臺灣高等法院108年度金上訴字第15號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度金上訴字第15號上　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　翁立民上列上訴人等因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣士林地方法院107年度金訴字第2號，中華民國108年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第3171號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、被告上訴部分：一、按第二審法院認為上訴有上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決回之，刑事訴訟法第367條、第362條前段定有明文。又刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求上級法院救濟者，方得為之，自無許其為自己不利益上訴之理，即所謂「無利益即無上訴」原則。而被告經諭知無罪之判決，除因係行為不罰而併同時附加施以保安處分之宣告外，應屬最有利之判決，被告於此情形不具有上訴之利益，被告若提起上訴自不合法。二、本件原審審理結果，以上訴人即被告翁立民（下稱被告）雖未經主管機關核准而經營168理財網，並對有價證券提供分析意見或推介建議，然查無藉此直接或間接自委任人或第三人取得報酬之情形，因認被告所為與證券投資信託及顧問法第4條第1項規定之構成要件不符，尚難論以同法第107條第1項之罪，而諭知被告無罪，揆諸前開說明，被告自不具上訴之利益，其逕行提起上訴，並非適法，應予駁回。至於刑事訴訟法第348條，係當事人合法提起上訴後有關上訴範圍的認定，被告援引作為得以上訴的依據，尚有誤解，附此敘明。貳、檢察官上訴部分：一、公訴意旨略以：被告明知未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）核准經營證券投資顧問事業，不得經營證券投資顧問業務，從事對於有價證券提供分析意見或推介建議，而直接或間接自委任人取得報酬，已多次因違反證券投資信託及顧問法之規定經判刑確定，竟仍自最高法院101年度台上字第3658號（下稱前案）判決之日（即101年7月12日）起，未經主管機關核准，在新北市○○區○○路000號住處，以「168網站股份有限公司」（下稱168公司）經營「168 理財網」（網址：http://www.7168abc.com.tw），以誘使會員上網發布投資訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息，會員每提供一篇稿件，即可獲得點數100點，累計1000點，即可免費上網瀏覽新聞1個月獎勵之方式招攬會員。上開 168網站內容涉及各種上市、上櫃有價證券分析、投資建議之投資分析資料上傳及刊登在前揭168理財網，提供會員及非會員查詢，並非法經營此種網際網路之上市、上櫃有價證券之價值分析、投資建議等證券投資顧問事業服務以牟利。因認被告涉犯證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務等旨。二、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告部分不利於己之供述、證人楊振霆、衛純菁之證述，以及卷附金管會105年12 月16日金管證投字第1050052079號函、168理財網之「市場新聞」之會員盤中投顧訊息之股票分析網頁、會員專區之繳費方式網頁等資為論據。被告未於審理期日到庭陳述，惟據其於原審及本院準備程序及上訴狀所為之陳述，被告坦承其於前揭時間經營168理財網站，該網站內提供會員於開盤時間轉貼投顧老師對有價證券之分析、推介意見供觀覽等情不諱，惟堅決否認有何非法經營證券投資顧問業務犯行，辯稱：168理財網的「市場新聞」內文，在前案案發前，在股市交易日上午9時至下午1時30分之開盤時間內，僅限繳費會員觀看，未繳費會員只能在收盤後觀看，且有會員發表文章即可獲得100點，累積1000點可以免費在開盤時間觀看「市場新聞」內文1個月的機制，但是在前案審理期間，被告已將上述繳費、點數的機制全數關掉，亦即在那之後，不論有無繳費，每個會員都可以隨時免費觀看「市場新聞」內文，而且被告只是提供一個網路平台供網友資訊交流使用，該股市資訊是對大眾發出，被告不是個股股價推介、分析的投顧業者，與觀看該網站者之間不具備「個人化的委任關係」，從證券投資信託及顧問法第4條之立法理由可知，我國證券投資顧問之定義參考自美國1940年投資顧問法，依美國聯邦最高法院在Lowev.sec案例中所闡釋的看法，就未經篩選之資料為客觀事實之報告，並不屬證券投資顧問事業。被告設立168理財網的行為，參酌司法院釋字第634號解釋，應受到憲法及兩公約明定之「資訊流通權」之保障等語。三、下列事實，有下述各該證據可證：（一）被告自101年7月12日起，在新北市○○區○○路000號住處，以168公司名義經營「168理財網」（網址：http: //www.7168abc.com.tw）等情，有記載「總編輯翁立民」、「168網站股份有限公司」等文字之168理財網網頁列印資料在卷可查（見台灣新北地方檢察署107年度偵字第3334號卷【下稱新北檢卷】第34、40頁），且為被告所不爭之事實（見原審卷第41頁、本院卷第70頁），而金管會並未核准168公司經營證券投資顧問事業，亦未核准被告取得從事證券投資顧問事業資格乙節，亦有金管會105年12 月16日金管證投字第1050052079號函附卷可考（見新北檢卷第65頁）。（二）前開理財網「市場新聞」版面張貼多名投顧老師每日盤前或盤中發給客戶的CALL訊，業經被告自承前開網站上之「市場新聞」內文的來源是很多投顧老師免費開放他的LINE群組供大家加入，再由他人把LINE群組的訊息轉貼過來，168理財網上新聞來源「@」後面就是投顧老師的名稱，但現在已經沒有人這麼熱心了，所以我們有養一些人來轉貼這些文章到「市場新聞」內等語（見原審卷第41-42頁）明確，並經證人即投信投顧公會查核組承辦人張靜宜於原審審理時證稱：我是投信投顧公會就本案之承辦人，當初是金管會電話指示請投信投顧公會檢視168理財網有無侵害到合法投顧業者權益，我於105年9月29、30日登錄為會員進入168理財網，發現在其中「市場新聞」版面內，右上角有「依老師」分類，往下拉都是現職或已經離開產業的投顧老師分析師，有張大文、楊天迪、黃靖哲、王建文、何金城等證券投顧老師，點選後就會跑出投顧老師每日盤前或盤中發給客戶的call訊，我打電話到幾家投顧業者詢問，投顧業者表示老師沒有自己把訊息張貼在168理財網上等語（見原審卷第186-192頁），核與證人即投信投顧公會查核組組長李詩婷於原審證稱：168理財網張貼了很多投顧老師的call訊，可能是登入168理財網的會員張貼合格投顧分析師合法招收會員並發買賣股票的call訊，這是要加入會員，才可以獲得的call訊，因為這是合法業者的call訊，一般人通常是花錢加入會員才可獲得，但 168理財網已經變成平台讓必須付費的資訊被張貼在公開的網站等語（見原審卷第181頁），以及證人即市調處調查官呂靈芝於原審證稱：本案是由我承辦，我有瀏覽過 168理財網內的文章，我記得網頁分得很細，我點進去看好像每位老師有專門的文章，印象中是老師針對股票談論看法，有在說各股的狀況等語（見原審卷第177頁）相符。（三）原審於107年11月6日行準備程序時，當庭勘驗168理財網「市場新聞」版面，隨機挑選文章勘驗其內容（以下文章日期均為107年11月5日），其中標題「元晶、訊芯、環球晶、華新科、強茂、旺宏、國巨、華容、大毅、聯電、台積電、大立光、鴻海」之文章（新聞來源為「@劉彥良Line.」）內容為「2018.11.05盤中解析：遇壓拉回，劉彥良分析師，台股來到尚在下彎的月線後遇壓拉回，不過台股跌幅較日、韓、港為輕，僅陸股因上海進口博覽會刺激買盤，跌幅稍優於台股。權值股領跌，其中聯電（2303）涉竊密擬被美方重罰200億美元拖累股價盤中打到跌停，此外蘋果股價重挫也拖累台積電（2330）、大立光（3008）和鴻海（2317）同步走弱。漲價概念股今天則漲跌互見，其中環球晶（6488）、華新科（2492）、強茂（2408）和旺宏（2337）力守平盤之上表現較佳，而國巨（2327）、華容（5328）和大毅（2478）則下跌逾2%。10月營收成長股走強，包括繳出月增率87.63%的元晶（6443）和年增率103.66%的訊芯-KY（6451）攻上漲停，所以接下來在選股上要回歸基本面。目前月線仍在下彎，但進入下半周後將往低檔扣抵，若美國期中選舉結果有利川普所屬的共和黨，那麼月線可望翻揚助漲台股挑戰萬點，反之若有利民主黨則要小心賣壓出籠」；標題「保瑞、大洋、玉晶光、聚積、大成鋼、康普、台半、力山，茂迪」之文章（新聞來源為「湯順魁Line.」）內容為「注意保瑞（6472）、大洋-ky（5907）、玉晶光（3406）、聚積（3527）、大成鋼（2027）、康普（4739）、台半（5425）、力山（1515）仍看漲，茂迪（6244）仍看空」；標題「聯電、旺宏、台積電」之文章（新聞來源為「李健明Line.」）內容為「聯電2303，聯電遭美國司法部起訴指控竊取美光商業機密，媒體報導最高可能面臨200億美元罰金，導致開盤賣壓湧現衝擊股價表現，開盤即重挫跌停，隨後在低接買盤湧入下，聯電打開跌停，但仍相當弱勢。旺宏2337旺宏看好NOR Flash未來強勁需求，決定投入142.03億元擴充高階製程產能，把12吋廠Fab5的製程全面升級為19奈米，增加產出搶攻車用、工控、醫療、航太等新市場，外資已連日買進表示看好未來發展，帶動今日股價相對強勢。台積電2330，美國股市上周五震盪收低，中斷連3天漲勢，主因是受蘋果股價重挫拖累，及有關美中貿易戰休兵展望的訊息混亂，台積電ADR下跌0. 7%，連帶影響台積電今日走勢，目前跌超過1.5%」，有原審107年11月6日勘驗筆錄、勘驗翻拍照片在卷可查（見原審卷第45-46、57、58、61 頁）。四、被告提供上開會員於168理財網站轉貼或自己囑託他人轉貼經營證券投資信託及顧問業務之從業人員（即證人所稱之「投顧老師」）撰寫予其會員之個股分析、推介意見（即證人所稱之「call訊」），復於市場新聞網頁，設有「依老師」及「依標的」等分類之欄位，使觀覽該網頁者得以即時於盤中知悉各投顧老師對個股之分析意見及推介建議，堪認168 理財網所提供之服務內容，已非司法院釋字第634號所指之「一般性之證券投資資訊」而屬「提供有價證券分析意見或推介建議」，惟證券投資信託及顧問法就證券投資顧問業採許可制之立法目的在於保護投資者對投資顧問之合理信賴，倘對無任何合理信賴基礎之大眾無償提供投資資訊之服務，即便該服務不是一般性的，也不應是證券投資信託及顧問法第107條所欲保護之法益，是證券投資信託及顧問法第4條第1項明定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自『委任人』或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」，亦即我國證券投資信託及顧問法對於「證券投資顧問」之認定標準，除前開分析意見或推介建議等「服務內容」之外，另兼及「委託者與受託人之關係」，以及受託人有無因此取得報酬，是以證券投資信託顧問法第 107條第1款所稱之「未經主管機關許可，經營證券投資投資顧問業務」，自應以行為人所提供之前開分析、推介建議有直接或間接從『委任人』或『第三人』處取得報酬為必要，倘其提供之分析意見或推介建議並未直接或間接從『委任人』或『第三人』處取得報酬，即非該條所稱之「證券投資顧問事業」，依罪刑法定原則，即無從以前開罪名相繩，經查：（一）原審受命法官於107年11月6日上午行準備程序時，當庭以網路設備連至168理財網進行操作，該網站右上方之會員專區選項經點選後固有「繳費：僅限買書、買廣告（2010.09.21）A.發稿會員[盤中]每發一則新聞增加儲值點數100點，累積1000點，168會自動為您兌換一個月免費會期。每一新聞對象，僅限一人發稿，有意發稿網友請洽客服中心「候補」。B.消費168周刊創刊號+168周刊55期（查禁中）+古董張回憶錄＝2500元（以上3本都是絕版書）歡迎購買168廣告版面、個人專屬篇幅，最低消費每月1000元。市場新聞不收費，盤後開放自由閱覽，請勿繳費」等文字，惟原審在沒有繳費亦未張貼文章累積點數的情形下，可自由點選理財網左側所載「市場新聞」、「網友聚會」、「選讀特區」、「圖表」、「部落格」、「休閒育樂」、「閒話政治」、「廣告說明」、「違規公告」、「關於168」等面板並觀覽各該面板之內文（包含前述1.⑶涉及上市、上櫃公司個別有價證券價值分析或推介建議之文章），其間並沒有在點選某文章時，因資格、點數不符而無法閱覽之情形，有原審107年11月6日勘驗筆錄、翻拍照片84張存卷可按（見原審卷第45-54、57-96頁），可見於107年11月6日原審法院勘驗168網站內容時，觀覽168理財網內所張貼之文章，並沒有任何資格限制，且無須付費即可觀覽。（二）另從下列證人之證述及卷附之168公司帳戶之交易明細資料，亦無從證明該網站自101年7月12日起有直接或間接從委任人或第三人處收取報酬始提供有價證券分析意見或推介建議之情形： ⒈證人張靜宜於原審證稱：我因為承辦本案，有在168理財網註冊帳號，並於105年9月29、30日登入168理財網截取圖片，註冊帳號不用繳納費用、先取得特別資格或點數，點選前述「市場新聞」的「投顧老師」call訊均可順利閱讀內容，所以該call訊非付費會員或沒有點數會員，還是可以閱覽內容，過程均未發生因點數不足無法閱覽之情形，另外我有於會員專區看到「每發一則新聞增加儲值點數100點，累積1000點，168會自動為您兌換一個月免費會期」的文字，但我並沒有嘗試發文，也沒有去測試發文章後是否有增加點數，我也不知道所謂1個月免費會期是指什麼等語（見原審卷第189-193頁）。 ⒉證人李詩婷於原審證稱：我有瀏覽168理財網網站，但我自己沒有以會員登入，我只有看標題，過程中不記得有因為我非會員而不能點選，但168理財網有記載「每發一則新聞增加儲值點數100點，累積1000點，168會自動為您兌換一個月免費會期」，我們是基於168理財網提供call訊及前述兌換1個月免費會期，為了保障合法業者權益才移送調查局等語（見原審卷第181-183頁）。 ⒊證人呂靈芝於原審證稱：我們並未調查到被告有向民眾收取報酬，因為被告說我們不能以投信投顧公會提供舊的網頁截圖而賦予其罪名，我為了證明該累積點數頁面尚未刪除，於106年12月11日申請168理財網帳號並登入進去，過程中網站沒有通知我要繳費，但我仍可以看到「每發一則新聞增加儲值點數100點，累積1000點，168會自動為您兌換一個月免費會期」之說明，被告說只是舊的頁面沒有刪除，我的理解是這個模式與被告當初是一樣的，被告在前案已經遭判刑，被告應該有作為義務將網頁刪除，被告在筆錄中表示點數制度已經沒有在使用，但是我們登入網頁看到點數還在，看起來這個制度是還在使用的，我沒有試著發新聞看是否獲得點數，也沒有發現哪些文章是獲得點數1000點後可以閱覽的，我只是為了要確認介紹點數的網頁是否移除，我剛承接此案時，有以非會員去閱覽168理財網內容，但沒有因非會員而無法閱覽文章，且印象中我瀏覽168理財網時並沒有被擋過等語（見原審卷第171-178頁）。 ⒋依楊振霆、衛純菁之下列供述不能證明渠等與被告經營之168公司所開設之華南銀行淡水分行000000000000號帳戶資金往來紀錄（見新北檢卷第57、59頁），與「有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議」有關，無從為不利於被告之認定： ①證人楊振霆分別於調查時、原審審時證稱：我與被告有小額借貸關係，103年10月14日匯款10萬元是我借被告的；我認識被告3年以上，剛認識被告時有去168理財網看一下，並有登入該網站的會員，我也曾以非會員身分上去看過，登入會員不需要支付報酬，我點選文章不曾出現我資格不符、沒有權限瀏覽文章的情形等語（見新北檢卷第21頁、原審卷第160-163頁），顯見楊振霆匯款10萬元給168公司是因為借款給被告，與本案無涉。 ②證人衛純菁於調查時及原審審理時分別證稱：我不是168 理財網的付費會員。我是在168理財王雜誌上看到駿熠電子科技股份有限公司（下稱駿熠公司）在台灣的經營權之爭，因為我當時是駿熠公司的董事長，我朋友就介紹我認識被告，我只簡單跟被告說他報導不實。沒幾天後，翁立民就約我碰面，希望我贊助廣告，我因而贊助了10萬元；因為被告當天缺錢要趕3點半，所以打電話跟我調錢，這筆與被告要求贊助廣告是同一筆。我有看過168理財網，但次數只有2次，我有請我秘書幫我申請帳號，該網站有股市的八卦，印象中範圍很廣，但對於168理財網有無發文、點數的問題我不知道等語（見新北檢卷第27頁、原審卷第167-169頁），顯見衛純菁匯款給168公司是因為被告向其以對168理財王雜誌廣告贊助之名義調錢週轉，與本案無涉。（三）本案既查無168理財網於前案判決確定後仍有以點數兌換閱覽市場新聞之情形，難以僅憑168理財網仍有上開「每發一則新聞增加儲值點數100點，累積1000點，168會自動為您兌換一個月免費會期」之文字，逕認被告於前案事實審宣示判決後，仍有起訴書所記載之「誘使會員上網發布投資訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息，會員每提供一篇稿件，即可獲得點數100點，累計1000點，即可免費上網瀏覽新聞1個月獎勵之方式，對外招攬會員」等情，被告辯稱：168理財網內還留有每發1篇文章可獲得100 點、累積1000點可兌換1個月免費會期的文字，當年可能是因為前案還沒有確定，當時還有人手上有幾萬點點數，我要對他們負責，不該把別人辛苦留下的點數歸零，我不想變動原貌，但又不希望一案接一案，所以我先宣布不要收費，之後我就忘了有關點數的敘述放在網頁哪裡，一直到法院勘驗168理財網時，我才發現這樣的文字還留在網頁理等語（見原審卷第54、199-200頁），尚非無據。五、本案檢察官所舉之證據經綜合判斷之結果，尚無從認定被告自前案判決後仍然有以提供稿件以獲得累積點數始可上網瀏覽新聞」之情形，揆諸前揭說明意旨，原審因認被告犯罪不能證明，而諭知被告無罪，經核尚無不合。六、上訴駁回之理由：（一）檢察官上訴意旨略以：依106年12月11日所截取之168網站網頁資料，仍留有網站招攬會員收費方式，且確有供不特定人輸入特定分析師針對單一個股之股票分析及投資建議之內容，被告亦不否認有廣告收益，足見被告所為屬於證券投資信託及顧問法第107條第1款所定證券投資顧問之業務範疇，並直接或間接自委任人或第三人取得報酬。被告所經營168網站，由不特定人張貼而提供、推介及建議投資訊息，經營證券投資顧問業務牟利，其影響之深度與廣度，更甚於單一證券投顧業者，基於證券投資信託及顧問法之立法目的，更需受主管機關之規範，以維證券交易市場秩序與保障投資大眾權益，詎原審逕為被告無罪之諭知，顯有違誤云云。（二）惟查：被告所經營之168理財網，其內容雖有證券投資信託及顧問法第4條第1項後段所定對有價證券之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。然查無被告有起訴書所指以會員發布投資訊息或轉貼證券投資顧問老師之投資訊息等稿件，累積一定點數後始能免費瀏覽新聞，而以此為牟利之情形，換言之，被告並無起訴意旨所指之對價關係存在，所為尚不該當於證券投資信託及顧問法第107 條第1款之構成要件，業經本院認定如前。檢察官關於此部分於上訴後並未再提出任何證據證明被告有起訴書所指上開之牟利方式；至上訴意旨僅泛言被告經營168網站有廣告收益云云，然並未具體指明或提出任何事證證明所謂「廣告收益」與被告經營之168網站向一般人提供有價證券分析意見或推介建議，二者間有何對價關係可言，自難遽認168網站之廣告收益即屬證券投資信託及顧問法第4條第1項前段所定「直接或間接自委任人或第三人取得報酬」之謂。又被告所為既與證券投資信託及顧問法第107條第1款之構成要件並不相當，亦難單憑該法之立法目的遽入被告於罪。從而檢察官徒執上開上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。叄、被告於審判期日經合法傳喚（見本院卷第76頁），無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368、第371條，判決如主文。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。中華民國 108 年 7 月 31 日刑事第五庭審判長法官許仕楓法官王屏夏法官陳如玲以上正本證明與原本無異。被告不得上訴。檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。刑事妥速審判法第9條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。書記官黃郁珊中華民國 108 年 8 月 1 日

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