108年度上訴字第4122號｜刑事：偽造文書等｜裁判日期：109 年 03 月 05 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第4122號上訴人即被告謝政儒上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第2139號，中華民國108年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第1834號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於其附表編號一至四部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。謝政儒所犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四所示之刑。扣案之變造「淡水宜誠墓園永久使用權狀」伍份、「新北市淡水地政事務所－土地所有權狀」陸份及客戶資料壹份均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參拾捌萬元沒收。其他上訴駁回。上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，其中得易科罰金(即附表編號二至五）部分，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。事實一、謝政儒意圖為自己不法之所有，分別為下列之行為：（一）於民國105年1月13日或14日上午11時許，以其所持用門號0000000000（真實電話號碼詳卷）號行動電話聯絡許中正，向其謊稱：其為徑關仲介公司之員工，現正在為宜城開發公司買賣靈骨塔位，能以較便宜之價格代為申辦及取得宜城開發公司之靈骨塔位之土地所有權狀及永久使用權狀云云，使許中正誤信為真，陷於錯誤，於105年1月21日下午1時許，在桃園市○○區○○○街00號之全家便利商店，交付新臺幣（下同）20萬元予謝政儒；謝政儒復基於行使變造私文書及公文書之犯意，於105年2月6日前之某日，在新北市○○區○○路0段000巷0號5樓之先前居處，以影印許中正先前所交付之靈骨塔位之土地所有權狀及永久使用權狀，再變造土地所有權狀其上記載之地號（原為0000-0000，變造為000000000）、登記日期、發狀日期（原均為104年7月1日，變造分別為105年1月15日及105年1月21日）、權狀字號（原為104淡地資字第000000號，變造為105淡地資字第000000號）及變造永久使用權狀其上記載之日期（原為104年6月22日，變造為105年1月15日）、流水編號（原為0000000，變造為0000000、0000000、0000000、0000000）之方式，而變造上揭土地所有權狀公文書1紙及永久使用權狀私文書4紙，再持以行使，佯稱為其販售予許中正之靈骨塔位之土地所有權狀及永久使用權狀，於105年2月6日，在新北市新莊區中港路之某處，交付予許中正。（二）於104年間聯繫謝志光，向其謊稱：因宜城開發公司原先靈骨塔位之永久使用權狀必須更換為新永久使用權狀，而其可代為更換宜城開發公司之靈骨塔位新永久使用權狀，代辦費用為25,000元，又塔位尚需有土地持分，須另收取10萬元之費用以取得土地所有權狀，以及可代為販售靈骨塔位云云，使謝志光誤信為真，陷於錯誤，分別於104年間、105年4月22日，在桃園市中壢區龍文街150巷2號之謝志光住處，前後共交付135,000元予謝政儒；謝政儒復基於行使變造私文書之犯意，於105年4月22日前之某日，在上揭居處以影印許中正先前所交付之靈骨塔位永久使用權狀，再變造其上記載權狀所有人為謝志光及其身分證字號、地址、日期（原為104年6月22日分別變造為100年3月21日、100年4月20日）之方式，而變造永久使用權狀私文書2紙，再持以行使，佯稱為販售予謝志光之靈骨塔位永久使用權狀，在謝志光之上揭住處，交付予謝志光。（三）於104年12月8日下午3時許，以其所持用上開行動電話門號聯絡簡文榮，向其謊稱：其為徑關仲介公司之員工，現正在為宜城開發公司買賣靈骨塔位，能代客販售該公司之靈骨塔位、功德牌位及骨灰甕，且現已有一幼獅財團法人需購買該公司靈骨塔位、功德牌位各7個，並願以1,325萬元向其購買所有之靈骨塔位、功德牌位，惟需支付2萬元購買該公司靈骨塔位憑證2份云云，使簡文榮誤信為真，陷於錯誤，於104年12月9日上午11時許，在新北市○○區○○ 路0段000巷000弄0號1樓之簡文榮住處，交付2萬元予謝政儒；謝政儒復基於行使變造私文書之犯意，於104年12月9日前之某日，在上揭居處以影印謝志光先前所交付之永久使用權狀，再變造其上記載權狀持有人為簡文榮及其身分證字號、地址、日期（原為100年7月26日均變造為104年12月17日）之方式，而變造永久使用權狀2紙，再持以行使，佯稱為販售予簡文榮之靈骨塔位永久使用權狀，於104 年12月9日前之某日，交付予簡文榮，並復意圖為自己不法之所有，向簡文榮謊稱：因尚未成交，須另收取5,000 元之管銷費用云云，使簡文榮誤信為真，陷於錯誤，於謝政儒交付上開永久使用權狀時，在上揭住處巷口交付5,000元予謝政儒。（四）於104年12月13日上午11時許，以其所持用上開行動電話門號聯絡葉佐弘，向其謊稱：其為徑關仲介公司之員工，現正在為宜城開發公司買賣靈骨塔位，能代客販售該公司之靈骨塔位、功德牌位及骨灰甕，且現已有一幼獅財團法人需購買該公司靈骨塔位、功德牌位各8個，並願以896萬元向其購買所有之靈骨塔位、功德牌位，惟需支付6萬元購買該公司上開認購憑證4張云云；復基於行使變造私文書之犯意，於同年月14日前某日，在上揭居處以影印謝志光先前所交付之永久使用權狀，再變造其上記載權狀持有人為葉佐弘及其身分證字號、地址、日期（原為100年7月26日均變造為104年12月17日）之方式，而變造永久使用權狀5紙，再持以行使，佯稱為販售予葉佐弘之靈骨塔位永久使用權狀，於同年月14日前某日，在桃園市○○區○○路 000巷00號之葉佐弘住處，交付予葉佐弘，使葉佐弘誤信為真，陷於錯誤，於同年月14日，在桃園市○○區○○路000 巷00號之葉佐弘住處，交付1萬元予謝政儒購買上開使用權狀1張；其復意圖為自己不法之所有，於當日再向葉佐弘謊稱：需購買上開永久使用權狀2張才會代為辦理買賣事宜云云，使葉佐弘誤信為真，陷於錯誤，於當日再交付1萬元予謝政儒。（五）於105年1月5日上午10時許，以其所持用上開行動電話門號聯絡劉家君，向其謊稱：其為徑關仲介公司之員工，現正在為宜城開發公司買賣靈骨塔位，能代客販售該公司之靈骨塔位、功德牌位及骨灰甕，且現已有一幼獅財團法人需購買該公司靈骨塔位，其可代為將原有之法藏山靈骨塔位5個均轉換為該公司之靈骨塔位，再立即轉賣予對方，一個靈骨塔位可販售40萬元至50萬元，惟上述過程手續費需5萬元，並須先行支付訂金2,000元云云，使劉家君誤信為真，陷於錯誤，於同日交付2,000元予謝政儒。二、案經許中正、簡文榮、葉佐弘及劉家君訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意，則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必要。刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本件上訴人即被告謝政儒（下稱被告）於原審就被訴事實為有罪之陳述，原審因而裁定行簡式審判程序，且被告於上訴狀中亦僅期望與告訴人等和解及請求審酌量刑，並不爭執證據能力。又本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告雖於本院經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於偵查及原審中均坦承不諱，核與證人即告訴人許中正、簡文榮、葉佐弘、劉家君、被害人謝志光於警詢及偵查中證述之情節大致相符，且有扣押物品目錄表、變造之「淡水宜誠墓園永久使用權狀」、「新北市淡水地政事務所－土地所有權狀」、「淡水宜誠墓園永久使用權狀」、現金收據、訂金申請表、客戶資料、被告之手寫筆記、客戶購買確認書、納骨塔買賣委任書、新北市淡水地政事務所105年8月4日新北淡登字第1053792382號函、唐朝有限公司105年8月25日函覆狀、查獲照片等在卷可憑，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，其犯行至堪認定。綜上，本件事證均已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪：（一）按文書之影印本或複印本，與抄寫或打字者不同，實係原本內容之重複顯現，且其形式、外觀、即一筆一劃，亦毫無差異，於吾人社會生活上自可取代原本，被認為具有與原本相同之社會機能與信用性（憑信性），故在一般情形下皆可適用，而視其為原本制作人直接表示意思之內容，成為原本制作人所作成之文書，自非不得為偽造文書罪之客體，故若將原本予以影（複）印後，將原本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將原本竄改，作另一表示意思者無異（最高法院91年度台上字第7543號判決意旨參照）。刑法上所謂偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件；而變造文書，係指無權制作者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容者而言。亦即不變更原有文書之本質，擅自就他人所製作之真正文書，加以改造而變更其內容而言；倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院92年度台上字第6838號、95 年度台非字第 14 號判決意旨參照）。查被告無制作權，擅將告訴人許文正先前所交付之土地所有權狀及永久使用權狀為底稿，分別予以影印變造其上內容之方式（分別詳如事實欄所載），製作本件告訴人及被害人等人為所有人之土地所有權狀及為持有人永久使用權狀，佯稱為販售予告訴人及被害人之土地所有權狀及永久使用權狀，而持以行使，然原有文書之本質並未變更，亦不具有創設性，僅部分內容遭到竄改，核屬變造行為。（二）核被告就事實欄一（一）所為，係犯刑法第216條、第210條、第211條之行使變造公、私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄一（二）、（三）、（四）所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使變造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄一（五）所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告就事實欄一（一）、（二）、（三）、（四）所為，係涉犯刑法第210條、第211條之行使偽造公、私文書罪嫌，惟其所犯係變造行為，業如上述，公訴意旨容有誤會，因適用法條相同，不生變更起訴法條之問題。被告變造私文書及公文書後持以行使，變造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告就事實欄一（一）同時行使變造私文書4紙、事實欄（二）同時行使變造私文書2紙、事實欄（三）同時行使變造私文書2紙及事實欄一（二）、（三）、（四）之詐欺犯行部分，各顯係基於單一之犯意，於密接時間內，行使變造上開私文書及詐得同一被害人謝志光、告訴人簡文榮、葉佐弘之財物，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅各論以接續犯一罪。被告就事實欄一（一）所載之行使變造私文書及行使變造公文書與詐欺取財行為、事實欄一（二）至（四）所載之行使變造私文書罪各與該次之詐欺取財行為，均係於密切接近之時、地所為，且係以行使變造私文書或公文書之方式，遂其詐欺取財之目的，顯係基於單一犯罪決意、為達成單一不法目的所為之各個舉動，而有局部同一之行為，應予綜合為單一評價，揆諸前揭說明，其分別係以一行為觸犯數罪名，分別為想像競合犯，依刑法第55條之規定，就事實欄一（一）從一重之行使變造公文書罪、就事實欄一（二）至（四）各從一重之行使變造私文書罪處斷。被告先後1次行使變造公文書罪、3次行使變造私文書罪及1次詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。三、撤銷改判及科刑審酌部分：（一）原審認被告所犯如事實欄一（一）至（四）部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告以前揭方式變造製作上開土地所有權狀及永久使用權狀，應為變造公文書及變造私文書，業如前述，原判決認屬偽造行為，容有未合。被告上訴意旨雖欲與告訴人等和解及請求審酌量刑，惟迄未與告訴人達成和解，其上訴為無理由，惟原判決關於事實欄一（一）至（四）部分有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯卻不思循正途賺取所需，竟以變造公、私文書之方式，騙取告訴人及被害人等人之金錢，所生之損害非輕，應予非難，併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。（二）沒收： 1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。扣案之變造「淡水宜誠墓園永久使用權狀」5份、「新北市淡水地政事務所－土地所有權狀」6份及客戶資料1份均為被告所有且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。 2.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。就事實欄一（一）至（四）部分，被告詐得告訴人許中正之現金20萬元，詐得被害人謝志光之13萬5千元，詐得告訴人簡文榮之2萬5千元，詐得告訴人葉佐弘之2萬元，均為被告之犯罪所得，復未合法發還予告訴人及被害人等，俱應依上開規定宣告沒收。四、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯如事實欄一（五）部分罪證明確，而適用刑法第339條第1項規定，並審酌被告正值青壯卻不思循正途賺取所需，竟騙取告訴人劉家君之金錢，應予非難，兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，認被告犯詐欺取財罪，處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金之標準；被告告訴人劉家君之2千元，為被告之犯罪所得，復未合法發還予告訴人劉家君，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。茲原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當；又被告坦承犯行之犯後態度，原審業予以審酌而為適當之量刑，尚無再予減輕其刑之理由。是被告此部分之上訴意旨期望與告訴人和解及請求審酌量刑云云，為無理由，應予駁回。五、被告如事實欄一（二）至（四）所示行使變造私文書罪部分，其犯罪性質相同，犯罪方法、過程、態樣亦大致相同，所侵害之社會法益亦然，各罪之責任非難重複程度較高等情，及與事實欄一（五）所示詐欺取財罪部分而為整體非難評價；再者審酌被告家庭經濟狀況小康，職業靈骨塔位仲介，個人資力雖非不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，得易科罰金之罪刑（即附表編號二至五）部分，定其應執行刑如主文第4項所示，併諭知易科罰金之折算標準。六、本案109年2月13日審判程序傳票，於109年1月3日送達至被告上開住居所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，經郵務機關寄存送達於新北市政府警察局三重分局重陽派出所、永福派出所，分別並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第83、85頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第216條、第210條、第211條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第1項第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1項，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。中華民國 109 年 3 月 5 日刑事第十一庭審判長法官楊力進法官許文章法官沈君玲以上正本證明與原本無異。詐欺取財罪部分不得上訴。行使變造文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官彭于瑛中華民國 109 年 3 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：編號犯罪事實原審宣告刑本院宣告刑一事實欄一（一）原判決撤銷，不予列載。謝政儒犯行使變造公文書罪，處有期徒刑壹年。二事實欄一（二）原判決撤銷，不予列載。謝政儒犯行使變造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。三事實欄一（三）原判決撤銷，不予列載。謝政儒犯行使變造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。四事實欄一（四）原判決撤銷，不予列載。謝政儒犯行使變造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。五事實欄一（五）謝政儒犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上訴駁回。

臺灣高等法院108年度上訴字第4122號

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