108年度上訴字第90號｜刑事：違反藥事法等｜裁判日期：108 年 03 月 14 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 108年度上訴字第90號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　許詠翔上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院 107年度訴字第167號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵緝字第104號、第105號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於轉讓禁藥部分撤銷。乙○○被訴轉讓禁藥部分，免訴。其他上訴駁回。事實一、乙○○前於民國106年7月15日某時，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，至甲○○所經營之位於新北市○○區○○路0段000○0號之佑豐汽車行，委託甲○○維修該車。甲○○ 維修完成後，於同年月28日晚上11時40分許通知乙○○前往付款取車，乙○○於翌（29）日凌晨0時許，前往上開修車廠取車時，甲○○告知維修費用為新臺幣（下同）4萬1,300元，其向甲○○表示希望能先將車開走，翌日再給付維修費，為甲○○所堅拒，詎乙○○竟基於以脅迫妨害人行使權利之犯意，當著甲○○面前，自其側背包內取出不具殺傷力之手槍1支（未扣案）作勢上膛，致甲○○心生畏懼，不得已同意讓其賒欠維修費，並於乙○○在該車行之維修明細單上書寫姓名、身分證統一編號、電話及「維修款未付」字樣後，讓乙○○駕駛上開自用小客車離去，乙○○即以此脅迫方式妨害甲○○行使留置該車之權利。乙○○嗣並未依約於翌日至上開車行給付該筆維修款，且迄未給付分文。二、案經甲○○訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分壹、程序方面一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均表示同意做為證據(本院卷第94至98 頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。貳、實體方面一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（偵13305卷第5至6頁，偵緝104卷第2至3頁，原審卷第225、235頁，本院卷第99頁），並經證人即告訴人甲○○於警詢、偵訊證述明確（偵13305卷第10至13、86至87頁），復有佑豐汽車行維修明細單（偵13305卷第58頁)、車牌號碼00-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表各1份（偵13305卷第65頁)、佑豐汽車行裝設之監視器錄影翻拍照片2張附卷可稽（偵13305卷第57頁）。足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。被告強制犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、論罪之說明㈠按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權；民法第928條第1項定有明文。被告委託告訴人維修其自用小客車，告訴人維修完成後對被告即有債權存在，依民法第928條第1項規定，告訴人於其對被告之債權未受清償前，自擁有留置該自小客車之權利，被告為達不付維修費即得先行取回該自用小客車之目的，以持不具殺傷力之手槍作勢上膛之手段，恫嚇告訴人，致告訴人不得已同意被告於給付維修費前即將車駛離，確已妨害告訴人行使對該車之留置權甚明。㈡核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。又所謂「脅迫」乃以將來之惡害通知，使被害人心生畏懼，而妨害被害人之意思自由，故恐嚇之言詞乃「脅迫」之惡害通知，脅迫本身即當然含有恐嚇性質，故無於強制罪外另行成立恐嚇罪之餘地，故被告事實一所為，自無庸另論以恐嚇罪，併此敘明。三、駁回上訴之理由㈠原審詳予審理後，認被告犯刑法第304條第1項之強制罪，並以行為人責任為基礎，審酌被告為達先取車後付款之目的，率而以前開手段恫嚇脅迫告訴人，妨害告訴人對於其上開車輛行使留置權，顯漠視法紀及告訴人之意思決定自由，衡以被告已於原審審理時坦承強制犯行，及其於原審審理時雖與告訴人達成和解，但迄未給付分文，有原審和解筆錄及被告陳述可稽（原審卷第123、224頁），再考量被告僅取出不具殺傷力之手槍作勢上膛，未進一步為其他強制手段，犯罪情節、惡性及危害程度均尚稱輕微，復參酌其犯罪之動機、目的、自述高職畢業之智識程度、已離婚、育有2名未成年子女、2名子女現分由其母、前妻扶養、入監前從事裝潢工作之家庭生活與經濟狀況（原審卷第236頁）等一切情狀，量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，說明被告因強制犯行，獲得免予給付維修費4萬1,300元之不法利益，且迄未歸還分文予告訴人，應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於被告為強制犯行使用之不具殺傷力之手槍1支，並未扣案，且無證據證明該手槍係被告所有，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。㈡檢察官上訴意旨略以：被告除於106年7月29日持槍犯本件強制罪外，另於107年7月6日(上訴書誤載為106年7月6日)犯持槍恐嚇罪（原審法院107年簡字第211號判決），足見被告行徑囂張，漠視法治。又被告犯後並未賠償告訴人甲○○，雖於原審審理過程中曾與告訴人就賠償事項調解成立，惟事後並未依約履行，甚且失聯而拒不履行，顯見被告犯後態度不佳。綜上情事考量，足認被告顯無悔意，漠視公權力，欠缺法紀觀念，犯後態度惡劣，原審僅就強制罪部分從輕量處被告拘役50日，量刑顯屬過輕，難認妥適云云。㈢惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。且查，被告於107年7月6日，攜帶不具殺傷力之槍枝1支，在新北市○○區○○街0巷00號1樓，犯恐嚇犯行，嗣經原審法院以107年度簡字第211號判決量處拘役30日確定之事實，亦有該刑事簡易判決及本院被告前案紀錄表乙份在卷可憑。該案既發生在本案之後，尚難將該案列入本案被告量刑時前科素行之考量。是檢察官上訴為無理由，應予駁回。乙、免訴部分一、公訴意旨另以：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，且甲基安非他命係經行政院衛生署（業已改制為行政院衛生福利部，以下均同）公告列管之毒害藥品，為藥事法規定之禁藥，依法不得轉讓，其於106年8月9日某時，在位於臺北市○○區○○ ○路000號之某酒店前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿俊」之成年男子，購得禁藥甲基安非他命後，因其女友洪青妙於翌（10）日某時，在其當時位於新北市○○區○○街000號1樓A6之租屋處內，見桌上放置之玻璃球吸食器內裝有其施用剩餘之甲基安非他命，詢問其可否施用，其竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，同意洪青妙得以自行取用，洪青妙即以吸食燒烤該玻璃球吸食器內之甲基安非命所產生煙霧之方式施用，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命（無證據證明達淨重10公克以上）予洪青妙（洪青妙涉嫌施用第二級毒品部分，由檢察官另行偵辦）。因認被告此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業經消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。是實質上或裁判上一罪之案件，檢察官雖僅就其一部起訴，依刑事訴訟法第367條規定，其效力及於全部，法院亦應就全部分犯罪事實加以審判，故法院雖僅就其一部判決確定，其既判力仍及於全部，未經判決部分之犯罪事實，其起訴權歸於消滅，不得再為訴訟之客體（最高法院60年台非字第77號判例、87年度台上字第651號、94年度台上字第1783判決意旨參照）。三、經查：㈠被告乙○○基於轉讓禁藥之犯意，於106年8月11日晚間不詳時間，在其位於新北市○○區○○街000號1樓A6套房之住處內，將少許甲基安非他命無償提供予其女友洪青妙施用1次之犯行，為臺灣士林地方檢察署檢察官以106年度偵字第12248號案提起公訴，嗣經原審法院以107年度審訴字第28號判決(下稱前開案件)判處有期徒刑3月確定之事實，有前開起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表各乙份(本院卷第32至 50、68至72、76至82頁)在卷可憑。㈡又本案起訴被告係於106年8月10日某時，在被告當時位於新北市○○區○○街000號1樓A6之租屋處內，轉讓禁藥甲基安非他命予其女友洪青妙施用1次。就本案被告轉讓禁藥予洪青妙施用之時間為106年8月10日某時，與前開案件被告轉讓禁藥時間為106年8月11日某時，似有不同。惟查： 1.被告於原審供稱：當時我原本把甲基安非他命放在玻璃球內，洪青妙自己拿來燒烤施用，我不清楚玻璃球裡面甲基安非他命的量，裡面的甲基安非他命是我用過剩下來的，洪青妙只有用玻璃球施用一次，沒有再去拿我的其他毒品施用等語屬實(原審卷第117頁)；嗣於本院審理供稱：我於106年8月9日購入毒品，嗣於106年8月12日遭警方持搜索票查獲，這中間我只提供甲基安非他命給洪青妙1次等語明確(本院卷第100至101頁)。證人即被告之女友洪青妙於106年8月12日警詢亦陳稱：我最近一次施用是於昨日(11日)不知道正確時間，在汐止區康寧街593號1樓A6之套房內吸食安非他命；我所吸食之二級毒品安非他命是我男友乙○○於106年8月10日及106年8月11日(詳細時間不清楚)，在汐止區康寧街593號1樓A6之套房內床上提供我吸食的，數量我不清楚，就是放一小搓入玻璃球內燒食；我於10日在被告家休息時，看到床旁邊有玻璃球(內含甲基安非他命)，於是我就直接點燃吸食等語屬實(偵13306卷第11至12頁)，核與被告前揭供述大致相符，足證於106年8月9日被告購入甲基安非他命後，迄106年8月 12日被告為警查獲時止，被告僅有轉讓甲基安非他命予洪青妙施用1次之事實，僅因被告及證人洪青妙對於轉讓之確切時間究係8月10日或11日，皆未能確記，致發生有本案所載於8月10日某時轉讓及前開案件所載於8月11日某時轉讓之歧異。惟被告於106年8月9日購入甲基安非他命後，迄106年8 月12日始為警查獲，期間並無另為警方查獲之情形，本案與前開案件之搜索時間皆為106年8月12日，扣案物均相同，又本案與前開案件被告轉讓禁藥予洪青妙之地點及方式均相同，被告又僅只轉讓甲基安非他命予洪青妙施用一次，諸此足認兩案所載被告轉讓禁藥予洪青妙之事實，核屬同一事實無訛。 2.且查，被告於106年8月12日為警查獲後，新北市政府警察局汐止分局(下稱汐止分局)就被告持有第二級毒品甲基安非他命案，於106年8月13日以新北警汐刑字第1063451742號刑事案件報告書移送臺灣士林地方檢察署，臺灣士林地方檢察署送分106年度偵字第12248號案偵辦；汐止分局嗣就被告轉讓禁藥案，於106年8月29日，再以新北警汐刑字第1063451744號刑事案件報告書移送臺灣士林地方檢察署，臺灣士林地方檢察署送分106年度偵字第13305號案偵辦，此有上開刑事案件報告書乙份(偵13306卷第1至1-1頁)及上開起訴書各乙份(本院卷第14至17、76至82頁)在卷可憑。惟臺灣士林地方檢察署檢察官以106年度偵字第12248號案將被告持有第二級毒品甲基安非他命犯行提起公訴時，併將被告轉讓禁藥予洪青妙之犯行提起公訴，嗣臺灣士林地方檢察署檢察官復以106 年度偵字第13305號案將被告同一轉讓禁藥犯行重行起訴，致使原審法院分別以107年度審訴字第28號判決(前開案件) 及107年度訴字第167號判決(本案原審判決)均就被告轉讓禁藥予洪青妙之犯行為判決。 3.綜上說明，前開案件與本案關於被告於106年8月10至11日某時不詳時間，在於新北市○○區○○街000號1樓A6套房內，轉讓禁藥甲基安非他命予洪青妙施用之犯行，核屬同一事實，係實質上一罪，為同一案件，上開犯行既經原審法院於107年7月26日以107年度審訴字第28號判決有罪確定在案，揆諸前揭規定及判決意旨說明，被告被訴此部分犯行，自應為免訴之諭知。四、原審判決疏未詳察，就被告轉讓禁藥予洪青妙之犯行，業經臺灣士林地方檢察署檢察官以106年度偵字第12248號案提起公訴，嗣經原審法院於107年7月26日以107年度審訴字第28 號判決有罪確定在案，本案檢察官復以106年度偵字第13305號案重行起訴，原審法院於107年11月23日為本案判決時，前開案件業已判決確定，原審法院本應不經實體審認，予以免訴之判決，然竟予以論罪科刑，自屬違背法令。檢察官上訴意旨認就原審被告轉讓禁藥犯行量刑過輕，雖無理由，惟原審判決既已違背法令，自應由本院將原審此部分之判決予以撤銷，另諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。中華民國 108 年 3 月 14 日刑事第十九庭審判長法官曾淑華法官陳文貴法官楊秀枝以上正本證明與原本無異。妨害自由部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官呂修毅中華民國 108 年 3 月 14 日

臺灣高等法院108年度上訴字第90號

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