臺灣高等法院108年度上訴字第3039號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 108 年 12 月 25 日
• 當事人: 賴昶瑋

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3039號上 訴 人
即 被 告 賴昶瑋

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院107 年度訴字第683 號，中華民國108 年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度偵字第584 號），提起上訴，本院判決如下：主 文
原判決撤銷。
賴昶瑋未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日；又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑玖月。扣案之甲基安非他命參包（含包裝袋，驗餘總淨重拾玖點參玖陸壹公克）沒收銷燬，及愷他命貳包（含包裝袋，驗餘總淨重壹百拾陸點零伍公克）沒收。
事 實
一、賴昶瑋明知可發射子彈具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列之彈藥，非經中央主管機關之許可，不得無故持有。竟未經許可，基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於民國107 年1 月10日前2 、3 個月某日時，在其斯時位在基隆市○○區○○路000 號15樓居所內，自真
實姓名、年籍均不詳，綽號「阿郎」之成年男性友人處
，取得具有殺傷力之口徑9 ㎜制式子彈1 顆、口徑9 ㎜制式彈殼組合直徑約8.9 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆及不具有殺傷力之子彈2 顆，而自斯時起，未經許可而持有上開具有殺傷力之制式子彈及非制式子彈各1 顆。
二、賴昶瑋明知甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第3 款所規定之第二級、第三級毒品，依法均不得非法持有。竟基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107 年1 月10日上午6 時許，在基隆市仁愛區之「吉祥大樓」某處，以新臺幣（下同）20萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「維尼」之成年男子購入實際數量不詳，大約1 兩許之第二級毒品甲基安非他命及實際數量不詳，大約130 、140 公克之第三級毒品愷他命而非法持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上。嗣經基隆市警察局第四分局（下稱第四分局）員警於107 年1 月10日下午5 時35分許，持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票，前往賴昶瑋上開居所實施搜索而當場查獲，並扣得上開具有殺傷力之制式子彈、非制式子彈各1 顆及不具有殺傷力之子彈2 顆、第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前總淨重共計19.438公克，共取樣0.0419公克鑑驗用罄，驗餘總淨重共計19.3961 公克）及第三級毒品愷他命2 包（驗前總淨重共計116.7 公克，驗前總純質淨重共計約109.85公克，共取樣0.65公克鑑驗用罄，驗餘總淨重共計116.05公克），始知上情。
三、案經第四分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。刑事訴訟法第273 條之2 規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官對本院對本院準備程序期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而上訴人即被告賴昶瑋（下稱被告）於原審準備程序期日，就被訴事實為有罪陳述，經審判長告以案件行簡式審判程序後，不適用刑事訴訟法第159 條第1 項關於排除傳聞證據規定之限制後，被告仍同意於原審行簡式審判程序，應認已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據不爭執證據能力，復於上訴理由狀內僅爭執量刑之輕重，再於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對其餘證據能力聲明異議，經本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官於本院準備程序期日均不爭執其證據能力，被告於原審亦不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察官而為合法調查，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告雖經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟上揭事實，業據其於原審坦承不諱（見原審卷第68、76頁），並有第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場查獲暨扣案毒品照片等件在卷可稽（見偵查卷第29至37、63至91頁），且有上開具有殺傷力之制式子彈、非制式子彈各1 顆、第二級毒品甲基安非他命2 包及第三級毒品愷他命2
包扣案可佐，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡被告於警詢及偵查中固均供稱：子彈是一位綽號「阿郎」男性友人寄放在伊這邊等語（見偵查卷第17、114 頁），然被告始終未能供出其友人之真實姓名及年籍資料，而卷內亦無任何被告係受他人委託而代為保管上開子彈之補強證據，自難認被告於警詢及偵查中供稱：伊係受他人委託而代為保管上開子彈等語可採，足見被告應係為自己占有管領上揭改造子彈無訛。
㈢又上開扣案之子彈經均送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以「檢視法」及「試射法」鑑驗結果，認「一、送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：㈠1 顆，認係口徑9 ㎜制式子
彈1顆，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈡1顆，認係非制式子彈，由口徑9 ㎜制式彈殼組合直徑約8.9 ㎜金屬彈頭而成，
經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢2 顆，認均係口徑9 ㎜制式
空包彈，均不具金屬彈頭，認不具殺傷力。」，有刑事警察局107 年5月8日刑鑑字第1070005383號鑑定書1 份在卷可查（見偵查卷第165 至170 頁），足見該制式子彈及非制式子彈各1 顆，均為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第2款所稱之彈藥。
㈣再上揭扣案之甲基安非他命3 包經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/ MS）法鑑定，確均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該航空醫務中心107 年3 月19日航藥鑑字第0000000 號鑑定書1 份附卷可參（見偵查卷第201 頁）；而前開扣案之愷他命2 包經送刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法及核磁共振分析法鑑定，其中經檢視為白色粉末及黃色晶體之疑似愷他命1 包，驗前淨重26.65 公克，取0.42公克鑑定用罄，餘26.23 公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約98% ，驗前純質淨重約26.11
公克；另經檢視為白色晶體之疑似愷他命1 包，驗前淨重90.05 公克，取0.23公克鑑定用罄，餘89.82 公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約93% ，驗前純質淨重約83.74 公克等情，有該局106 年4 月13日刑鑑字第1060020652號鑑定書附卷可憑（見偵查卷第125 頁正反面），堪認被告確持有第二級毒品甲基安非他命及持有第三級毒品純質淨重達109.85公克（26.11 公克+ 83.74 公克＝109.85公克）之行為。㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應均予依法論科。
二、論罪：
㈠查甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，依法均不得非法持有。又扣案之子彈，均係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第2款所列之彈藥，依據同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，亦不得持有。核被告就事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪及同條第5 項之持有純質淨重20公克以上之第三級毒品罪。
㈡被告同時持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，係以一行為觸犯2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。
㈢被告所犯前揭未經許可，持有子彈及持有第三級毒品純質淨重20公克以上2 罪，犯意分別，行為互殊，應予分論併罰。三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告係基於自己持有之意思，持有上開子彈，未曾受他人委託而代為保管上開子彈，原判決誤認被告先受綽號「阿郎」之成年男子之委託而寄藏上開子彈，再基於自己持有之意思而持有上開子彈，容有未洽；⑵按一定數量以上之毒品並非不可分，倘若持有一定數量以上毒品之行為，僅取其中部分毒品施用後，仍繼續持有一定數量以上之毒品，該一定數量以上之毒品，既非供該次施用毒品所用，則該次施用毒品行為所得吸收者，應僅以供該次施用而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品（最高法院108 年度台上字第3188號判決意旨參照）。本件被告以一行為同時持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，為想像競合犯，已如前述，原判決誤認被告持有第二級毒品甲基安非他命犯行，應為另案被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行所吸收，而為不另為不受理判決，亦有未當。被告以原審量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告明知未經許可，持有具有殺傷力之子彈會對社會秩序及人民生命財產安全構成嚴重潛在威脅，且明知甲基安非他命及愷他命均足以戕害人之身心健康，亦明知國家查緝彈藥及毒品之禁令，猶非法持有具有殺傷力之子彈、甲基安非他命及數量甚鉅之愷他命，不僅危害個人之身體健康，所為助長彈藥及毒品流通，極易滋生其他犯罪，對社會風氣、治安亦有潛在之危害，應予非難，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、其持有具有殺傷力之子彈、甲基安非他命及愷他命之時間、數量、智識程度為國中畢業（有其個人基本資料查詢結果附於本院卷第96頁）、於警詢時自承家庭狀況為勉持（見偵查卷第6 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並就未經許可，持有子彈罪部分諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。
㈢沒收：
⒈扣案之甲基安非他命3 包（驗餘總淨重共計19.3961 公克），係當場查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；而包裝上開甲基安非他命之外包裝袋3 個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
⒊扣案之毒品愷他命2 包（驗餘總淨重共計116.05公克）為禁止非法持有之第三級毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；而包裝上開愷他命之外包裝袋2 個，以目前所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦應均依刑法第38條第1 項規定與所包裝之上開毒品併予宣告沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
⒋另扣案之具有殺傷力之制式子彈及非制式子彈各1 顆，因刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，已非違禁物，而扣案之其餘子彈2 顆，因不具有殺傷力，非違禁物，爰均不另為沒收之諭知，併予敘明。
四、被告於108年10月17日親自簽收本案108年12月4日審判程序
傳票，有本院送達證書1份在卷可參（見本院卷第71頁），
其經合法傳喚，並未於審理時期日到庭，而被告雖於 108年12月3日提出刑事請假狀，表示其因受公司派任，自108年11月27日起至同年12月 6日，前往臺南出差等語，並提出永錚實業有限公司出差通知書（下稱出差通知書）及電子發票證明聯（下稱電子發票）等件為證(見本院卷第90、92頁）。
惟本院審核其檢附之前開出差通知書及電子發票證明聯，認被告尚無不能向公司請假到庭之情事，故被告所提前開出差通知書及電子發票並不足作為其無法到庭之正當理由，仍應認被告係無正當理由而未不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官黃弘宇提起公訴，經檢察官何明楨到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　25　　日刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
持有毒品部分，不得上訴。
持有子彈部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中　　華　　民　　國　　108 　年　　12　　月　　26　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。