰泓公司，此次被告李建賢、張伯榕、羅國宏與我1位叔叔是退休刑警均有在場，張伯榕、羅國宏當時算是我朋友，是張伯榕與羅國宏他們帶我去泰泓公司找被告李建賢談事情，此次談事情時，沒有什麼衝突，被告李建賢說當天本來就要處理我的，後來講一講就沒有什麼誤會；105年7月1日我們又去瓏錸公司，是因為可能是我太太跟她大姊LINE的截圖，不知是何人讓它給被告李建賢那邊看到了，弄的被告李建賢不高興，我會知道這事是因為「阿東」（即張伯榕）有拿給我看，是我老婆傳簡訊給她大姊的擷圖，被告李建賢說我看不起他，105年7 月1日下午我開車載太太跟小孩去張伯榕位於中壢青埔永能路的福利社，當晚大約7、8 時許我們就開3台車，張伯榕自己開1 台車，羅國宏開計程車，我載太太還有小孩，跟在他們後面，總共3台車一起去許淵清所開的瓏錸公司，會選瓏錸公司這個地方，是張伯榕說他們大哥許淵清跟被告李建賢很熟，抵達後我就把車停在瓏錸公司對面，我太太跟小孩留在車上，我自己跟張伯榕、羅國宏進去，進到瓏錸公司有看到許淵清，他跟我說他跟被告李建賢很熟，不會有事的，過了差不多半小時左右，被告李建賢先自己1人進來，我跟被告李建賢說是誤會，他說我看不起他，他恐嚇我說：「幹你娘，你很行，我還要跟你拜託」等語，當時被告陳軒睿與綽號「志明」的陳瑞騰等人也同時持槍衝進來，當時被告陳軒睿與陳瑞騰2 人都站在我兩邊拿短槍對著我，當時我是站著，陳瑞騰也有恐嚇我說：「幹你娘，你很行，要我大哥李建賢跟你拜託」等語，我把槍往下壓，被告陳軒睿與陳瑞騰就都用槍托敲我頭部，且各敲不只1下，我的頭部有受傷流血，我感覺槍枝是屬於金屬材質，被告李建賢、陳軒睿與陳瑞騰等人對我說上開言語且持槍，我會害怕，我被打到頭部流血，「志明」（即陳瑞騰）不小心槍枝走火打到自己的腳，後來我就離開等語（見原審訴字卷第332 至338 頁）。㈡證人A3於原審審理時具結證稱：我和A1係夫妻，我有印象於1 05年7月1日晚間7、8時許到○○區○○路○○號瓏錸公司，是張伯榕自己開車帶我們去的，羅國宏也有去，A1開車載我和小孩到該處，但我和小孩在車上等，沒有進去瓏錸公司，只有A1進入該公司，我在車內看不到瓏錸公司裡面發生何事，因為車子和該公司隔1條馬路，我只看到一堆人跑來跑去、一堆人在門口；在去瓏錸公司之前的當天下午或傍晚左右，我和A1與小孩好像有先至張伯榕位於桃園青埔永能路的工作地方，是張伯榕請我們過去談事情，羅國宏一直都在場，張伯榕說他的老大綽號「西京」的許淵清的地方不會出事，因為許淵清和綽號「肥賢」的被告李建賢他們很熟悉，有問題「搓圓仔湯」（台語）一下就不會有事；本件糾紛起源是105年7月1日前幾天我和A1及小孩曾到被告李建賢所經營位於泰山區民權路的泰泓公司，這是因為我娘家的問題，也就是我的兄弟姊妹間有衝突，我姐姐那邊的人要請被告李建賢出來幫忙談，A1有先去找朋友張伯榕、羅國宏後，請他們幫忙，大家再一起去泰泓公司，這次談沒有事，因被告李建賢認為是我們的家務事不介入便解散沒有發生任何事，談完後，我姐姐把我和她的LINE傳給我弟妹游○玲，她又擷圖給被告李建賢，才引起第二件事情（即本案）發生，LINE擷圖內容是被告李建賢說A1瞧不起他，A1的綽號是「海龜」，但A1自始至終不知LINE擷圖之事，是我和自己大姊在LINE中聊天，不知道這樣被擷圖，被老大即被告李建賢說A1瞧不起他；105年7月1日晚間7、8時許有到鶯歌區瓏錸公司，A1進去後，張伯榕與羅國宏也跟著進去，但我沒有注意到後來被告李建賢、陳瑞騰、陳軒睿一群人是否進去，只看到很多人進進出出，我也不知道他們是誰，隔了約半小時或不知多久時間，人越來越多，好像出事了，A1進去瓏錸公司後大概將近當晚10時許出來，他出來時都是血，血流不止，我說要報警，A1說不行，並稱我們要趕快走，也是A1開車載我們，我看到A1從頭頂一直冒血出來流整臉，在車上我求他去就醫，他不肯，他說就醫下去會被查到是槍傷，這樣除了丟臉之外，還怕被報仇，他怕我們被報仇，所以我們在路上藥局買很多藥，我邊哭邊幫他包紮，我們沒有報警，106年度他字第1389號卷（下稱他字卷）第25頁照片是我們回到家後我幫A1拍照的情形，A1有跟我說他只有兩隻手壓住兩支槍，其他都是槍把往他頭上敲，他說有1人中槍等語（見原審訴字卷第288至298 頁）。㈢前揭A1與A3證述內容，核與卷附照片顯示A1頭部受傷流血情形大致相符（見他字卷第25頁）。且被告陳軒睿除於原審準備程序時就其被訴與被告李建賢、陳瑞騰共同推由其與陳瑞騰以槍柄朝A1頭部猛擊，致A1頭部受有創傷等犯罪事實供認不諱（見原審審訴字卷第226 頁、原審訴字卷第124頁）外，並於本院準備程序時坦承有此部分傷害A1之罪行（見本院卷第194頁），而被告陳軒睿如何與被告李建賢、陳瑞騰共同以前揭事實欄一所載方式傷害A1等情，亦據共犯陳瑞騰於原審審理時自白認罪在卷（見原審訴字卷第143頁），足認被告陳軒睿確有以槍柄朝A1頭部猛擊，致A1頭部受有創傷並流血。其於本院審理時改稱係以拳頭敲擊A1頭部云云，顯屬卸責之詞，不足採信。㈣按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言。所謂恐嚇，祇須行為人以足使人心生畏怖之情事告知他人即為已足，其通知危害之方法並無限制，凡一切以直接之言語、舉動，或其他足使被害人理解其意義之方法或暗示其如不從將加危害，而使被害人心生畏怖者，均應包括在內（最高法院22年上字第1310號、52年台上字第751 號判例意旨參照）。而該言語或舉動是否足以使他人生畏怖心，應依社會一般觀念衡量之，如行為人之言語、舉動，依社會一般觀念，均認係惡害之通知，而足以使人生畏怖心時，即屬恐嚇。本案被告李建賢坦承其有於前揭時、地向A1罵稱：「幹你娘，你很行，我還要跟你拜託」等語（見原審訴字卷第123 頁），共犯陳瑞騰亦坦承有向A1恫稱：「幹你娘，你很行，要我大哥李建賢跟你拜託！」等語（見原審訴字卷第143 頁），參以被告李建賢向A1嚇稱：「幹你娘，你很行，我還要跟你拜託」等語之際，被告陳軒睿與陳瑞騰等人亦同時持槍衝入現場，並均立於A1兩旁，持短槍指向站著的A1，陳瑞騰更恫以：「幹你娘，你很行，要我大哥李建賢跟你拜託」等語，業據證人A1證述如前，被告李建賢、陳軒睿並於本院準備程序及審理時坦承有與陳瑞騰共犯上開恐嚇罪行無訛（見本院卷第194、361、365頁），衡諸社會通念，足認被告李建賢、陳軒睿、陳瑞騰確有欲加害A1生命、身體安全之意，一般人如見此狀，咸認被告李建賢、陳軒睿、陳瑞騰可能對己不利，足以使人深感生命、身體受到威脅而心生不安，客觀上顯屬將加惡害之通知，A1亦因而深感不安，方有將被告陳軒睿、陳瑞騰手持之槍枝下壓之舉措，亦如前述，顯見被告李建賢、陳軒睿、陳瑞騰所為，已達於危害A1安全之程度。又A1於案發時之壓槍行為，顯係出於不得已之自保舉措，無從執此逕認其內心全然無懼。至其於事後縱有向被告李建賢等人要求高額損害賠償之情，亦無從據此推認其於案發時並未心生恐懼。辯護人徒以A1於案發時尚可從容不迫將槍下壓、並於案發後請求逾千萬元之損害賠償為由，質疑A1於案發時是否心生恐懼，並稱A1之畏懼程度顯然甚微云云，均不足採。㈤再按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院28年上字第3110號、30年上字第870號、32年上字第1905號、34年上字第862號、73年台上字第2364號判例意旨參照）： ⒈被告李建賢、陳軒睿、陳瑞騰既均坦承其等係因A3於LINE通訊軟體對話中提及「游○玲叫出來的老大李建賢也是要跟伊丈夫A1拜託」等內容，使被告李建賢心生不滿，遂一同前往案發現場，則其等於前揭時間在案發現場各自分擔恐嚇或毆擊A1成傷之行為之一部，相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，已堪認其等就前揭恐嚇、傷害A1之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，核屬共同正犯，自應對於全部所發生之結果，共同負責。 ⒉被告李建賢雖辯稱：我從頭到尾沒有動手，他們打起來，我還有勸架、將他們拉開云云，辯護人並稱：被告陳軒睿與陳瑞騰之所以傷害A1，係因A1突如其來之壓槍舉動，其等始萌生傷害A1之犯意，此應非被告李建賢所能預見，被告李建賢無從就此有何犯意聯絡或行為分擔云云，而同案被告許淵清固曾於警詢時稱：陳瑞騰以槍柄打A1的頭，我和被告李建賢見狀馬上站起來制止云云（見106年度偵字第18056號卷一第113頁），然與同案被告張伯榕於警詢時供稱：兩名男子持槍托毆打A1的頭，我和許淵清被其他人擋著等語（見106年度偵字第18056號卷一第207頁）互核已有不符，證人A1、被告陳軒睿、共犯陳瑞騰又均不曾敘及被告李建賢於被告陳軒睿、陳瑞騰分持槍柄毆擊A1頭部之際，有何攔阻、勸架、制止等言行，尚難僅憑同案被告許淵清上開陳述，逕為有利於被告李建賢之認定，是被告李建賢所辯其有勸架、拉開雙方云云，已難遽採，其與被告陳軒睿、陳瑞騰間縱於事前確無共同傷害A1之謀議，其亦不能預見A1於案發時突有壓槍之舉並因而使被告陳軒睿、陳瑞騰分持槍柄毆擊A1頭部之情形發生，然共同正犯並不限於事前有協議，於行為當時有共同犯意之聯絡，亦無不可，業如前述，被告陳軒睿、陳瑞騰持以毆擊A1頭部之槍枝，既均係被告李建賢於案發前所交付，此為被告李建賢所不否認，則被告李建賢於案發現場見其所提供用於恐嚇A1之槍枝，另遭被告陳軒睿、陳瑞騰分別持以猛擊A1頭部，於此情形下，猶任令被告陳軒睿、陳瑞騰持續為之，終至A1頭部受傷血流滿面，而未立即勸阻或制止被告陳軒睿、陳瑞騰施暴，自堪認其於被告陳軒睿、陳瑞騰傷害行為時，已萌生與被告陳軒睿、陳瑞騰共同犯意之聯絡，而推由被告陳軒睿、陳瑞騰下手實施傷害之行為，至為明確。辯護人徒以被告陳軒睿與陳瑞騰係因A1突有壓槍舉動，始萌生傷害犯意，此非被告李建賢所能預見為由，辯稱被告李建賢並無傷害之犯意聯絡云云，亦不足採。㈥至公訴意旨雖認被告李建賢交付陳瑞騰之上開槍枝1把，並無證據證明具有殺傷力云云，惟陳瑞騰於持該槍毆擊A1頭部成傷後，欲將槍枝收入其口袋之際，槍枝不慎走火誤擊其左腳踝處，致其腳部流血等情，業據同案被告羅國宏、張伯榕、許淵清陳明在卷（見106年度偵字第18056號卷二第146至147頁、106年度偵字第34348號卷二第391頁、106年度偵字第18056號卷一第113頁），並為被告李建賢所不否認，而該槍枝誤擊，造成案發現場（即瓏錸公司）地板留有彈孔乙節，亦有卷附瓏錸公司照片可證（見106年度偵字第18056號卷一第169頁），並經同案被告許淵清陳明：當時聽到槍聲，子彈貫穿陳瑞騰的布鞋而且地板也有1個洞，上開公司照片內容即為我公司現場當時開槍造成的地板彈孔等語在卷（見106 年度偵字第18056號卷一第113、123頁），且陳瑞騰因槍擊致受有左腳踝處穿裂傷，此亦有卷附恩主公醫院病歷暨所附傷勢照片可稽（見他字卷第59至71頁），參以被告李建賢於警詢、偵查中自承：該把槍枝係之前朋友放的改造45手槍，並非鋼瓶瓦斯槍，而是土製45手槍等語（見106年度偵字第18056號卷一第23頁、卷二第160頁），是由該槍枝可供擊發子彈傷及陳瑞騰之身體（腳踝穿裂）並造成地板穿孔受損等情觀之，足認其應具有殺傷力無訛，被告李建賢於原審審理時翻異前詞，改稱：我所有之槍枝均係玩具槍、道具槍，無法發射，陳瑞騰於案發時所持之槍枝，係改裝強力瓦斯槍，是放高壓瓦斯云云，顯屬事後卸責之詞，不足採信。公訴意旨認無證據證明該把槍枝具有殺傷力云云，洵屬誤會，併此敘明。㈦綜上所述，本案事證明確，被告李建賢、陳軒睿犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠查被告李建賢、陳軒睿行為後，刑法第277條第1項業於108年 5月29日修正公布，同年月31日生效，其法定刑由「3年以下有期徒刑，拘役或1000元以下罰金。」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，比較新舊法，適用修正前之規定，對被告李建賢、陳軒睿較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之舊法論處。是核被告李建賢、陳軒睿所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全、修正前刑法第277條第1項之傷害罪。㈡被告李建賢、陳軒睿與陳瑞騰間就前開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。㈢被告李建賢、陳軒睿所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。㈣原審認被告李建賢、陳軒睿恐嚇、傷害A1，事證明確，而予分別論罪科刑，固非無見。惟查被告李建賢交付陳瑞騰之上開槍枝1把，雖未扣案，然由卷存事證，已足認定具有殺傷力，業如前述，原審未察，遽認因未扣案，無從鑑定，故無證據證明具有殺傷力云云，已有違誤；又被告李建賢、陳軒睿行為後，刑法第277條第1項業經修正，原審未及比較新舊法以定其等應適用之法律，亦有未合。被告李建賢、陳軒睿上訴意旨略謂：被告李建賢上開對A1所言，充其量僅能構成公然侮辱罪，與恐嚇罪之構成要件有間；又被告陳軒睿與陳瑞騰之所以傷害A1，係因A1突如其來將槍下壓，其等2人始萌生傷害A1之犯意，此應非被告李建賢所能預見，被告李建賢無從就此有何犯意聯絡或行為分擔；另被告陳軒睿於案發時無何言語恐嚇，是否構成恐嚇罪，容有斟酌之餘地云云，均無可採，業經本院指駁說明理由如前，檢察官上訴指摘原審就被告李建賢、陳軒睿部分量刑過輕云云，雖亦屬無理由，惟原判決關於被告李建賢、陳軒睿部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。㈤爰審酌被告李建賢、陳軒睿以前揭手法恐嚇、傷害A1，致A1頭部流血傷勢非輕，且犯後迄未與A1達成和解，於本院審理時亦未坦承全部犯行，難認已有悔意，又被告陳軒睿係由被告李建賢帶同到場，所持槍枝亦係由被告李建賢所提供，是被告李建賢之惡性較重，兼衡被告李建賢、陳軒睿之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、角色分工與各自參與犯罪之程度、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑，並定被告李建賢、陳軒睿應執行之刑。三、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。又按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度第5次刑事庭會議決議、107年度台上字第1109號判決意旨參照）。㈡上開槍枝2把，均屬被告李建賢所有、供本案犯罪所用之物，業據其供明在卷，其雖聲稱已於案發後將該等槍枝均丟棄在關渡橋下云云（見106年度偵字第18056號卷一第19至23頁、卷二第160 頁、原審訴字卷第350頁），惟查無證據足證確已滅失，應依刑法第38條第2項、第4項規定，於被告李建賢所犯上開各罪之主文內宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分（即被告葉騏華、許淵清、張伯榕、羅國宏部分）：壹、公訴意旨另以：一、被告許淵清、葉騏華（綽號「阿傑」）、張伯榕( 綽號「阿東」) 、羅國宏等人分別為下列行為：㈠游○玲因與其兄嫂A3對於A3之母林○子所有門牌號碼桃園市中壢區中正路房屋之改建投資及利潤分配問題，迭起爭執，游○玲遂委由李建賢處理上開糾紛，並提供A3於LINE通訊軟體對話提及「游○玲叫出來的老大李建賢也是要跟伊丈夫A1 拜託」之內容予李建賢，使李建賢心生不滿。詎被告張伯榕、許淵清、羅國宏與李建賢、陳軒睿、陳瑞騰等人竟共同基於恐嚇、傷害之犯意聯絡，由被告張柏榕先行邀約A1於105年7月1日晚間8時許前往上址瓏錸公司內，與被告張伯榕、許淵清、羅國宏、李建賢、陳軒睿、陳瑞騰等人會面，復依李建賢之指示，由被告張伯榕、許淵清、羅國宏坐在A1身旁看顧，再由李建賢向A1嚇稱：「幹你娘，你很行，我還要跟你拜託」等語，陳瑞騰與陳軒睿並持槍指向A1頭部，陳瑞騰復向A1恫稱：「幹你娘，你很行，要我大哥李建賢跟你拜託！」等語，足致A1心生畏懼，A1因恐遭殺害而撥開陳瑞騰所持手槍，陳瑞騰、陳軒睿見狀即以槍柄朝A1頭部猛擊，致A1頭部受有創傷，而陳瑞騰欲將所持手槍收入口袋之際，卻不慎走火誤擊自身左腳踝處，致自身腳部大量出血，被告許淵清遂向A1恐嚇「不得就醫，以免醫生發現你頭部係遭槍柄擊傷而引來調查」等語，致A1心生畏懼而不敢報警。㈡被告張伯榕、葉騏華等人為取得陳瑞騰前開腳部受傷之醫藥費，復共同意圖為他人不法之所有，基於恐嚇取財之犯意聯絡，於105年12月14日晚間10時許，夥同真實姓名年籍不詳之數名男子，在A1住所旁埋伏，等候A1駕車搭載A3及其子返家之際，順勢由被告葉麒華駕駛車號0000-00號自用小客車搭載被告張伯榕，尾隨進入A1住所地下停車場，擋住A1車輛，A1見狀，為護妻小，即下車面對被告張伯榕，A3則趁勢衝往電梯處向大樓警衛求救，被告葉騏華即持槍與被告張伯榕將A1圍住，由被告張伯榕向A1嚇稱：「那天志明(即陳瑞騰)跟我要腳傷的醫藥費新臺幣(下同) 70萬元，我已經先幫你給他了，70萬元你要給我，其中20萬元會再轉交給肥賢(即李建賢) 」等語，致A1心生畏懼，遂同意於106年1月5 日前交付70萬元予被告張伯榕，嗣A1於105年12月23日前往桃園市政府警察局中壢分局報案，後續並未實際交付財物予被告張伯榕，被告張伯榕、葉騏華因而恐嚇取財未果。二、因認被告許淵清、羅國宏、張伯榕所為前揭公訴意旨㈠部分，涉犯修正前刑法第277條第1項之傷害、刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，被告張伯榕、葉騏華所為前揭公訴意旨㈡部分，涉犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪嫌。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）。參、公訴人認被告許淵清、羅國宏、張伯榕、葉騏華涉有前揭犯行，無非係以被告許淵清、羅國宏、張伯榕、葉騏華及同案被告李建賢、陳瑞騰、陳軒睿之供述、告訴人A1及證人A3之證述、瓏錸公司現場蒐證照片、陳瑞騰至恩主公醫院就醫病歷摘要、A1住處監視器錄影畫面翻拍照片、被告張伯榕與陳瑞騰間手機簡訊對話翻拍照片等，為其論據。肆、得心證之理由：一、訊據被告許淵清、羅國宏、張伯榕、葉騏華固均坦承其等有於105年7月1日晚間在瓏錸公司之事實，被告張伯榕、葉騏華並均坦承其等有於105年12月14日晚間10時許，在A1住所旁等候，俟A1駕車搭載A3及其子返家之際，順勢由被告葉麒華駕駛上開自用小客車搭載被告張伯榕，尾隨進入A1住所地下停車場，並與A1談話等情，惟被告許淵清、羅國宏、張伯榕均堅詞否認有何恐嚇、傷害犯行，被告張伯榕、葉騏華並均堅詞否認有何恐嚇取財未遂犯行，被告許淵清辯稱：因A1請我幫忙協調他與李建賢之間的問題，我只提供我公司讓他們協調等語，被告張伯榕辯稱：A1找我和被告羅國宏一起去瓏錸公司找負責人即被告許淵清，麻煩他出面幫忙處理與李建賢的糾紛，我和被告葉麒華後來有去A1住所找A1，並無恐嚇取財等語，被告羅國宏辯稱：與A1及被告張伯榕一起去瓏錸公司，沒有傷害與恐嚇A1等語，被告葉騏華則辯稱：有和被告張伯榕去A1住所地下停車場，由被告張伯榕和A1講話，我只有在地下室拿手機錄影等語。經查：㈠關於被告許淵清、羅國宏、張伯榕被訴前揭公訴意旨㈠部分： ⒈A1於105年6月間，曾因其妻A3與娘家兄弟姊妹間之糾紛與衝突，而與A3及其等之子、被告即A1之友人羅國宏、被告張伯榕（綽號「阿東」）、綽號「小白」、「蕭叔叔」等人一同前往李建賢所經營位於泰山區民權路之泰泓公司，央請李建賢出面協助談判；後於同年7月1日因A3之姐將其與A3間LINE對話內容傳予弟妹游○玲，此等擷圖遭人傳予李建賢，引發李建賢不快，認為LINE擷圖內容係指A1瞧不起李建賢之意；適A1於當日（即105年7月1日）下午與其妻A3及其等之子一同前往被告張伯榕位於中壢青埔永能路之福利社尋被告張伯榕，而被告羅國宏亦在場，被告張伯榕即稱其已與李建賢約在被告許淵清（綽號「西京」）之瓏錸公司會面，並稱其老大即綽號「西京」之被告許淵清的地方不會出事，因被告許淵清與綽號「肥賢」之李建賢等人很熟悉，有問題「搓圓仔湯」（台語）一下就不會有事等語；A1即於當晚8時許駕車搭載A3與其等之子，偕同被告張伯榕、羅國宏等人，共乘3 台車輛至瓏錸公司等情，業據證人A1、A3證述明確（見他字卷第36至41頁、原審訴字卷第288至314、330至342頁），是依證人A1、A3所述上情，足見被告張伯榕與羅國宏均為A1之友人，A1係主動央請被告張伯榕與羅國宏協助處理與李建賢間之糾紛，被告許淵清僅係提供場地供A1與李建賢談事。從而被告張伯榕、羅國宏、許淵清是否確有與李建賢、陳瑞騰、陳軒睿共同恐嚇、傷害A1之犯意聯絡或行為分擔，已非無疑。 ⒉況證人A1於原審審理時證稱：105年7月1日晚間抵達瓏錸公司後，我就把車停在瓏錸公司對面，我太太和小孩留在車上，我自己跟被告張伯榕、羅國宏進到瓏錸公司，有看到被告許淵清，他跟我說他跟李建賢很熟，不會有事的，過了差不多半小時左右，李建賢先自己1個人進來，我跟李建賢說是誤會，他說我看不起他，李建賢有恐嚇我說：「幹你娘，你很行，我還要跟你拜託」等語，當時陳軒睿與綽號「志明」之陳瑞騰等人也同時持槍衝進來，當時陳軒睿與陳瑞騰2 人都站在我兩邊拿短槍對著我，當時我是站著，陳瑞騰也有恐嚇我說：「幹你娘，你很行，要我大哥李建賢跟你拜託」等語，我把槍往下壓，陳軒睿與陳瑞騰就都用槍托敲我頭部，且各敲不只1下，我被打到頭部流血，「志明」（即陳瑞騰）不小心槍枝走火打到自己的腳，後來我就離開等語（見原審訴字卷第332至338 頁），足見於案發時、地對A1出手毆擊、出言恐嚇之人，應係李建賢、陳瑞騰與陳軒睿，而彼等3 人俱係在A1與被告羅國宏、張伯榕進入被告許淵清所營瓏錸公司後約半小時始到場，除難認被告羅國宏、張伯榕、許淵清事前即已知悉李建賢、陳軒睿、陳瑞騰有持槍恐嚇A1之協議，而有與李建賢、陳軒睿、陳瑞騰共同恐嚇A1之犯意聯絡外，尤無從證明被告羅國宏、張伯榕、許淵清於本案傷害發生前或行為時有何共同傷害A1之犯意聯絡，是被告羅國宏、張伯榕、許淵清辯稱其等未與李建賢、陳瑞騰、陳軒睿有何恐嚇、傷害之犯意聯絡等語，並非全然無稽。至依卷內事證，雖無從認定被告許淵清、張伯榕、羅國宏於前述恐嚇、傷害犯行發生時，有何制止之言行，然其等既與案發原因（即李建賢和A1間之糾紛）無涉，或因認事不關己而未介入，以免無端遭受波及或得罪雙方，亦與情理無違，尚難僅憑其等於案發時僅在一旁觀看李建賢、陳軒睿、陳瑞騰恐嚇、傷害A1，而未出言制止乙節，逕予推論其等於李建賢、陳軒睿、陳瑞騰前往瓏錸公司前，即與李建賢、陳軒睿、陳瑞騰間有恐嚇、傷害之犯意聯絡。 ⒊又A1於105年7月1日晚間在瓏錸公司遭李建賢、陳瑞騰與陳軒睿傷害、恐嚇後，被告許淵清並無向A1恫稱：「不得就醫，以免醫生發現你頭部係遭槍柄擊傷而引來調查」等語，當場亦無人對A1口出該等言語，此亦據證人A1於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第338至339頁），另A3於案發時並未在場，而係在瓏錸公司外之車內等候，故未見聞瓏錸公司內發生何事，此亦據其證述如前，從而本案並無證據證明被告許淵清有向A1恐嚇稱：「不得就醫，以免醫生發現你頭部係遭槍柄擊傷而引來調查」等語。 ⒋綜上所述，檢察官就被告許淵清、羅國宏、張伯榕有前揭公訴意旨㈠所載恐嚇、傷害A1等犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告許淵清、羅國宏、張伯榕此部分均有罪之確信，復查無其他積極證據足證其等確有公訴意旨所指恐嚇、傷害犯行，自難逕以該等罪名相繩。本件不能證明被告許淵清、羅國宏、張伯榕犯此部分罪行，依前開說明，自應為被告許淵清、羅國宏均無罪、暨被告張伯榕被訴此部分無罪之諭知。㈡關於被告張伯榕、葉騏華被訴前揭公訴意旨㈡部分： ⒈證人A3於原審審理時證稱：前揭事實欄一所載之事發生後，我們全家就去日本投靠A1之母3個多月，於105年12月14日前3、4天從日本回來，嗣A1於105年12月14日晚間9時許近10時許駕車載我及兩名小孩從工地回來，回到我們居住的桃園社區地下2樓，發現後方有1台車緊跟著我們，我們以為是社區的人，剛好橫插在我們後面，我看到從車上下來的是被告張伯榕、葉騏華，我坐在副駕駛座下車後，抱著小孩往樓上跑，按警報器叫警衛趕快報警，他們手上有槍，但我沒有看到他們手上是否有持槍或持何物品，我只是猜想而已，我請警衛報警後，就帶著小孩到1樓大廳警衛室，警衛有幫我報警，約20分鐘左右，第一批只有兩名警察過來，我說有槍，員警才叫第二批支援過來，員警至地下2樓停車場，我沒有一同下去，我在警衛室看監視器，我從監視器內沒有看到被告張伯榕或葉騏華有拿槍、棍棒，我不清楚在地下2樓停車場警員是否有對被告張伯榕或葉騏華搜身，也不清楚他們的對話內容，後來員警有將A1及被告張伯榕、葉騏華帶到中庭談，被告張伯榕跟警察說沒什麼事情，他們兄弟講錢的事情自己講就好，警察也當作沒事說他們講；A1說他們跟我們要70萬元現在沒錢給，而且被告張伯榕答應給對方70萬元，也沒經過我們同意，受傷的人是自己槍枝誤擊也與他無關，怎麼能跟我們要，不是在恐嚇我們；我沒聽到員警問A1關於被告張伯榕、葉騏華有沒有帶槍這些事，A1也沒有向員警說他們有帶槍，我向員警表示他們有帶槍，只是我的猜測，實際上我沒有親眼看到；後來被告張伯榕、葉騏華與警員離開後，我們回到家裡，A1說他們有帶槍，我說為什麼不講？A1說當時怎麼講，講了如果出事怎麼辦？A1說是被告葉騏華拿槍出來，被告張伯榕罵被告葉騏華說這是自己的哥哥拿槍出來做什麼，叫被告葉騏華把槍收起來，被告葉騏華把槍放在駕駛座座位底下等語（見原審訴字卷第299至306頁）。 ⒉證人A1於原審審理時證稱：105年12月14日我去日本投靠母親 3個月，回臺灣之後，當天晚上我有開車載太太跟小孩去桃園住處社區，進去我們社區地下2 樓車場時，有車子從後面把我們擋住，我有看到「阿東」（即被告張伯榕）和被告葉騏華，還有另外1個人，總共3人，我太太就抱著小孩衝向電梯，我在車子裡，我有下車站在駕駛座旁邊，當時被告葉騏華和另1個2、30歲的男生一直衝過來想要打我，我看到被告葉騏華手上有1支黑黑的，我不確定是什麼東西，我沒注意到被告張伯榕和另1位20幾歲的男生有拿何東西，被告張伯榕跟我說李建賢要求我賠償70萬元給他，說害他開到2 槍，要我賠償70萬元，被告張伯榕向我稱：「那天志明（即陳瑞騰）跟我要腳傷的醫藥費70萬元，我已經先幫你給他了，70萬元你要給我，其中20萬元會再轉交給肥賢（即李建賢）」等語，我回答：「槍又不是我打的，我為什麼要出這70萬元」，被告張伯榕說他已經付了，被告張伯榕沒有說如果我沒有付的話會對我如何或對家人如何，後來警方有下來地下2 樓停車場，我有跟警方說他們有槍，但警方就是不搜他們，不過當時我沒有看到槍，我只看到被告葉騏華拿黑黑的東西，也無法確認是何物品，之後警方帶我們到樓上中庭又講，整個過程是被告張伯榕跟我討70萬元，他認為是我要付的，他已經幫我付的，我有問被告張伯榕為何要付，被告張伯榕說反正他已經付了，被告張伯榕、葉騏華並沒有對我說：「如果你不付要對你家人不利或要打你」這類的話等語（見原審訴字卷第339至342頁），是依A1所述，至多僅足證明被告張伯榕、葉騏華有尋A1談還款之事，被告張伯榕、葉騏華既未向A1恫稱如不付錢將對其或其家人不利等言語，A1甚且當場表達「為何要付」之意，實難認被告張伯榕、葉騏華有何以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇A1或其家屬之犯行。 ⒊又獲報到場處理之警員於到場後，曾拍打被告葉騏華、張伯榕等人之口袋，並以目視方法觀看彼等所駕駛之上開車輛車窗與後行李箱，另亦要求被告葉騏華等人打開駕駛座與副駕駛座中間之置物箱，然均未發見任何槍枝或違禁物，在A1居住之上開社區中庭或地下室時，亦將A1與被告葉騏華、張伯榕等人隔離訊問，並曾就被告葉騏華、張伯榕等人是否持槍或棍棒乙節詢問A1，然A1並無肯定之回答等情，亦據證人即到場處理之警員王明昌、吳鈺瑋於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第198至225頁），綜觀上情，難認被告張伯榕、葉騏華等人確有前述證人A1、A3所稱持不明物品或槍枝等違禁物恐嚇A1之情，被告葉騏華辯稱其當時係持黑色手機錄影等語，並非全然無據。是被告張伯榕、葉騏華以前述方式尋A1談還款之事，並不該當恐嚇取財未遂罪之構成要件，尚難僅憑其等係以深夜尾隨A1車輛進入住處社區內之方式，遽認其等所為已屬恐嚇。 ⒋綜上所述，檢察官就被告張伯榕、葉騏華有前揭公訴意旨㈡所載恐嚇取財未遂犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告張伯榕、葉騏華此部分均有罪之確信，復查無其他積極證據足證其等確有公訴意旨所指恐嚇取財未遂犯行，自難逕以該罪名相繩。本件不能證明被告張伯榕、葉騏華犯此部分罪行，依前開說明，自應為被告張伯榕、葉騏華被訴此部分均無罪之諭知。二、原審審理後，認檢察官就被告許淵清、羅國宏、張伯榕被訴恐嚇、傷害部分暨被告張伯榕、葉騏華被訴恐嚇取財未遂部分所提證據，不能證明被告許淵清、羅國宏、張伯榕、葉騏華犯此部分罪行，而對此部分均為無罪之判決，核無不當，應予維持。檢察官就此部分上訴，仍執原審已詳予斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決關於上開無罪之部分，另為不利於被告許淵清、羅國宏、張伯榕、葉騏華之認定，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，刑法第2條第1項前段、第28條，修正前刑法第277條第1項、刑法第305條、第51條第5款、第38條第2項、第4項，判決如主文。本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。中華民國 108 年 12 月 31 日刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李佳芬中華民國 109 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。

臺灣高等法院108年度上訴字第2997號

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