臺灣高等法院108年度上訴字第3939號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 109 年 03 月 18 日
• 當事人: 馮祥熙

臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3939號
上 訴 人
即 被 告 馮祥熙

選任辯護人 周政憲律師
王志超律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第162號，中華民國108年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第1562號、
第1586號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
馮祥熙犯非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇公眾罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、馮祥熙明知可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏制式手槍、子彈之犯意，於民國105年2月間，在臺北市北投區大度路某處，受真實姓名年籍不詳綽號「忠哥」之成年男子（已歿）之託，代為保管其所有之具有殺傷力之口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000號），及槍內裝載之具殺
傷力制式子彈3顆，而予以寄藏。另基於恐嚇公眾之犯意，
於106年9月16日上午6時11分，在臺北市○○區○○○路0段000號
1樓往地下1樓之樓梯，持上揭槍彈向址設臺北市○○區○○○路0
段000號地下1樓「香格里拉酒店」（商號名稱為金享酒吧，負責人為陳昌義）大門射擊3次（毀損部分嗣經撤回告訴）
，以此恐嚇在場或往來附近之不特定人，致生危害於公眾安全。
二、案經陳昌義訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告馮祥熙及其辯護人對本院提示以下卷證之證據能力，亦表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159
條至159條之5之規定，均認有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見23025偵卷第13至19、21至32、307至313、381至383頁，原審卷第62、304頁，本院卷第83、134頁），並經證
人即香格里拉酒店人員陳彥銘、石盈云證述明確（見23025
偵卷第45至51、53至57、389至390頁），復有監視錄影畫面擷圖、現場勘查照片、自願受搜索同意書、臺北市警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及現場勘查照片等件在卷可佐（見23025偵卷第83、103至110、145至221頁）。又扣案之手槍1枝，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及比對顯微鏡鑑驗結果，認該手槍係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERETTA廠92DS型，槍號為G42190Z，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力，有該局106年11
月16日刑鑑字第1068001849鑑定書1份在卷可憑（見3303偵
卷第113頁），而被告持上開手槍朝上址酒店門口射擊3槍，致使門柱、金屬板、落地玻璃均毀損留有彈孔，並於現場扣得該槍射擊後遺留之彈殼3個等情，亦有現場勘查照片等件
可稽（見23025偵卷第157至189頁），足證上開手槍內原裝
載之子彈3顆均具殺傷力，堪認被告持有上開槍、彈均具殺
傷力。綜上，足認被告前開任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可寄藏手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈
罪及刑法第151條之恐嚇公眾罪。被告以一行為同時寄藏上
開槍、彈，係以一行為同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯
，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。被告早自105年2月間起寄藏本案槍、彈，嗣於106年9月16日，始萌生恐嚇公眾之犯意，持本案槍、彈射擊，足見被告所犯寄藏手槍罪與恐嚇公眾罪，非基於同一犯意所為甚明，故上述2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因藥事法案件，經臺灣士林地方法院以104年度審訴字
第576號判處有期徒刑4月、4月，定應執行有期徒刑6月確定，甫於105年9月27日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期
徒刑以上之2罪，均為累犯。又司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。被告及辯護人以本案與
前案罪質不同，且被告無特別惡性或刑法反應力薄弱之情狀，故無累犯加重其刑之適用云云置辯，尚不足採。
㈢本案不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首：
按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院26年上字第484號判例要旨參照）
。所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨參照）。經查，本案於106年9月16日案發後，警方旋調閱監視器，將開槍之人編號為1號，以犯罪嫌疑人比對照片得知編號1號開槍之人即為被告，並於同日檢附偵查報告予臺灣臺北地方檢察署檢察官一節，有臺北市政府警察局大安分局偵查報告在卷可稽（見9921他卷第29至35頁），復分別於106年9月27日、29日訊問證人詹順助、詹政儒，詢問被告去向（見9921他卷第283、289頁），被告後於106年10月3日方前往警局投案，並自願受搜索而扣得上開手槍等情，亦有被告之警詢筆錄可憑（見23025偵卷第13至15頁）。是警方於106年9月16日即已
因監視器畫面比對，知悉本件槍擊案件之經過及犯罪嫌疑人為被告，故被告之後向警方投案，即非對於未發覺之罪自首而受裁判，已不符自首之要件，此舉應僅為自白犯罪，尚非自首，併此敘明。
㈣本案不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑：
按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。又如犯槍砲彈
藥刀械管制條例之罪，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與前揭規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、94年度台上字第6036號判決意旨參照）。查被告固於偵查及審判中自白均持有本案槍、彈之犯行，惟其所供述本案槍、彈之來源為「忠哥」，並已過世（見23025偵卷第311頁），故檢警未因而查獲本案槍、彈之確切「來源」，亦無證據足認其供述有何防止重大危害治安事件之發生，自無前揭規定減輕或免除其刑之適用，附予敘明。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀另有特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告寄藏上開槍、彈期間非短，又另行起意持上開槍、彈於公共場所擊發，恐嚇公眾，已對社會秩序產生實害，犯罪程度及情節均非輕微，無從以先前未有槍砲前科或無接觸槍、彈淵源而得以卸責，復未見其前開行為，有何犯罪之特殊原因與環境，且被告所犯為法定本刑5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金及2年以下有期徒刑，於前開法定刑範圍內，已
足就被告犯行為適當之量刑，並無即使科以前開法定刑後之最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之事由，自無刑法第59條規定之適用。被告雖以其犯後坦承犯行，主動供出槍枝下落，帶同警方起出槍枝，前無任何槍砲前科或曾接觸槍、彈淵源，本案只因一時失慮，致罹重典，相較於擁槍自重或違法亂紀之徒，其所為對社會治安危害較小，且業與上址酒店負責人達成和解，賠償損害，對方亦撤回毀損告訴，其因酒後衝動誤事，尚有罹病母親待其扶養、照料，不無可憫，且甫與配偶育有年僅1歲之幼女，仍待其陪伴、照顧，倘入監執行過
長刑期，家計狀況將無以為濟，請求其所犯各罪均依刑法第59條酌減其刑云云。惟被告所指前情，核屬刑法第57條科刑審酌事項範疇，並非特殊之犯罪原因與環境，縱如被告所辯前詞，亦未達於即使科以法定最低度刑仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之刑法第59條酌減事由，被告以前詞請求所犯各罪應適用刑法第59條規定酌減其刑云云，顯不足採，併此敘明。
㈥不另為不受理之諭知：
⒈公訴意旨另以：被告基於毀損之犯意，持上開槍、彈向上址「香格里拉酒店」大門射擊3次，致該酒店之落地玻璃1片、大門1個不堪使用，足以生損害於「香格里拉酒店」
之負責人即告訴人陳昌義，因認其涉犯刑法第354條毀損
罪嫌。
⒉按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。查被告所犯前揭毀損部分，經檢
察官提起公訴，認被告係犯刑法第354條之毀損罪，依同
法第357條之規定，須告訴乃論，茲據告訴人於原審審理
時具狀撤回對於被告之毀損告訴，此有告訴人所提之刑事撤回告訴狀1紙在卷可稽（見原審卷第213頁），揆諸前開說明，本應依刑事訴訟法第303條第3款之規定諭知不受理，惟公訴意旨認此部分與前揭恐嚇公眾有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
三、撤銷改判之理由：
原審認被告所為上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告所犯上開非法寄藏手槍、恐嚇公眾等犯行均符合刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，業如前述，
原審認均無累犯加重其刑之適用，顯有未洽。㈡原審主文就被告所犯恐嚇公眾罪量處有期徒刑4月部分，記載以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，然於理由中漏未諭知此
節，致主文與理由矛盾，亦有未洽。被告上訴持執前詞請求刑法第59條酌減其刑云云，惟經本院指駁如前，是其上訴並無理由。又被告上訴雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌具有殺傷力之槍、彈均係高危險管制物品，使用時動輒造成死傷，影響他人生命、身體安全及社會治安甚鉅，被告無視國家法律禁令，未經許可持有及寄藏該等違禁物且持續相當期間，復持以對上址酒店門口射擊以恐嚇公眾，對於社會秩序已造成嚴重危害，所為殊值非難，惟念其犯後坦承本案犯行，嗣後自行投案及繳交上開手槍，且與上址酒店負責人即告訴人陳昌義達成和解，賠償損失，堪認其犯後態度尚佳，已見悔意，復斟酌被告之犯罪動機、目的、品行，兼衡其智識程度、家庭、經濟及生活狀況（見本院卷第135頁
）等一切情狀，仍認分別量處如主文第2項所示之刑為適當
，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及就量處有期徒刑4月部分諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收：
扣案之制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至
上址酒店門口遺留之彈殼3個，因已擊發而喪失子彈之作用
與性質，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第151條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官滕治平到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　18　　日刑事第六庭 審判長法　官 劉方慈
法　官 許曉微
法　官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文傑
中　　華　　民　　國　　109 　年　　3 　　月　　18　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第151條：
以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處二年以下有期徒刑。