臺灣高等法院108年度上訴字第307號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第307號上　訴　人即　被　告　王啓勇選任辯護人　陳俊成律師（法律扶助）上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第806號，中華民國107年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第804號、107年度偵緝字第805號、107年度偵緝字第806號、107年度偵緝字第807號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由一、經本院審理結果，認原審適用刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款、第330條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項但書第1款、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1 項前段、第3項、第4項、第5項、第38條之2第1項前段、第2項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：原判決只依據證人王祐諭及證人陳永和之審判外之證詞，原判決並未詳述渠等證詞如何符合刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定。又被告否認有原審判決附表編號1 所指之犯行，原審於公訴人起訴中之犯罪事實證據清單中待證事項，並未讓被告充分行使防禦權，即使被告未有主張，法院如就卷存訴訟資料中考見某項有利於被告之證據，足以影響裁判結果，且有調查之必要與可能性時，即應發動職權進行調查；另附表編號2至7部分量刑過重，請從輕量刑，是以原判決有上揭諸多違背法令之處，請撤銷原判決，另為妥適之判決云云。三、經查：㈠原審業已就引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，然並無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，檢察官、被告及其辯護人均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於原審準備程序中均表示同意作為證據（見原審卷第78頁），而依刑事訴訟法第159條之5第1項規定認有證據能力（見原審判決第1頁至第2頁），是被告上訴意旨以原判決並未詳述渠等證詞如何符合刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定云云置辯，難認為有理由。㈡次查： 1.證人王祐諭於偵查時證稱：案發前一日即106年1月30日晚上，陳永和來找我，跟我說要找我與我父親（按即本案被告王啓勇）去偷他人鐵材，當時陳永和有先跟我及被告說要去剪別人的電線，現場還有鋼材可以搬，於是我就駕駛上開自用小貨車搭載被告、陳永和一同前往世紀鋼鐵公司，進去該公司後門內後，我與被告負責搬運地上的鋼材，電纜線由陳永和拿一把剪刀負責剪斷，剪完電纜線後由我負責將電纜線搬運上貨車，我將電纜線及鋼材搬上貨車後，陳永和就叫我把車子開走，被告則騎乘預先攜帶之腳踏車離去，陳永和有跟我說這些贓物要去哪裡變賣，我有開去變賣成功等語（見偵1卷第105、106頁）。 2.而證人王祐諭上開證詞，經核與證人陳永和於本院審理時所證稱：「（你剛剛回答106 年1月31日凌晨5時許，至桃園市○○區○○路0 段0000號之「世紀鋼鐵結構股份有限公司」已經判決確定，這個案子你跟誰一起去？還是單獨去犯案？）我跟被告王啓勇一起去的，還有被告王啓勇的兒子王祐諭。（這個案子是你找被告王啓勇跟他兒子？還是被告王啓勇找你跟他兒子去？）被告王啓勇找我跟他兒子去。（被告王啓勇怎麼跟你說要去偷鋼鐵？怎麼邀？）被告王啓勇跟我說那邊有電線可以剪，我就跟著去。（你怎麼去的？）開貨車去的。（你自己開貨車？還是還有別人一起開？）去之前我開車的，回來是王祐諭開車。（怎麼離開？）開車離開。我是說車子是我偷的，我開到現場，要走的時候，是他兒子王祐諭開走，我騎摩托車跟在後面。（被告王啓勇你有無看到他怎麼離開？）沒有看到被告王啓勇怎麼離開。（你剛剛說你跟著王祐諭開的車，你騎摩托車跟在後面，你們去變賣贓物，賣得多少錢有無印象？）沒有印象。（你在警詢的時候，你說販賣電纜所分得的贓款是新臺幣一萬一千五百元，當時所述是否屬實？）屬實。（你們三個人分得多少錢？有無印象？）沒有印象，被告王啓勇兒子分的。因為在他那邊。（你在警詢的時候說王祐諭分五千元，被告王啓勇分一千五百元，你分五千元是否正確？）正確。（106年1月31日凌晨時是你開貨車載著被告王啓勇跟王祐諭一起到「世紀鋼鐵結構股份有限公司」？）對。（王祐諭也有坐你的車嗎？）有。（誰帶剪刀去現場的？）剪刀是被告王啓勇帶去的。（到現場後誰去剪電線？）三個一起去剪。（剪刀只有一隻，三個人怎麼一起剪？）輪流剪。（當天除了偷電線是否還有偷H形鋼？）對。（偷電線及H形鋼是誰搬到貨車上？）三個人一起搬」等語相符（見本院卷第344頁至第348頁），是依證人王祐諭上開互核與證人陳永和大致相符之證詞以觀，足認被告就附表編號1 之耜分，客觀上有參與之行為分擔，主觀上亦有意圖為自己不法所有之共同竊盜犯意聯絡乙節，應堪認定。 3.又證人王祐諭雖為共犯，然其為被告之子，於警詢時僅證述係由其與陳永和及一名陳永和之不詳友人一同參與（見偵1 卷第4 頁），直至偵訊時始為上開證述，並證稱：警詢時不敢承認被告有參與，係因為擔心被告會生氣等語（見偵1 卷第105 頁反面），堪認其於警詢時基於父子之情，而為迴護被告之證述，應不足採，益徵證人王祐諭念於父子情誼所致，證人王祐諭上開證詞自無誣陷被告之可能。雖證人王祐諭於本院審理時固另翻異其於偵查中之證詞，另證稱：被告王啓勇當時並未在場，是因為被告賣房子始故意陷害被告，當時一起去的人是姓名、年籍不詳，綽號「小興」之人云云（見本院卷第423頁至第425頁），然被告是否賣房子乙節與本案被告是否有共同參與附表編號1 所示之犯行並無相涉，證人亦無法說明何以被告賣房子即會因此產生誣陷被告有參與附表編號1 犯行之動機，是證人上開所述，經核與經驗法則相違，已難遽採；況證人王祐諭於警詢及偵查中自始俱未陳稱關於附表編號1 之犯行尚有綽號「小興」之成年人到場共同作案，此節復與證人陳永和上揭證述之內容顯然迥異，自難認證人王祐諭於本院所為前揭證述之內容與事實相符，所言自無足採。 4.準此以觀，證人陳永和於本院審理時所為之證述與證人王祐諭於偵查中之證述互核相符，自足認被告王啓勇有如附表編號1 所示之竊盜行為。是證人王祐諭於本院審理時變異其證詞乙節，經核與本案卷證資料不符，已如前述，自難認可資為對被告有利之認定。從而，被告上訴意旨否認其有附表編號1所示之犯行，自難認為有理由。㈢末按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查原審就附表編號2至7關於刑之裁量，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，且被告犯罪後之態度之情由，業經原審量刑時予以斟酌。被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。㈣是被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。四、另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條、第321條業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前刑法第320 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第320 條規定：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。」；另修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」；修正後刑法第321條第1項規定：「犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，足見修正條文係將罰金刑提高，比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定。是以，刑法第320條、第321條固於108年5月29日修正公布，同年月31日施行，原審未及為新舊法比較，然因本院仍適用行為時法，原判決適用行為時法並無不當，爰不予撤銷，併此敘明。五、末查，司法院釋字第775號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47 條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。原審雖未及按前開解釋意旨斟酌是否加重最低本刑，然查，被告前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原勿以101年度訴字第773號判決判處有期徒刑8月，經本院以102 年度上訴字第904號判決撤銷改判處有期徒刑8月併科罰金新臺幣5萬元，又經最高法院以102年度台上字第3380號判決駁回確定，嗣於103年10月14日徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見本院卷第145 頁），顯見被告並未從過去之刑罰執行中記取教訓而欠缺刑罰之適應性，核此情節，可徵如本案只量處最低本刑，勢將難以促成被告深記教訓，是原判決依刑法第47條第1項之規定予以加重，並無不當。六、另證人王祐諭於本院審理時所為上開虛偽之證述，經核係屬本案判斷被告是否涉案之重要關係事項，其積極虛構證言而為虛偽陳述，所涉此部分偽證之罪嫌，自應由本院依職權移送檢察官另行依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。中華民國 108 年 7 月 18 日刑事第十四庭審判長法官郭玫利法官許泰誠法官黃翰義以上正本證明與原本無異。竊盜罪不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官賴尚君中華民國 108 年 7 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。附件：

臺灣高等法院108年度上訴字第307號

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