108年度上訴字第3618號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：109 年 02 月 19 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3618號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告李宗瑞上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第203號，中華民國108年10月14日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第2306號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設宜蘭縣○○市○○路○段000號「芊羽閣男女舒壓會館」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國108年1月21日起，提供前開場所房間及容留店內不特定小姐為男客按摩及以手撫摸男客生殖器上下抽動至射精之俗稱「打手槍」之猥褻行為，每次收費新臺幣（下同）1700元，由被告分得四成，嗣於108年1月25日23時許，適有男客林亨在該會館1樓房內與店內小姐任銀春為「打手槍」之猥褻行為完畢，為警當場搜索查獲，並扣得現金2400元、估價單五張。因認被告涉犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯意圖營利容留女子為猥褻行為之犯行，無非係以：被告之供述、證人任銀春、任芊又、林亨之證述、財團法人金融聯合徵信中心事業登記資訊、臺灣宜蘭地方法院108年聲搜字第40號搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索相關照片等，為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有何意圖營利容留女子為猥褻行為之犯行，辯稱：我雖是「芊羽閣男女舒壓會館」的負責人，但平常住在臺中，沒有在店裡，大概一個月去店裡一次，店裡生意實際上是由任銀春負責，查獲前任銀春有沒有跟男客從事猥褻行為之性交易，我並不知情等語。五、本院認：（一）被告自107年開始接手擔任址設宜蘭市○○路○段000號之「芊羽閣男女舒壓會館」負責人，就該店營業收入可分得百分之四十乙情，為被告所不否認（見偵查卷第60頁，原審卷第14頁，本院卷第38頁），並經證人即該會館員工任銀春於警詢及偵訊證述明確（見偵查卷第2頁、第7頁、第51頁反面、第61頁），復有卷附宜蘭縣政府107年10月24日府旅商字第1070903416號函暨所附商業登記抄本可憑（見偵查卷第29頁至第34頁），此部分之事實，固堪認定。（二）警方於108年1月26日0時30分許持原審法官核發之搜索票至「芊羽閣男女舒壓會館」執行搜索，斯時店內有員工任銀春、任芊又及男客林亨在場，並當場查獲林亨在該會館1樓房內甫由任銀春為其為「打手槍」之猥褻行為完畢等事實，業據證人任銀春、林亨於警詢分別證述明確（見偵查卷第3頁、第9頁至第11頁），並有原審法官核發之搜索票、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證照片等在卷可稽（見偵查卷第20頁、第21頁至第25頁、第37頁至第39頁），復有扣得之估價單五張（見偵查卷第35頁至第36頁）及現金2400元在卷可憑，此部分之事實，亦堪信為真實。（三）惟，本件應審究者厥為被告自107年起頂下「芊羽閣男女舒壓會館」並交給任銀春經營後，對於任銀春於該店為前揭公訴意旨所述之猥褻行為是否知悉？又而為前述容留女子為猥褻行為，是否確有營利之意圖？自當予以詳加審究：１．任銀春於警詢時證稱：被告不知道我有在從事半套性交易（見偵查卷第7頁）；於偵訊證稱：被告是「芊羽閣男女舒壓會館」的老闆，但該店實際上是我在管理現場，每天小姐按摩完後向客人所收的錢都是交給我保管，如果被告有來我就交給被告，如果沒來我就存進被告的帳戶，宜蘭市○○路○段000號之房屋是我跟朋友董紅一起向屋主承租，後來董紅退股，被告就頂下來等語（見偵查卷第51頁至第52頁、第60頁至第61頁）；復於原審具結證稱：被告平常沒有來看店，也很少來店裡，他過來時也不會指示店內應該如何營業或查看小姐為客人按摩之情形，店內平時是我記帳，每次按摩1200元的收入，被告可以分得480元，如果他有來店裡我就會交給他，如果沒來就由我保管，等他來再給他等語（見原審卷第34頁至第42頁）。核與案發當時店內在場之員工任芊又於警詢證稱：會館現場為任銀春所負責，帳本亦為任銀春所紀錄，工作人員只有我和任銀春兩人，我們均從事指油壓，警方來搜索時現場除了我還有任銀春及一名男性客人，我在休息，不清楚任銀春與客人林亨從事之服務內容為何，我平常工作內容為替客人推背、手腳按摩，工作期間沒有從事性交易，不清楚任銀春或其他人有無從事性交易等語（見偵查卷第16頁至第17頁），並無二致，而卷附宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索扣押筆錄，其上之受執行人欄僅有「任銀春」之簽名、在場人欄亦僅有「任芊又、林亨」之簽名，憑此亦堪認被告於查獲當日確實不在「芊羽閣男女舒壓會館」店內無訛。是本件既無跡證可認被告於案發時在場，而依任銀春、任芊又等人所述，該店家係提供指油壓服務之舒壓按摩會館，店內員工僅有任銀春與任芊又，任銀春為現場負責人並管理帳務等情，則被告是否知悉案發當時任銀春確有替客人打手槍之行為？又是否有營利容留任銀春從事半套性交易之意圖？自皆有可疑，尚難推論被告確有事前授意或默許任銀春在店內以半套打手槍性交易方式攬客之行為。２．又因在「芊羽閣男女舒壓會館」一樓按摩房替客人林亨按摩並做完半套性交易僅有任銀春一人，依任芊又前揭證述以觀，其未曾詢問或試探性口吻要求客人做半套服務，亦不知店內另一名按摩員工任銀春有無從事性交易。則任銀春前揭替林亨為半套打手槍性交易之行為，應屬不可預期，在案發現場之店內員工任芊又除了不清楚任銀春與林亨從事之服務內容，亦無所知悉任銀春對於該半套之猥褻行為有無向客人收取費用並收取多少費用，更難期未在場之被告對於任銀春私下與客人談妥半套性交易，甚或向客人額外收取費用之情節有所了解。３．又任銀春於原審雖證稱：於被告來到店裡時，我會跟被告聊一下生意的情形，也會將紀錄客人消費的單據交給被告看等語（見原審卷第37頁）。然衡諸任銀春對男客從事按摩服務時，係於隱密之房間內所為，其苟欲於按摩費用之外，額外從事性交易以圖額外之收入，尚非被告所得輕易知悉，則任銀春為避免此部分收入亦應分由被告收取百分之四十，而刻意隱匿此部分之收入，應為合理之認定，並與社會常情無違。而林亨於警詢亦證稱：我在門口是看到100分鐘1200元的價格，我進去時跟櫃檯只有說要按摩，是按摩完後小姐才問我要不要做半套，我問他價格多少，他跟我說一次500元，我就答應等語（見偵查卷第10頁），是依林亨所述，此會館從外觀察係舒壓按摩會館，門口列有指油壓之價格，其與任銀春並非在櫃檯即直接論及從事猥褻行為交易，係任銀春在按摩包廂內私下主動詢問，且由卷附「芊羽閣男女舒壓會館」之廣告名片及門口告示照片，可見該店一般按摩之價格確為「每100分鐘1200元」（見偵查卷第37頁），而扣案之估價單五張，係紀錄該店自108年1月21日至108年1月25日間之營業收入，其上所紀錄之二十三筆交易，金額亦均一致記載「1200元」（見偵查卷第35頁至第36頁），即僅記載該店一般按摩之標準收費，益徵任銀春苟有從事半套之猥褻行為交易，亦未向被告如實報告並朋分該部分所得。是依任銀春前揭證述及上開單據，被告縱有自任銀春得知「芊羽閣男女舒壓會館」之營業情況，惟任銀春向其報告之營業收入，既僅有該店一般按摩之標準收費，則被告自無從因任銀春之報告而知悉任銀春有在店內從事猥褻行為交易之情，反可佐證任銀春應係私下為賺取除按摩費用外之對價，而隱瞞平時不在店內之被告、私自提供半套之猥褻性服務無訛。（四）綜上所述，本件雖能認定被告為「芊羽閣男女舒壓會館」之負責人，且任銀春確有於「芊羽閣男女舒壓會館」從事半套之猥褻行為而收取500元之代價，惟任銀春既係私下為賺取除按摩費用外之對價，而私自提供半套之猥褻性服務，又無法證明被告對此能有所知悉，是被告辯稱其不知悉任銀春有無在店內從事猥褻行為交易等情，應堪信實，再無其他積極證據可認被告確有營利容留女子以公然猥褻方式而攬客之意圖，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自應為被告有利之認定。原判決認公訴人所舉之證據與指出之證明方法，客觀上不足使法院確信被告有公訴意旨所指之意圖營利容留女子為猥褻行為之犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪，依法為被告無罪之諭知，即核無不合。六、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：本件被告為「芊羽閣男女舒壓會館」之負責人、就該店營業所得可分得百分之四十，又任銀春有替男客為半套打手槍性交易之行為，皆堪予認定，則被告自承會到店內拿錢且每月會到店內一次，其即可看見如本案查扣之五紙帳單上有關按摩時間及收費之記載；而被告經營之「芊羽閣男女舒壓會館」，既如其與任銀春所述可分到店內每筆收入之四成，衡情理應會查看店內服務及營收情形，並核對收費單據及記帳資料作為對帳、分成之依據，任銀春亦指稱其記帳完會交給老闆查看，作為計算分成之依據，可見被告為取得營收分成而透過巡視店內服務、營收及查對帳單，已可瞭解店內小姐有為男客從事半套按摩之猥褻服務等營利行為，核其所為自應構成刑法第231條之容留猥褻營利罪，爰依刑事訴訟法第344條第1項、第361條提起上訴云云。七、惟查，（一）被告於案發當時並未在場，亦無證據可證被告事前已同意店內小姐於該店家從事除了指油壓按摩外之半套猥褻交易行為，而任銀春雖證述被告會查看其所記錄之帳目並作為分成之依據，然被告會查看帳目，並不必然表示任銀春有將任何收入確實記錄，況依扣案之估價單五張所紀錄之二十三筆交易，金額均一致記載「1200元」，即僅記載該店一般按摩之標準收費，業見前述，是憑卷內證據尚難證明任銀春苟有從事半套之猥褻行為交易，均會向被告如實報告並朋分該部分所得，自不應以上訴意旨中臆測之方式推斷被告確有公訴意旨所述意圖營利容留女子為猥褻行為，要屬當然。（二）再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告有何起訴意旨所指之意圖營利容留女子為猥褻行為犯行，認上訴意旨核無理由，其上訴應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。中華民國 109 年 2 月 19 日刑事第二十庭審判長法官王復生法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官鄭巧青中華民國 109 年 2 月 19 日

臺灣高等法院108年度上訴字第3618號

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