108年度上訴字第3733號｜刑事：偽造有價證券等｜裁判日期：109 年 02 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第3733號上訴人即被告古金寬選任辯護人李典穎律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣士林地方法院107 年度訴字第390號，中華民國108年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第793號），由原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於偽造有價證券部分撤銷。甲○○犯偽造有價證券罪，處有期徒刑參年肆月，未扣案犯罪所得新臺幣壹拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；附表所示貳張本票上偽造以「乙○○」名義為共同發票人部分均沒收。其他上訴駁回。事實一、甲○○係乙○○之前男友，因需款孔急亟需借錢周轉，未獲乙○○ 同意或授權，而意圖供行使之用，基於偽造有價證券之犯意，於民國105年8月10日某時，在址設臺北市○○區○○路0段000 號之「寬心養生館」，除自任發票人於附表所示本票之發票人欄簽名外，另於發票人欄同時偽簽附表「偽造之署押」欄所示「乙○○」之署名及捺指印，以此方式接續偽造如附表所示「乙○○」與其同為發票人之本票2紙，並持以向地下錢莊借貸各該票面所示金額而行使之。嗣乙○○應甲○○要求出資為其清償債務，經甲○○贖回上開本票後，乙○○始查見本票上非其本人所為之署押，而悉上情。二、甲○○為躲避債權人追討，乃將上開寬心養生館之經營權讓渡予乙○○而遠走他處，竟於因事返回而經乙○○同意暫留宿於養生館時，另意圖為自己不法所有，分別於106年6月13日某時、同年月19日凌晨1時38分許前某時，徒手自養生館櫃檯抽屜內各竊取新臺幣（下同）1萬元得手。三、案經乙○○訴由臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、按原審之代理人或辯護人，得為被告之利益而上訴。但不得與被告明示之意思相反，刑事訴訟法第346條定有明文。本案上訴人即被告甲○○於原審之辯護人李典穎律師於原審宣判後為被告利益提起上訴，有刑事聲明上訴狀可參（見本院卷第31頁），被告於本院審理中亦表明對於原審判決不服之意，是原審辯護人為被告利益提起本件上訴，自屬合法，合先敘明。貳、證據能力：一、上訴人即被告甲○○107年1月24日於檢察事務官前就偽造有價證券犯行所為自白（即偵卷第37頁第2行至第8行）：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據，有最高法院106年度台上字第4085號判決意旨可參。又按被告於法院外之機關所為之自白，即審判外之自白，苟非出於不正之方法，而與事實相符，並經踐行刑事訴訟法所規定調查證據之程序者，仍得為證據，亦有最高法院最高法院92年度台上字第3832號判決要旨可參。㈡被告於本院準備程序中就前開詢問筆錄關於其所犯偽造有價證券部分之自白先稱「檢察事務官他問我時，我回答他說我忘記了，我忘記他有沒有答應」而質疑筆錄記載之正確性，嗣又改稱「偵卷第37頁的第一個問答，那時候我應該要回答檢察事務官的是告訴人沒有在，我在偽造有價證券簽名的時候，我問他地下錢莊在外面等我，等一下要如何出去，檢察事務官說只要你認罪簽名，就可以讓法警護送我出去，這段筆錄內容是我當時講的話，但是我情急之下說的」等語（見本院卷第87至88頁），而否認上開自白之任意性。然上開詢問光碟經本院勘驗，內容與筆錄記載大致相符，且其中於⑴檔案時間10：02被告表示未經告訴人授權之後，檢察事務官向被告再次確認「沒有？」，被告答「對」。⑵檔案時間10：02：40至10：03：11，檢察事務官詢問被告就偽造有價證券罪是否認罪，被告答「蛤？」，檢察事務官乃向被告解釋因本票不是告訴人簽名，被告又未經告訴人同意擅自在本票上簽名，本票是有價證券，所以構成偽造有價證券罪之後，再次詢問被告是否認罪，被告思考後答「認罪」。⑶被告於該次詢問結束時提出資料予檢察事務官，並閱覽所列印出來之筆錄內容後稱：我簽完名之後放在抽屜…，檢察事務官則向被告解釋偽造與行使行為不同之後，被告於筆錄上簽名等，有本院109年1月16日勘驗筆錄可憑（見本院卷第119頁）。是前揭偵查中詢問筆錄之記載均係按照被告陳述所為，並無不實；且於詢問過程中，被告完全未提及有地下錢莊之人在外等候乙節，遑論有如被告辯稱檢察事務官說只要認罪簽名就會讓法警護送其出去之情；況於檢察事務官為確認被告是否獲告訴人乙○○授權而簽名、就偽造有價證券犯行是否認罪等重要事項之回答時，檢察事務官均有再次確認、解釋，始記載被告回答「（問：簽名時告訴人有無在場？有無授權你簽名？）都沒有」、「（問：涉嫌偽造有價證券，是否認罪？）認罪」。從而，被告以前詞指摘該詢問筆錄記載不實，又改爭執其就偽造有價證券犯行自白之任意性等節，均非可採。是被告於檢察事務官調查時就偽造有價證券犯行所為之自白具有證據能力，並經本院於審理時提示令檢察官、被告及辯護人表示意見而踐行證據調查之程序，自得做為本案認定事實之證據。㈢除被告上開檢察事務官調查時所為自白以外，以下本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第84至88、204至210頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。參、得心證之理由：一、訊據被告固坦承在附表所示本票上簽、捺如「偽造之署押」欄所示乙○○署押，並持以借貸金錢，及於上開時間2次自養生館抽屜各取走1萬元現金等情，惟矢口否認有何偽造有價證券及竊盜犯行，辯稱：我要借錢之前有先打電話問乙○○能否用她的名字簽發本票借錢，乙○○有同意我簽名；與乙○○簽署讓渡書只是借用她的名字而已，實際上仍然是我在掌控所有營運，不管寬心養生館過戶到誰的名義，我認為寬心養生館就是我的，我拿錢是合理的云云。辯護人則為被告辯護稱：被告當時簽發本案2張本票是為了支付養生館相關費用才對外借錢，所以是經乙○○同意才簽立；小偷不會在偷東西之後傳訊息跟失主說「我拿了你的錢」，顯見被告主觀上並無不法所有意圖，且由「月光宝盒」與被告對話可知，內容均係關於養生館營業事項，顯見養生館仍係被告所有等語。二、經查：㈠偽造有價證券部分： ⒈被告對於附表所示2張本票上如「偽造之署押」欄所示乙○○署押為其所簽署、按捺，並持以向地下錢莊借貸金錢等事實，業已坦承在卷（見偵卷第35至37頁、原審卷第67、96至97、290、296至298頁、本院卷第83、213頁），核與證人即告訴人乙○○此部分證述相符（見原審卷第212至213、225至227、 233至235、237至238、第247至248頁、本院卷第217頁），並有附表所示2張本票影本在卷可查（見他卷第67頁），此部分事實首先予認定。被告並供稱：附表所示2張本票都是8月10日在寬心養生館簽立的，發票日之所以會不一樣，是因為對方要求要讓他們可以作帳等語（見原審卷第298頁、本院卷第213頁），衡以本票實際簽發日期與票面記載之發票日未必相同，本為票據使用上所常見，卷內復無其他資料可資認定被告簽發如附表所示本票之時間、地點，自應依被告所述認定之，是起訴書關於本票簽發之時間、地點爰依被告上開供述更正、補充記載如事實欄所載。至附表所示本票上另有其他多枚指印，雖經被告亦坦承均為其所捺印（見原審卷第67頁），然除附表編號1所示本票發票人「乙○○」身分證字號後所捺印之指印，自外觀觀察可認係表彰「乙○○」為發票人之用意外，附表所示2張本票上其他指印即不足認係此種用意之表彰，均附此敘明。 ⒉乙○○另證稱：我沒有同意、授權被告在附表所示2張本票上面簽我的名字；被告跟我說他目前欠了哪些債，他說是因為店裡面沒有錢，他必須去借錢，還有一些我認識他之前的債要還，我算了一下加上店裡需要的錢，我就用我自有的房子增額貸款，去跟銀行貸了110萬元，撥款後我請被告叫債主來，我不認識債主，都是被告去聯絡，通知完後頂多隔2天，債主就來店裡，是被告去還錢，但我在外面看得到被告把錢還給債主，本票就是債主交給被告之後，再拿到我手上，我才看到本票上有我的名字及身分證字號，我有問被告為何這樣，他含糊帶過；我並沒有同意被告用我的名字簽本票向人借款，也沒有同意被告經營店內事務不夠錢的話可以用我的名義跟別人借款、簽本票借款；因為我不知道被告是真的在外面欠債，還是說這是他認識的一群人，為了要拿我的錢，所以我要求他把債主邀過來，我要看到債主把本票或收據拿回來；我跟被告說還錢的時候理論上人家要給你收據或是憑證說我還了這條錢，所以我要求要有一個憑證。開設寬心養生館也是用我自己的現金7、80萬元。被告之前有向我借過錢，但一直沒有還款，所以我不再借他；此次向銀行借錢幫被告還這2張本票的錢，是因為當時談的條件是他將前面的債還清之後，這個店就乾淨了，可以繼續營業，但事實上並非如此等語（見原審卷第212至214、225至230、233至238、247、242頁、本院卷第222至223、218頁），被告亦供稱：因為乙○○覺得說我們沒有借這筆錢，所以請債權人來店裡談；這2張本票的還款是乙○○貸款下來之後還的，貸款下來時乙○○把錢給我，我就約債權人還錢。乙○○在寬心養生館開設時，確實有提供80萬元現金，後來也有去銀行借110萬元等語（見訴字卷第295 至296、289頁），被告就開設養生館之初係由乙○○提供現金80萬元，本案2張本票也是由乙○○向銀行貸款110萬元之後歸還，且乙○○擔心並無實際借款事宜乃要求被告邀約債權人至養生館內處理本案2張本票之債務事宜等節，均與乙○○前開證述相符。可見乙○○有相當資力而可提供數十萬之現金，亦有足夠擔保及信用得向金融機構貸款逾百萬元，而本票所擔保之地下錢莊借款，利息往往較金融機構貸放款項高出甚多，且本票發票人將陷於隨時遭債務人聲請裁定強制執行之風險當中，是除非資金匱乏又債信不佳，無法獲金融機構授信，否則實不致以本票供作擔保向地下錢莊借款。觀之本案附表所示本票票面金額合計僅15萬元，乙○○既有相當資力，又有足夠債信，如有意協助被告解決資金缺口，當可直接挹注被告資金，或向銀行借款交付被告，斷無出名擔任本票發票人，再任被告持本票向地下錢莊借款之理。從而，乙○○上開證述，及與該證述相符之被告前於檢察事務官調查時所為自白即未獲乙○○同意或授權而擅自偽造乙○○署押於附表所示2張本票上等情，均應與事實相符而為可採。 ⒊被告就2張本票還款過程雖辯稱：約債權人來店內時，我們並沒有馬上還款，只是談什麼時間還款，是之後乙○○貸款核下來之後，我才約債權人來還款，當時乙○○沒有看到，我還款當下債權人都沒有簽任何東西交給我，1個債權人當場就把本票還我，另1個債權人有2張本票，說要作帳，過2 天才給我；他拿到寬心養生館櫃檯給員工王建華，王建華打電話問我如何處理，我就叫他放抽屜云云（見原審卷第296 至297 頁），惟乙○○對於被告前開供述之過程已否認在卷，並證稱：被告當時不只借了1家，有可能不只我手上這2張本票，我沒有看過王建華所說放在信封裡的本票等語（見本院卷第217至218、227頁）。證人王建華雖證稱：我在寬心養生館上班時，曾有人送信封袋來，我打給被告，被告叫我打開來看，我就看到2張本票，被告說放在櫃檯抽屜；本票的金額、票號我都不知道，只知道是本票，有被告和乙○○的名字而已，我無法確認是本案附表所示的2張本票等語（見原審卷第281 、284至286頁），是依王建華所述，其無法確認所見本票即為本案附表所示本票，已無從佐證被告前開辯詞為實在。況且本票係被告持以借款之擔保，被告既已清償借款，理當取回本票，或請債權人開立收據，否則將陷於遭債權人重複追償之危險，被告竟未取回本票，亦未請債權人簽寫任何憑證，所述殊與一般借貸常情不合，難以採信。應以乙○○如上⒉所證，因為是幫被告還款，要確認被告確實有欠款，並取回憑證，而要求被告聯絡債權人至養生館內償還債務，並因此取得本案本票2張等過程，較為可採。 ⒋而被告除上開於檢察事務官調查時所為自白以外，於原審及本院先後辯稱：乙○○同意我在本票上簽名，是用電話，我並沒有留下文字紀錄或對話錄音云云（見原審卷第69頁），嗣稱：本票後來有無行使，我忘記了，但無論有無行使，之後都一直放在養生館抽屜，乙○○不可能不知道云云（見原審卷第96頁），後改稱；我要向人家借錢的時候我有打電話先問乙○○是否可以用她的名義簽本票向別人借錢，乙○○回答我說為何要用他的名字簽本票借錢，我已經忘記後來乙○○到底有沒有同意我用她的名字簽本票借錢云云（見原審卷第298頁），另於本院準備程序則稱：我簽本票有打電話告訴乙○○；我去借錢時，地下錢莊來處理，我打電話給乙○○問她，她說好我才簽；本票有行使，是還錢時地下錢莊歸還我的云云，辯護人並為其辯護以：被告在上訴這段期間，有回想起當時確實有打電話跟乙○○確認等詞（見本院卷第81、83、119頁），嗣於本院審理中供稱及詰問乙○○時稱：債是7月借的，乙○○答應還債是8月的事，這2張本票不是原本借款的那2張本票，我跟地下錢莊談能不能延到10月，1個說可以，1個說本票要再簽過，必須有保證人，我問乙○○，乙○○說「好，我沒空，你就簽一簽」云云（見本院卷第213、227頁），被告就本案2張本票有無行使、係因借款而簽發，或延展還款期限為擔保而簽發、有無獲乙○○授權等節，或前後供述不一，或閃爍其詞。況本案本票如係因延展還款期限至10月且為增保證人而簽發，理應就本票之到期日記載10月份之日期，避免提前到期又陷入被追償之窘境，然附表編號1之本票到期日竟仍記載「105年9月10日」，猶見被告於原審及本院審理中歷次翻異之供述，僅係卸責之詞，不足採信，應以被告於檢察事務官調查時所為自白與事實相符而為可採。 ⒌辯護人為被告辯護稱：本案竊盜之提告時間是在106年8月，而乙○○在105年10月已經拿到本案2張本票，不僅未及時提出告訴，更未併同竊盜部分一起提告，直至106年12月5日才提告，不符常情等語。查乙○○就本案竊盜部分係於106年8月22 日提出告訴，嗣於106年12月1日方就偽造有價證券部分提出告訴，有刑事告訴狀與刑事補充告訴狀可憑（見他卷第1、65頁）。乙○○就此亦說明：因為我8月提告的時候，出過偵查庭後跟律師討論到中間被告借錢的部分，律師問有沒有證據，我才提供給律師後，律師說可以拿來告等語（見原審卷第228頁），而一般人對於法律上之權利與知識非必熟稔，尤以乙○○與被告本為男女朋友，在有情感之牽絆，夾雜上開財務之糾葛之下，乙○○未於協助被告清償債務取得本案遭偽造本票時立即提出告訴，直至後述養生館移轉經營權，被告仍竊取店內財物，乙○○先行提告竊盜，復於與律師洽談過程中知悉而提告本案偽造有價證券部分，尚非與常情有悖，辯護人前開辯護之詞，實非足採。㈡竊盜部分： ⒈被告於事實欄二所載時間，自寬心養生館收銀櫃檯抽屜取走現金1萬元2次等情，亦據被告坦承在卷（見他卷第55頁、原審卷第68、96至97、298頁、本院卷第212頁），核與乙○○此部分證述相符（見原審卷第239至240、246至247頁、本院卷第224頁），並有被告與乙○○之LINE對話擷取照片附卷可查（見原審卷第319頁），是被告上開2次拿取金錢乙事，堪予認定。惟依上開被告與乙○○LINE通訊紀錄擷圖，被告於106 年6月19日凌晨1時38分許，以LINE通訊軟體傳訊乙○○稱：「我櫃檯拿了10,000匯給人家」等語，足見被告於106年6月19日竊取金錢之時間，應在當日凌晨1時38分許之前，是起訴書關於犯罪事實記載應予補充；另依乙○○與施依如所證：養生館並沒有收銀機，營業收入是放在抽屜內乙節（見原審卷第220、263頁），則起訴書記載被告係自養生館收銀機拿取金錢，亦有錯誤，應予更正，均併此敘明。 ⒉乙○○如上開㈠⒉證述於養生館開設之初提供7、80萬元現金給被告，及其後於105年10月向銀行貸款110萬元用以養生館店內要重新裝修，及幫被告還債等情，及被告自陳：養生館設立所需資金是我向乙○○借貸的，一開始借120至130萬元，後來有增資，也是乙○○從銀行貸出來借我，陸續借了200萬左右，都沒有還告訴人，剛開始的時候有向銀行還這筆錢，我沒有全還，應該只還2、30萬而已等語（見原審卷第68頁），暨被告於105年10月26日尚積欠乙○○款項達260 萬元乙節，復有被告簽立之借據可佐（見他卷第61頁），可見被告除養生館營運初期有向銀行償還貸款外，其餘設立、營運所需資金均出自於乙○○。乙○○並證稱：因被告都沒有錢還我，所以最後1年把養生館負責人轉回我名下，當時談的條件是無條件，所以讓渡書也是寫無條件，之所以無條件是因為被告在外面欠了很多債，無法待在店裡，也沒有還我錢，而且養生館從頭到尾都是我出資，包括開銷、稅金、租金都是我付；那時因為被告年底的時候已經到臺中去了，不希望店跟被告再有任何關係，所以簽讓渡書變更登記我為負責人等語（見原審卷第217、239頁、本院卷第221頁）；證人即寬心養生館前員工施依如則證以：我從105年8月到106年3月在養生館任職，中間實際負責人有換成乙○○，乙○○還有跟店裡員工宣佈；被告於105年年底自寬心養生館離職，被告離職前薪水由被告發放，離職後薪水則由乙○○發放等語（見原審卷第26 1至262、273 頁），並有被告與乙○○於106年1月5日簽立讓渡書，約定：「本人甲○○同意將所持有之寬心養生館（統一編號：00000000）之經營權，自即日起全部無條件轉讓予乙○○，恐口說無憑，特立此據以資證明」等語，有該讓渡書在卷可查（見偵卷第41頁），被告對於簽立上開讓渡書一情亦無爭執（見原審卷第68頁、本院卷第211頁）。而寬心養生館於106年1月間，登記負責人由被告變更為乙○○、自105年1 2月27日起店面租金係由乙○○繳納等節，有臺北市商業處106 年1月17日北市商二字第1064200815號函、財政部臺北國稅局106年1月23日財北國稅內湖營業二字第1063950578號函、代房東收取租金之謝秀明及乙○○開設之「郁儀企業社乙○○」之帳戶基本資料暨交易明細、乙○○與謝秀明間之LINE對話紀錄擷取畫面等在卷可按（見他卷第9至12頁、原審卷第157至163、171至177、127至139頁），且乙○○確能以手機登入操作「郁儀企業社乙○○」之網路帳戶乙節，復經原審勘驗無訛（見原審卷第245頁）。足見寬心養生館之經營權已於106年1月間由被告讓渡予告訴人，且自106年1月起，寬心養生館之薪資、房租等開銷均係由乙○○支出，則自斯時起，寬心養生館之營收理應歸於乙○○，被告就此自難認有何合法權源存在。 ⒊乙○○復證稱：我有跟被告說養生館這間店是我的，店裡所有的錢都是我用做店內開銷，我有跟店內師傅說被告不能動店裡的錢，但被告會說和我的關係，師傅不敢阻止；我於養生館變更到我名下時，有換過大門的遙控器，因為被告會偷跑進來，遙控器只有我和施依如各拿1個，另外店裡放1個藏起來等語（見原審卷第215至216、248頁、本院卷第223頁），核與施依如所證：養生館有換過大門遙控器，因為舊的遙控器在被告的債主那邊，還有被告會進來拿錢；養生館負責人轉到乙○○之後被告就不能拿收銀櫃檯裡面的錢等語相符（見原審卷第265至267、273頁）。且乙○○於106年1月間確有與謝秀明相約更換大門遙控器乙節，亦有其2人間之LINE對話紀錄擷取畫面存卷可查（見原審卷第131至133頁），是若被告於簽立上開讓渡書之後仍實際掌控養生館之經營權，乙○○ 又何需急於更換大門遙控器，且於更換後，連養生館員工施依如都持有1個遙控器，身為實際經營者之被告竟無分配到遙控器。被告就此雖辯稱：我下臺中時把遙控器留給乙○○他們云云（見原審卷第69頁），然自由進出店面為實際經營者最基本之權力，以便於隨時查核員工出勤、工作情形以及店內財物，被告竟將遙控器留給店內員工，顯與常情有違。益徵乙○○前述於106年1月間變更負責人後，有為防止被告進入養生館偷取財物，而更換大門遙控器等情，應屬實在。則被告明知此情，竟仍拿取養生館收銀櫃檯內之金錢，其對該等財物有不法所有之意圖實甚明確。 ⒋被告及辯護人其他辯解不可採之說明： ⑴被告於偵查中所提出其向養生館師傅、相關廠商聯絡養生館經營事宜之LINE對話擷圖（見偵卷第43至106 頁），對話日期最晚係在105年12月間；另王建華雖證稱寬心養生館老闆為被告等語（見原審卷第280頁），然其亦證稱：我在寬心養生館待到105年11、12月間等語（見原審卷第280頁），是上開證據均無從證明被告106年1月與乙○○簽署讓渡書將經營權交予乙○○後，被告仍握有寬心養生館經營權乙節，自難執以對被告為有利之認定。 ⑵被告於本院審理中另提出與廠商「博峰」之line對話記錄（見本院卷第129至141頁），亦係106年1月前之對話，且內容提及「賣給正儀吧阿宏師傅有說會幫他」、「那還是頂給外面的人，頂讓金一次拿齊，師父也不用這麼麻煩」，反而可徵被告出售養生館經營權之心意。被告另提出其與員工「月光宝盒」之line對話記錄（見本院卷第143至187頁），雖為106年6月間之對話內容，且不乏談論客人之事，然此充其量為「月光宝盒」與被告談論服務客人之事，實不足為經營權誰屬之表徵，至被告雖於對話中轉傳養生館有線電視費用逾期繳納通知之訊息，並請「月光宝盒」告知乙○○，然此已經乙○○說明：因為一開始登記名字是被告，所以費用欠繳才會通知被告，事實上這些費用也不是被告所繳納等語（見本院卷第225頁），況如被告辯稱讓渡書僅係其與乙○○商討後借乙○○名義登記乙節屬實，此等店內日常費用支出之事又何需其他店員轉告乙○○，亦顯見於該時（106年6月），被告與乙 ○○之關係並非融洽和睦。是以上被告所提對話記錄亦不足為有利於其之認定。 ⑶被告於106年6月19日凌晨1時38分許，以LINE通訊軟體傳訊乙 ○○稱：「我櫃檯拿了10,000匯給人家」等語，有前揭LINE通訊紀錄擷圖在卷可查，然自被告用語可知，被告係拿取金錢得手後方才告知乙○○，自難認被告拿取金錢有事先取得乙○○ 之同意。且乙○○證稱：被告之所以拿了抽屜裡的錢之後要傳 LINE跟我通知，是因為我每天都會去對帳，而且店裡也有攝影機等語（見原審卷第220、228頁），乙○○既經常核對養生館帳目，收銀櫃檯亦裝設有攝影機，則被告拿取錢財後，縱使不告知乙○○亦會遭乙○○發現，尤其被告與乙○○曾為關係親密之男女朋友，並非陌生人，自不能以一般行竊之人心態視之。被告既然明知對於養生館之財物、金錢已經無任何所有、管領權限，均如前述，則其在未得乙○○同意之下擅自拿取養生館現金，當屬竊取之行為，不能以其事後傳送前開訊息即認被告主觀上無不法所有之意圖。 ⑷乙○○另證稱：106年6月被告之所以來養生館住，是因為被告說沒有地方住，我又不希望被告來我家，我也有跟養生館店內師傅說不能讓被告再動抽屜裡面的錢，且除被告以外還有其他駐店師傅；我之所以於106年6月13日被告拿了錢之後，還願意跟被告去澎湖玩，是因為希望能跟被告溝通，讓被告把錢還回來；被告從認識我到關係結束，一直說我是他的女朋友，我的錢就是他的錢，但我跟他說我的錢還是我的錢，我不同意他拿就是不同意等語（見原審卷第219、223至224 頁）。而男女交往之情本難輕易割捨，乙○○礙於與被告曾為男女交往之情分，雖持續有遭被告使用錢財之情事，仍盼對方迷途知返，遂允許被告於上開時間居住於養生館，甚至與其一同前往澎湖出遊，此亦屬人情之常，但不能以此反推乙○○允許被告本案拿取養生館錢財之行為。辯護人並以乙○○於遭竊2個月後才對被告提告竊盜，不符常情乙節為被告辯護，亦不足採。 ⑸乙○○再證以：本案我有提一個刑事附帶民事訴訟的260萬元，這個金額除了私人的借款也有開店的開銷，開店的開銷是指養生館是我出資讓被告經營，但我沒有收到任何錢，被告才簽了一個借據給我等於向我借錢，我提出本案附帶民事訴訟主張金額的依據主要是借據的金額等語（見原審卷第259至260頁），而乙○○向被告提出刑事附帶民事訴訟，請求返還26 0萬元乙節，雖經原審以上開金額係被告另外向乙○○借款，而與本案侵權行為無涉，駁回其訴，有原審法院107年度附民字第424號判決可考（見原審卷第206-1至206-2頁）。然若非因為被告，乙○○不致出錢開設寬心養生館，雖嗣因被告無法償還向乙○○所借款項又遠走臺中，乙○○方受讓寬心養生館經營權接續出資經營寬心養生館，然乙○○本業並非經營養生館，所期待者亦應係取回開立養生館所支出之資金。而寬心養生館於107年1月16日向財政部臺北國稅局申請註銷稅籍登記乙情，有財政部臺北國稅局107年1月16日財北國稅內湖營業二字第1073950418號函存卷可按（見原審卷第143頁），乙○○既無從自結束營業之寬心養生館取回支出之資金，則因當初係為被告開設寬心養生館，而於受讓養生館後仍向被告起訴請求所支出之款項，雖於法律有所誤認，但亦屬情理之常。辯護人以乙○○向被告請求寬心養生館開店所用資金，主張乙○○亦認寬心養生館仍係被告所有云云，並無理由。㈢辯護人另聲請調取臺灣士林地方檢察署觀護人觀護報告記錄，指被告向觀護人報到時有提到寬心養生館的經營過程，可以證明被告為養生館實際經營者；另關於偽造有價證券部分因為被告與告訴人各說各話，請求對被告、告訴人測謊；請求傳喚「月光宝盒」的妹妹張寶萍證明被告為養生館實際經營者等（見本院卷第88、121、210頁）。惟，被告未經乙○○ 同意、授權而於附表所示2張本票上偽造、按捺乙○○之簽名、指印，並持向地下錢莊借款；而寬心養生館自106年1月間起已由乙○○實際擔任經營者，而與被告無涉，被告仍於事實欄二所示時間、地點竊取1萬元現金2次等情，業經本院詳述如前，本案事證已明，無再測謊、傳喚張寶萍之必要，至觀護報告記錄僅係被告個人陳述內容，亦無足證明養生館實際經營之情形，是認辯護人上開證據調查之聲請或與待證事實無重要關係，或係事證已臻明瞭，均無必要，應予駁回。㈣綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人所辯並無可採，被告上開犯行均堪認定，均應依法論科。肆、論罪科刑及上訴駁回、撤銷改判之說明：一、論罪：㈠被告行為後，刑法第320條第1項於108年5月29日修正公布，並於同年月31日施行。修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之規定，本次修正提高竊盜罪之罰金法定刑上限為50萬元，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項之規定。是核被告所為，係犯刑法第201條第1項之偽造有價證券罪、修正前刑法第320條第1項之竊盜罪（共二罪）。被告於附表所示本票上，偽造如附表所示「乙○○」之簽名、指印，為偽造有價證券之階段行為；被告偽造有價證券後進而行使，其行使之輕度行為，為其偽造之重度行為所吸收，均不另論罪。㈡被告同時偽造如附表編號1、2所示2張本票之行為，係於密切接近之時間及地點實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係分別出於同一擔保債務之目的，依一般社會健全觀念，難以強行分別，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。㈢被告前後2次竊盜犯行相隔數日，足認係基於不同犯意所為。是被告犯偽造有價證券罪及2次竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣公訴意旨雖未就被告於附表編號1所示「乙○○」身分證字號後偽造指印之行為起訴，惟此部分與前開起訴後經本院認定有罪部分，有吸收之事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。二、撤銷改判之說明（偽造有價證券）：㈠原審就被告犯偽造有價證券部分對被告論罪科刑，固非無見。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。本案被告所偽造如附表所示2張本票，其票面金額雖僅分別為9萬元、6萬元，並非甚鉅，然被告前於102年間即曾因偽造支票後持以清償所積欠之債務而經起訴、審理，被告於該案審理中坦認犯行，並與告訴人即其姊夫和解而獲告訴人諒解，經法院依刑法第59條酌減其刑後量處有期徒刑1年8月、緩刑3年，其緩刑期間為104年1月27日至107年1月26日，有臺灣臺北地方法院103年度訴字第603號判決、本院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第309至312頁、本院卷第50至51頁），被告已非第一次以偽造有價證券方式清償自己之債務，且係於上開案件緩刑期間再犯本件偽造有價證券犯行，足見被告屢屢利用自己親近之人之信任、情誼而犯罪，實未因前次案件之偵審程序而知所悔悟，且於本案審理過程，未曾表示任何對乙○○之歉意，遑論與乙○○和解、賠償乙○○所受損失，是從被告之素行、犯罪之動機、手段、犯罪後之態度，尚無從認為其係出於何特殊之原因與環境因素而為本件犯罪，在客觀上有情輕法重，足以引起一般同情，而堪以憫恕，縱科以法定最低本刑猶嫌過重之情。原判決未審酌被告甫因相同手法案件經判決確定而於緩刑期間再犯本件，僅以被告所偽造之本票面額非鉅、僅係為擔保對地下錢莊之借款之犯罪動機、目的為由，適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有不當。被告上訴否認此部分犯行，仍執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其此部分上訴並無理由，惟原判決有上開可議之處，仍應由本院就原判決關於偽造有價證券部分予以撤銷改判。㈡爰審酌被告前甫因為造有價證券案件經判處罪刑，而仍於緩刑期間，如上所述，竟再犯本件相同罪質之罪，足見被告並未因前開案件之偵審程序知所警惕，且利用乙○○與其男女朋友之親密關係而犯本件，其在附表所示本票之發票人欄偽造乙○○署押，使乙○○與其共同擔任發票人，所偽造之附表所示 2張本票票面金額分別為9萬元、6萬元，亦對乙○○造成相當之損害，於犯罪後未能向乙○○表達歉意，亦未與之和解、賠償所受損失，難認犯罪後態度良好，與被告自陳國中畢業之智識程度、已離婚、有2個小孩，其中1個未成年、從事按摩業之家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷第301頁），量處如主文第二項所示之刑。㈢沒收 ⒈乙○○證稱：附表所示2張本票這次是我幫被告還錢的，分別為 6萬、9萬等語（見原審卷第226 頁），乙○○既有代被告償還附表所示2張本票金額，可見被告確有因行使附表所示2張本票借款而取得附表所示2張本票之金額，該2筆金額為被告所有之犯罪所得，且被告並非自己償還該筆借款，自仍保有該犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，復因並未扣案，併依同條第3項，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，均應依刑法第205條規定沒收，此係採義務沒收主義，法院並無斟酌取捨之權。而在票據上簽名者，依票上所載文義負責，2人以上共同簽名者，應連帶負責；又票據之偽造或票據上簽名之偽造，不影響於真正簽名之效力，故2人以上共同在本票之發票人欄簽名者，應連帶負發票人責任，倘其中有部分屬於偽造，雖不影響於其餘真正簽名者之效力，但偽造之部分，仍應依上開規定，諭知沒收。又因票據權利之行使與票據本身不能分離，於此情形法院為沒收之宣告時，僅諭知偽造部分（即偽造發票人部分）沒收即可，不得將該紙票據全部宣告沒收，剝奪合法持有人對於真正發票人之權利（最高法院99年度台上字第3251號判決、93年度台上字第6386號判決意旨參照）。經查，附表「偽造之署押」欄所示之簽名及指印既係偽造，雖該紙本票上被告擔任發票人部分係屬真正，然有關偽造乙○○為共同發票人部分，仍應依刑法第205條規定宣告沒收，至於本票上共同發票人欄內偽造之乙○○署押，屬前述偽造以乙○○為共同發票人部分本票內容之一部分，已因該部分偽造有價證券之沒收而包括在內，即無重複諭知沒收之必要，併此敘明。三、上訴駁回之說明（竊盜部分）：㈠原審本於同上見解，認定被告前揭2次竊盜犯行，事證明確，而適用修正前刑法第320條第1項等規定，並審酌被告2 次徒手竊取寬心養生館抽屜內各1萬元之款項，犯後否認犯行，且未能與乙○○達成調解之犯後態度，與被告自陳之教育智識程度、工作經驗及生活狀況等一切情狀，各量處拘役40日，並定應執行刑為拘役60日，及均諭知易科罰金之折算標準，另說明被告2次竊取之1萬元均為被告各次犯罪所得，且尚未歸還乙○○，應依刑法第38條之1第1項、第3項於各罪項下宣告沒收及追徵。核原審此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴仍否認犯行，執前詞指摘原判決此部分不當，亦經本院逐一論駁如上，被告此部分上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，判決如主文。本案經臺灣士林地方檢察署檢察官柯怡如提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官張云綺到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　25　　日刑事第十四庭審判長法官黃斯偉法官紀凱峰法官黎惠萍以上正本證明與原本無異。竊盜部分，不得上訴。偽造有價證券部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李格瑤中　　華　　民　　國　　109 　年　　2 　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第201條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。附表：編號票據種類票載發票日到期日票據號碼金額（新臺幣）偽造之署押 1 本票 105年8月10日 105年9 10日 CH441558 9萬元「乙○○」簽名及「乙○○」身分證字號後之指印 2 本票 105年9月1日 105年10月1 日 CH698030 6萬元「乙○○」簽名

臺灣高等法院108年度上訴字第3733號

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