108年度上訴字第3389號｜刑事：強盜等｜裁判日期：109 年 02 月 06 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3389號上訴人即被告吳仲賀選任辯護人蔡育霖律師趙子澄律師上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第513號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第17008號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。吳仲賀共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑壹年肆月。緩刑參年。未扣案之犯罪所得如附表所示之本票陸紙沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、吳仲賀於民國106年4月14日20時許，陪同翁寬福、簡永盛、宋文喜前往臺北市○○區○○路000號5樓陳華琴住處，由簡永盛、宋文喜與陳華琴及其友人共同以麻將賭博，嗣因陳華琴認簡永盛、宋文喜出牌不合理有所爭執，遂通知其男友林佳鋐到場，於同日20時30分許，吳仲賀與林佳鋐、陳華琴及嗣後到場之數名真實姓名年籍不詳之成年男子（下稱數名不詳成年男子）共同意圖為自己不法所有，基於恐嚇取財及剝奪行動自由之犯意聯絡，以翁寬福、簡永盛、宋文喜共同詐賭為由，由前揭數名不詳成年男子徒手毆打翁寬福等3人，致翁寬福受有頭部外傷、頭皮擦傷及上嘴唇撕裂傷、右眼虹彩炎之傷害；簡永盛受有頭暈之傷害；宋文喜受有頭部外傷、頭皮多處鈍挫傷、腦震盪、右臉鈍瘀傷、雙側胸部鈍傷、雙手及雙腳多處鈍挫傷之傷害，翁寬福、簡永盛、宋文喜因此無法離去，並心生畏懼，依林佳鋐要求，由翁寬福簽立如附表所示之本票6紙，簡永盛、宋文喜則於上開本票上背書，交付吳仲賀收執，另簡永盛交付新臺幣（下同）約2萬、宋文喜則交付約3萬元予陳華琴。其等復承前開恐嚇取財及妨害自由之犯意聯絡，於同日22時43分許，再由林佳鋐帶同上開數名不詳成年男子，脅迫翁寬福、簡永盛、宋文喜分別搭乘由上開不詳成年男子所駕駛之自用小客車2台，前往翁寬福位於新北市○○區○○路000號4樓住處，復於車上以左右包夾之方式，將其等置於實力支配下，繼續剝奪翁寬福、簡永盛、宋文喜之行動自由，且致翁寬福心生畏懼，自其住處拿取4 萬元交付林家鋐後，林家鋐始偕同上開數名不詳成年男子離去，翁寬福、簡永盛、宋文喜方重獲自由，渠等遭剝奪行動自由時間約2時30分。二、案經翁寬福、宋文喜訴由臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官及簡永盛訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，對於下列經本院調查之證據方法（含供述及非供述證據），被告吳仲賀及辯護人於本院中表示對證據能力不爭執（本院卷第185頁），復於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認均有證據能力。二、上揭事實，業據被告吳仲賀於本院審理中坦承不諱，且有證人即告訴人翁寬福、簡永盛、宋文喜於偵查及原審審理中、證人陳華琴於偵查及原審審理中、證人林家鋐於原審審理中證述在卷可佐（106年度偵字第17008號卷〈下稱偵查卷〉第52 -58頁、第149-150頁、第161-164頁、原審卷第156-172頁、第210-231頁、第232-247頁、第248-270頁、第271-291頁），復有衛生福利部雙和醫院診斷證明書2紙、瑞信眼科診所診斷書1紙、附表所示本票之翻拍照片1張、原審107年11月20日勘驗筆錄暨監視錄影畫面截圖照片2張附卷可憑（偵查卷第21-23頁、第135頁、原審卷第113-114頁、第117頁），被告上揭自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。故行為後法律若有修正，不論是否涉及前揭法律變更，抑或僅係無關行為人有利或不利事項之修正，法院應綜合法律修正之具體內容，於理由內說明有無刑法第2 條第1 項所規定「行為後法律有變更」之情形及應適用之法律，始屬適法（最高法院107年度台上字第4438號判決參照）。查被告行為後，刑法第302條、第346條雖於108年12月25日公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2 項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元300元、1,000元，修正為新臺幣9千元、3萬元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。㈡核被告所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪、同法第3 02條第1項之剝奪他人行動自由罪。㈢按刑法第302條第1項之妨害自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫當然之結果，除另有傷害故意外，仍祇成立該條項之罪，無同法第277條第1項之適用，最高法院30年上字第3701號判例意旨可資參照。被告推由前揭數名不詳成年男子，徒手毆打告訴人翁寬福等3 人，阻止其等離去，乃係以傷害之強暴方法，達到剝奪其等行動自由之目的，揆諸前揭說明，不另論傷害罪，附此敘明。㈣起訴意旨雖未以告訴人翁寬福等3人遭毆打之時點為被告剝奪他人行動自由之起點，然此部分與起訴意旨所認強押上車之妨害自由部分，有繼續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。㈤被告與林佳鋐、陳華琴及前揭數名不詳成年男子就恐嚇取財、剝奪他人行動自由之行為間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈥起訴意旨固認被告所為，係涉犯刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪嫌。然查： 1.按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪，與恐嚇罪之區別，係以對於被害人施用威嚇程度為標準。如其程度足以抑壓被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。否則，被害人之交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地者，即應成立恐嚇罪；另按恐嚇取財罪與強盜罪，同以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，其所異者，恐嚇取財罪不以將來之惡害通知被害人為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者亦屬之。與強盜罪以目前危害施用強暴、脅迫，致使被害人喪失自由意志，不能抗拒者不同，最高法院30年上字第668號判例、82年度台上字第1552號判決意旨可資參照。 2.經原審勘驗現場監視器錄影畫面，顯示告訴人翁寬福與林家鋐及前揭數名不詳成年男子準備前往告訴人翁寬福住處時，告訴人翁寬福與林佳鋐不僅在電梯內有言語交談情狀，甚至於巷弄中並肩而行、行進間復有談笑之狀，此有原審勘驗筆錄暨擷圖2張在卷可稽（原審卷第113至114頁、第117頁），則告訴人翁寬福斯時舉止行為並無異狀，甚至與林佳鋐有說有笑，可知其縱於遭毆打後，尚能舉態自若。 3.證人翁寬福於原審審理中亦證稱：當時伊說伊沒那麼多錢，為了安全所以跟他們妥協，不然也讓伊分期看一個月給多少，所以本票才會分開寫等語（原審卷第291頁），參以附表所示本票6紙之到期日乃係自106年5月5日起，依序按月分別列載到期日，有各該本票翻拍照片在卷可稽（偵字卷第135 頁），顯示告訴人翁寬福於簽立本票時，仍有與被告商洽可否分期之言行舉止。 4.綜上，告訴人翁寬福於簽立本票時，尚能與被告商談分期事宜，並於嗣後返家取款時，亦舉態自若，則被告威嚇之程度，是否有達致使告訴人翁寬福喪失自由意志、不能抗拒之程度，實屬有疑。則被告對簽發高額本票之告訴人翁寬福威嚇程度尚且如此，遑論告訴人簡永盛、宋文喜與被告素不相識，被告是否可能對其等威嚇之程度反而更甚告訴人翁寬福，已有疑義，參以證人宋文喜於原審審理中證稱：伊不同意背書，但是或許不同意，他們就會打伊等吧。伊覺得如果不簽的話，他們就會對伊等不利等語（原審卷第258頁），顯示告訴人宋文喜係因遭數名不詳成年男子毆打，自行臆測倘未予以背書，將再次遭毆打，因而心生畏懼，始依林家鋐要求簽於本票上背書，故被告所為是否已達致使告訴人等不能抗拒、喪失意思自由之程度，實非無疑。起訴意旨認被告涉犯刑法第330條第1項之結夥三人以上強盜罪，尚有未合，惟二者基本社會事實相同，復經本院審理時告知上揭罪名，已無礙於被告訴訟權及辯護權之行使，爰依法變更起訴法條。㈦被告各以上開恐嚇取財及剝奪他人行動自由之行為，分別侵害告訴人翁寬福等3人之法益，同時觸犯數個恐嚇取財及剝奪他人行動自由罪，為同種想像競合犯；又被告出於取得財物之目的，同時為上揭恐嚇取財及剝奪他人行動自由犯行，係出於同一意思決定為之，且具行為一部重疊關係，依一般通念，可評價為一行為，核屬以一行為觸犯上開2罪名，為異種想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之恐嚇取財罪處斷。四、撤銷改判部分㈠原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：1.本票為有價證券，與一般之負債字據有別，得依背書或交付轉讓，具有無因性及流通性，其權利之發生、變更，與證券之作成、占有具有不可分之關係，而有「物」之性質，得為竊盜、侵占、搶奪、強盜、詐欺取財、恐嚇取財等犯罪之客體，最高法院101年度台上字第3343號判決意旨可資參照。經查，被告以上揭方式，恐嚇告訴人翁寬福簽立附表所示本票、並由告訴人宋文喜、簡文盛背書，因而取得附表所示本票之行為，揆諸前揭判決意旨，自應論以恐嚇取財罪，原審不查，認被告此部分所為，成立刑法第346條第2項之恐嚇得利罪，容有未當。2.共犯陳華琴、林家鋐於數名不詳成年男子毆打告訴人簡寬福等3人時均已在場，陳華琴並收取告訴人簡永盛、宋文喜交付之現金，另林家鋐則要求被告訴人翁寬福簽立附表所示本票，由被告簡永盛及宋文喜背書，復控制告訴人翁寬福等3人行動，共同前往告訴人翁寬福住處拿取4萬元等節，分據林家鋐、陳華琴於原審審理中證述在卷（原審卷第215頁、第217頁、第220-221頁、第166-167頁），核與被告於本院中陳稱告訴人翁寬福等3人簽立本票事宜係由林家鋐主導，被告亦未取得告訴人翁寬福等3人交付之現金等節相符（本院卷第97頁），堪信林家鋐、陳華琴就本案恐嚇取財及剝奪他人行動自由等犯行，與被告有共同犯意聯絡及行為分擔，原審認被告僅就剝奪他人行動自由部分與林家鋐為共同正犯，容有未恰。㈡被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經核原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑，未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言，被告執前詞提起上訴，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。㈢爰審酌被告前無犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其利用賭博糾紛，以毆打告訴人翁寬福等3人之方式，妨害其等行動自由，並使其等心生畏懼，因而交付上揭財物，並簽立本票及背書，造成告訴人等精神上壓力並受有財產損失，且對於社會治安造成危害，所為實值非難，惟嗣後業與告訴人翁寬福等3人達成和解，此有和解書3份在卷可憑（本院卷第107至111頁），兼衡被告犯罪之動機、手段、自陳大專畢業之智識程度、目前擔任輕鋼架工程公司老闆，月入20、30萬元、未婚、無子之家庭生活經濟狀況（原審卷第328頁），及於偵查、原審中始終否認犯行，嗣於本院審理中因罪證明確，始坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。㈣被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷足考，其因一時短慮，致罹刑典，固有不當，惟於本院審理中已坦承犯行，知所錯誤，且業與告訴人翁寬福等3人成立和解，詳如前述，本院認被告經此偵審程序及論罪科刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，加以被告獨資經營嘉讚有限公司，有正當職業，此有該公司變更登記表、營業人銷售額與稅額申報書各1份在卷可憑（本院卷第195-208頁），因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以勵自新。㈤沒收 1.附表所示本票6紙為被告所實際取得，業據證人林佳鋐於原審審理時結證明確（原審卷第222頁），且為被告所不否認，核屬被告本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至辯護人雖提出臺灣臺台北地方法院107年度簡字第8375號判決書1份（本院卷第211-215頁），證明前揭本票業遭第三人黃志成竊取而不存在，且上揭判決中已諭知沒收附表所示本票6紙，本案不應為雙重沒收，另依本院所屬法院107年度法律座談會刑事類提案第34號決議，本案不應就附表所示本票諭知沒收或追徵其價額等語。惟查，第三人黃志成於107年6月21日某時，自被告住處竊取附表所示本票6張，固經臺灣臺北地方法院107年度簡字第8375號判決判處有期徒刑5月，並就犯罪所得本票6張為沒收之諭知，然被告為該案被害人，該案於執行沒收後，被告基於被害人地位，依法仍得向執行機關請求返還前揭本票，為免被告因此保有其本案犯罪所得之本票，自仍有諭知沒收及追徵之必要；又本院107年度法律座談會刑事類提案第34號，係針對經法院諭知沒收犯罪所得之本票，已遺失而有不能沒收之情，檢察官應否追徵本票票面價額所為決議，並採認應由檢察官依個案具體事實而定，此屬執行判決之範疇，未涉及犯罪所得為本票，且本票有滅失不存在之情形，應否諭知沒收之議題，故辯護人上揭所指，容有誤會，併此敘明。 2.告訴人簡永盛交付現金約2萬元、宋文喜交付現金約3萬元，均由共犯陳華琴取走，此據證人簡永盛於偵查中證述在卷（偵查卷第162頁結），證人陳華琴於原審審理中亦證述確有取得告訴人簡永盛、宋文喜交付之現金（原審卷第166-167 頁），另告訴人翁寬福交付之現金4萬元，則由共犯林佳鋐取得，亦據證人林佳鋐、陳華琴於原審審理時證述明確（原審卷第168頁、第231頁），此外，卷內復無證據證明被告確有取得前揭款項而有犯罪所得，爰不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第302條第1項、第346條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官羅儀珊提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　6 　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官王美玲法　官俞秀美以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官呂修毅中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　7 　　日附表 ┌─┬─────┬──────┬────┐ │編│票據號碼 │到期日 │金額 │ │號│ │ │ │ ├─┼─────┼──────┼────┤ │1 │683351 │106年5月5日 │35萬元 │ ├─┼─────┼──────┼────┤ │2 │683352 │106年6月5日 │35萬元 │ ├─┼─────┼──────┼────┤ │3 │683353 │106年7月5日 │30萬元 │ ├─┼─────┼──────┼────┤ │4 │683354 │106年8月5日 │30萬元 │ ├─┼─────┼──────┼────┤ │5 │683355 │106年9月5日 │30萬元 │ ├─┼─────┼──────┼────┤ │6 │683356 │106年10月5日│30萬元 │ └─┴─────┴──────┴────┘

臺灣高等法院108年度上訴字第3389號

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