108年度金上訴字第22號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：108 年 08 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度金上訴字第22號上　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　劉銘卿選任辯護人　林佳穎律師上列上訴人等因被告違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院107 年度金訴字第71號，中華民國108 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵緝字第1862號、107 年度偵字第19574 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。劉銘卿犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣貳拾萬元。事實一、劉銘卿前以筆名「劉明發」著有「百家樂必勝課」、「百家樂葵花寶典」等書籍（分別於民國100 年11月、103 年4 月對外出版），平日以教授百家樂賭技為業。103 年8 月間，劉銘卿在澳門地區經讀者謝昌興介紹而認識鄭進立等人，進而知悉鄭進立甫因投資標榜百家樂賭術勝率達99.8% 之「圓夢贏家」吸金集團（下稱「圓夢贏家」）受騙失利而虧損甚鉅一事，嗣於同年10月中旬間，劉銘卿應謝昌興之邀請，親赴新竹縣○○市○○○○街00號處，與鄭進立等「圓夢贏家」被害人見面，並在該址說明「圓夢贏家」上開賭術勝率之原理，另介紹自己獨創以「大數法則」破解百家樂之賭技。劉銘卿見「圓夢贏家」之被害人均損失慘重，急於翻本，其明知賭博為射倖行為，斷無絕對獲利之理，且明知非銀行或未經我國金融主管機關即金融監督管理委員會許可，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，及非法經營收受存款之單一集合犯意，向在場上課之學員佯稱以其鑽研之百家樂賭技投注，獲利達40% 係輕而易舉之事，若集資交由其賭博，保證每月可分得投資金額40% 之紅利，且投資人毋庸負擔任何輸贏之風險（即保證還本）云云，並當場販售封面印有其為「台灣百家樂賭神」，其已研究出以大數法則破解百家樂等文字之上開「百家樂必勝課」、「百家樂葵花寶典」2 書籍，致在場之鄭進立、邱濬澤（起訴書及原判決均誤載為邱「叡」澤）、蔡文進、吳靜玲、施信儀、楊淑惠、張進鴻、林顥叡、楊富權、徐百苓等人均陷於錯誤，另葉永泉則經由前至上址聽課之「圓夢贏家」被害人轉知上開資訊，並親自向劉銘卿求證，同陷於錯誤，其等自身或再邀集其他不知情之友人投資（鄭進立邀集孫德樑、盧朝幸、林正寅投資；施信儀邀集蘇蕎鈴、吳文豐投資；葉永泉邀集莊英德、楊興華投資），而於103 年10月至同年12月間，將如附表所示之投資金額，以如附表所示之付款方式親自或透過鄭進立、葉永泉，交付予劉銘卿本人或其指定之人，或匯款至其指定之帳戶。期間，劉銘卿為取信投資人，亦僱請蔡文進、施信儀、張進鴻、徐百苓及葉永泉之侄女葉筱彤等學員前往澳門地區賭場依其指示進行百家樂之投注，機票、食宿、生活雜支及賭資等費用，概由投資人繳付之投資款中支付，然實際賭博之結果為虧損，劉銘卿為維持該投資計畫係有獲利之表象，即從前述投資款中撥付投資金額約3%之紅利予部分投資人（各投資人實際取回紅利之次數及金額，詳見後述），以此詐欺手法非法收受存款達新臺幣（以下除另標明幣別者，均同）2,280 萬元（起訴書誤載為2,560 萬元）。嗣劉銘卿於104 年2 月間簽立借款契約書或現金保管條予各該投資人，並保證屆期還款，惟事後並未依約履行，鄭進立等人始查覺受騙。二、案經鄭進立、吳靜玲、孫德樑、盧朝幸、蔡文進、徐百苓、張進鴻訴由新北市政府警察局三峽分局移送，暨葉永泉、莊英德、楊興華、楊富權訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉，及林顥叡、施信儀、邱濬澤、蘇蕎鈴、吳文豐、楊淑惠訴請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告劉銘卿及其辯護人於本院審理中就證據能力均無異議或同意作為證據（本院卷第238 至247 頁），經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為本案證據。㈡辯護意旨雖認本案告訴人（被害人）手寫之獲利紀錄表、總投資金額表等文書，均屬被告以外之人於審判外之陳述，而無證據能力（本院卷第151 至153 頁）；但本院並未援用上開證據作為認定犯罪事實之依據，即無贅論此部分證據能力之必要。二、訊據被告雖於偵查、原審及本院準備程序中均否認犯罪，但於本院審理時已就上揭犯行坦承不諱而為認罪之陳述（本院卷第244 、247 、252 頁），並供稱：我對附表所示內容（含收受資金之對象、時間、金額及付款方式）沒有意見，承認有收到這些資金；一開始我向投資人表示投資金額上限是1,500 萬元，後來在澳門賭博時，有投資人要求加碼，我原本不同意，後來同意有在澳門參與賭博的投資人才可以加碼；我在臺灣收到的現金投資款是透過澳門賭場在臺灣的代理人兌換，是以匯率中間值計算，然後在澳門賭場直接取得港幣現金，加碼投資部分則是經由鄭進立匯款到指定帳戶，再由葉永泉拿港幣現金給我；我在臺灣先把人訓練好才帶去澳門，投資款兌得之港幣現金全部先放在房間裡，每天再分配（給下場賭博之人），帶隊前往澳門的機票、食宿、簽證等費用，都是從投資人交付的資金中支出；最後結束賭博時，全部資金只剩下港幣45,000元（本院卷第247 、252 至254 頁）等語。且查：㈠被告有以「劉明發」之筆名著有「百家樂必勝課」（於100 年11月對外出版）、「百家樂葵花寶典」（於103 年4 月對外出版）等書籍，其於103 年8 月間在澳門地區經讀者謝昌興介紹而認識鄭進立，並於103 年10月中旬至上述竹北地址向鄭進立等「圓夢贏家」被害人講授百家樂賭技（課程最末日為103 年10月13日），且在現場販售上開2 書籍，復於同年11月間，被告與學員蔡文進、施信儀、張進鴻、徐百苓及葉筱彤等人前往澳門地區，上開學員係依被告之指示進行百家樂之投注，被告於各組學員每日賭博前會發放賭資，賭資概由投資人繳交之投資款中支付，每日結束後各組學員亦會繳回賭資予被告等情，業據被告坦承在卷（第1862號偵查卷一第29至33、230 頁；原審卷一第30至33、91至95、287 頁），核與鄭進立（原審卷一第337 至340 、368 至371 頁）、徐百苓（原審卷二第144 至148 、151 、152 、178 頁）、施信儀（原審卷二第236 至238 、242 至244 頁）、張進鴻（原審卷二第273 至279 頁）、邱濬澤（原審卷二第38、39、49至52頁）、楊淑惠（原審卷二第190 至193 頁）、林顥叡（原審卷二第89至91頁）、蔡文進、吳靜玲（第2471號偵查卷第195 、196 、244 頁；原審卷一第420 至422 、 427 至429 頁；原審卷二第65至67頁）、葉筱彤（第1862號偵查卷一第85至87頁；原審卷二第332 至340 頁）等人之證述情節相符，並有扣案之「百家樂必勝課」、「百家樂葵花寶典」2 書及被告在徐百苓所購買「百家樂必勝課」一書內頁簽名之頁面影本存卷可佐（第2471號偵查卷第15頁）。此部分事實，自堪認定。㈡被告有向投資人詐稱集資交由其賭博，保證每月可分得投資金額40%之紅利，藉此向不特定之人收受投資款項： ⒈各投資人投資之經過： ⑴鄭進立證稱：103 年8 、9 月時我與小舅子蔡文進及其友人一起去澳門，經友人介紹而結識謝昌興，謝昌興表示他在澳門認識臺灣賭神劉明發（即被告），被告賭技很厲害，因我先前投資「圓夢贏家」賠了很多錢，即請謝昌興介紹被告讓我們認識，與被告第一次見面時我們都在講在「圓夢贏家」被騙的事，並拜託被告可否來教我們賭技，被告亦應允此事，回臺後我即向「圓夢贏家」上線馬世忠提及我在澳門遇見賭神的事，並將被告的電話交給馬世忠連繫，後來被告有至竹北上課講授百家樂之「離開」、「接近」，牌要怎麼打，設定跟賭注要怎麼下，上課時被告有說百家樂是屬於大數法則，我們的錢若交給他，他百分之百會贏，超過部分歸他，輸的部分由他負責，我們是保本，他會給我們每個月40% 的獲利，若有需要本金提前1 個月跟他講即可。我於課後有在被告位於新北市三峽區大學路住處中庭將現金20萬元交給被告，後來也陸續給被告錢，而被告到澳門後也有找人來拿錢，他會來電告知前來取款者的名字，我確定無誤後即在我位於新北市三重區仁福街之住處或龍門路的麥當勞將錢交給被告所述之人，被告也有要求我匯款至他指定之「楊麗賢」「李佳怡」、「蔡維國」、「楊清珍」、「張博舜」、「大智國際人力仲介有限公司」、「大明捲門材料有限公司」帳戶內，匯款日期及金額都是由被告決定，因我們當時在「圓夢贏家」輸很多錢很急，好不容易遇到賭神，即把被告當神在供奉，他下的指令我們都配合，而我投資的金額為230 萬元，係與王志中、蔡明原合夥，我的友人孫德樑、盧朝幸、林正寅也有請我拿款項給被告，孫德樑之投資款為50萬元、盧朝幸之投資款為60萬元，都是被告打電話叫他指定的人到我家拿現金，林正寅投資款之20萬元則是我陪他去匯款。103 年12月間被告有說要再去開闢新加坡及菲律賓戰場，可以再收錢，到澳門幫被告工作的人當時也說要加碼投資，請我幫他們匯款，我即將款項匯給被告。嗣被告於104 年1 、2 月間有透過葉永泉給3 次紅利，但都不到投資金額3 % ，後來被告在當年農曆年前稱他在大陸被人押走，錢都被搶走，但他很有誠意說會還錢，並於104 年2 月17日返臺時在板橋車站寫借款條，表示一定會把錢處理給我們，但都沒有結果，我們才知道被騙（原審卷一第338 至385 頁）。 ⑵孫德樑藉由鄭進立投資之經過：孫德樑證稱：我先前有投資「圓夢贏家」好幾百萬元，103 年8 至10月間透過太太紀玉玲認識鄭進立，鄭進立表示臺灣有個賭神劉老師有出書，要趕快拿錢給劉老師去澳門賭錢，每月可獲利40% ，我即交50萬元給鄭進立，由鄭進立跟一個姓葉的拿給劉老師，我有透過鄭進立領到3 次分紅，各次獲利約3 % ，之後就說劉老師在大陸遭押走被搶，後來鄭進立有跟劉老師寫借據（第2471號偵查卷第177 頁）。 ⑶盧朝幸藉由鄭進立投資之經過：盧朝幸證稱：鄭進立說有一個資訊，我到他家時他給我看兩本賭王的書，他說賭王已經幫助很多人，縱使虧錢賭王也會還我們，我即跟著鄭進立投資，把60萬元交給鄭進立，賭王有派人來拿，是個年輕人（第2471號偵查卷第176 頁）。 ⑷林正寅藉由鄭進立投資之經過：林正寅證稱：我係自鄭進立處知悉本件投資案，我們之前都在「圓夢贏家」受騙，鄭進立表示這次有賭神可以幫我們獲利，會給我們本金40% 的回饋金，他會去世界賭場投資，回饋給我們，我有跟鄭進立一起投資並一同前去匯款，收據是在鄭進立那邊（第1862號偵查卷一第185 頁）。 ⑸蔡文進證稱：我先前有與鄭進立及友人一同去澳門，經謝昌興介紹而認識被告，我們有向被告提及先前在「圓夢贏家」虧錢的事，被告說要幫我們贏回這些錢。被告於103 年10月、11月間在竹北上課時曾在台上表示拿錢給他，他可以幫我們賭，1 個月會有40% 至50% 的紅利，百分百獲利，我於課後有與朋友合資投資120 萬元，其中110 萬元係103 年11月間在我位於新北市土城區的住處、被告位於新北市三峽區的住處樓下直接交給被告，另10萬元則係同年12月我在澳門賭博期間，我請太太交給鄭進立匯予被告。被告說他一個人的力量在澳門會受限制，叫我們學會後依照他的指令下去賭，他即請我、葉筱彤、徐百苓、張進鴻、施信儀過去當他的員工，輸贏跟我們沒有關係，一個月一樣可以獲利40% ，澳門住宿的地方係被告找好並支付租金，平時生活開銷、住宿餐飲費用也是由被告負責，大家集資的錢全部交給被告管理，每天早上被告會交賭資給2 組學員去賭，每組賭資是港幣10萬元，我們係依被告指令下注，每天都要寫一張單子，我們操作輸贏都會寫在上面回報給被告，賭資也要交還給被告，盈虧是被告在算，被告離開澳門前有向我們表示沒什麼輸贏，他要去菲律賓的賭場看看，並叫我們先去廈門辦多簽台胞證。嗣被告不在澳門期間，被告下指令時我們會進去賭場賭博，並向他回報賭博結果，最後被告說他在珠海被押去江西，錢都被搶了，他沒有說錢輸光一事。而我有拿到2 至3 次3%的獲利，是由葉永泉拿給鄭進立，鄭進立再拿給我老婆，我們不敢問被告為何紅利少10幾倍，因為他是老師（原審卷一第420 至450 頁）。 ⑹徐百苓證稱：我朋友朱惠敏是「圓夢贏家」的受害人，有一次她請我載她到竹北上課的地方，並約我一起去上課，被告在課堂中表示可完全以數學公式挑戰百家樂，上課過程亦見獲利可達80%以上，我在竹北上過2天課，最後一日即係被告在我購買「百家樂必勝課」一書上簽名之103年10月13日，而第一天上課我遲到覺得沒有學的很好，因此有參加後來被告在桃園開的課程，當初朱惠敏在車上時有提到50 %獲利的事情，她說謝昌興要拿其中的10%，而上完課後我雖想投資，但我知道鄭進立係希望圓夢贏家受到損害的人可以把錢賺回來，而我不是「圓夢贏家」的被害人，不確定能否參與投資，後來朱敏惠說若我要加入可以將錢交給鄭進立，我即投資110萬元，第一次是在臺灣拿20萬元現金請朱敏惠拿給鄭進立，後來也有分別匯款40萬元、50萬元給鄭進立，1筆是在臺灣時匯的，1筆是在澳門期間利用網路轉帳匯的，鄭進立也有拿匯款單給我看，是好幾個人的錢一起匯出去的。因被告表示要幫大家賺回圓夢贏家的損失及培養接班人，一個團隊去操作獲利率會比較高，他有招募算數還可以的學生到澳門執行百家樂，我有入選，在澳門時每日分派2組學員上賭桌，被告會要我們第一局打什麼，打完之後馬上回報給被告，我們寫的紙本也要交回給被告，被告會看我們的操作及驗算我們交出的錢是否正確，每組含Leader是3個人， Leader很少下去賭，是看有無需要支援或幫忙，每天早上被告會發給每組賭資，晚上Leader也會跟被告結算，我們在澳門的住處是被告找的，房租也是他繳的。被告於同年12月8 日有去菲律賓，他說要在菲律賓、馬來西亞招募更多學員，他離開前說我們還不錯，幾乎打平，沒有什麼輸贏，而我在澳門期間贏率高，也曾私底下問被告獲利點在哪裡，他說要達到50%至70%的獲利是很容易的事情，並表示他在拉斯維加斯贏了3千萬元，故我決定再加碼投資，被告也同意，因被告不收零散的錢，我即匯50萬元予鄭進立統一處理。而同年12月8日我們也有應被告要求到廈門辦多簽證照，3、4天我們回澳門後至返臺前被告都沒有出現，剛開始被告還有聯絡，但後來都沒有消息，也不理我們，我們不敢再操作就先回臺。返臺後我有拿到3次獲利，每次約2%多，後來我有與楊興華、張進鴻、莊英德夫婦到珠海請被告簽借據，借款金額是被告問我們後他再自己寫上去（原審卷二第144至188頁）。 ⑺吳靜玲證稱：我於103 年10月間有在竹北上課，係因鄭進立說賭神要開課而帶我去，課程有1 至2 日，被告是講述百家樂算法，他說這套賭法穩賺不賠，賺錢是百分之百的事，並稱投資的錢交給他，他保證每個月會匯投資金額40% 的紅利給我們，我有跟被告買兩本書，也有跟他合照，而我之前因投資「圓夢贏家」受有損失，覺得遇到救星可以把錢賺回來，就把錢繳給被告。我係同年11月份左右共投資90萬元，分2 次拿到鄭進立位於新北市三重區住處，被告有打電話請「小陳」到鄭進立住處取款，他們對話時我有在現場，鄭進立也有拿他與被告聯繫之臉書或微信對話給我看。我有拿到2 、3 次獲利，但加起來不到1 萬元，我問鄭進立為什麼這麼少，他說只匯回來這些錢，之後就聽說被告被搶，一直延後沒有拿錢出來，後來被告有簽借款契約書，我是委託鄭進立去簽的（原審卷二第65至87頁）。 ⑻施信儀證稱：我103 年10月到新竹上課是因綽號「馬爺」之馬世忠通知請到賭神劉明發回臺傳授百家樂技巧，可以把在「圓夢贏家」損失的錢贏回來，被告上課時是教百家樂賭技，被告稱這個技術長時間打營利很高，是穩賺的，要贏是很輕易的事，我們交錢給他他會給我們1 個月40% 至50% 贏的錢，贏多的就是他的，輸贏跟我們沒關係，也有提到要找投資者一起去澳門賭博，上課後他會測驗。而課後被告即說可以開始收錢，大家就趕快把錢拿給他，我是在103 年11月間某日經馬世忠通知至新北市三峽區某咖啡廳親自拿錢給被告，該次金額約為120 萬元，我用行李箱裝去，葉永泉、馬世忠也都在現場，錢是被告收走，被告在場時大部份是講怎麼操作，這個東西穩贏，因為終於找到救星，我們都很開心，而我是因被告是賭神，謝昌興在竹北上課時也說他在澳門時有跟被告配合過，覺得可行，我才把錢交給被告讓他把我們損失的錢拿回來。後來被告有邀我去澳門，他說他體力不好需要幾個人幫他工作，內容係依他指揮到賭場按照他的套路投注百家樂，他有給我們薪資，本來要給6 萬元，但後來沒有那麼多，住處是被告找的、房租也是他繳的，住宿、餐飲費用都是被告支付，在澳門賭博時被告每天會給每組港幣10萬元或20萬元之賭資，一組有2 至3 個人，1 個人負責跟被告聯絡，被告會向負責的人下指令怎麼下注，負責的人也會回報狀況給被告，每日再由各組負責人記帳並清點輸贏後的錢，由他去跟被告點錢。後來被告在澳門我們住的地方有向大家口頭宣布可以再加碼投資，我有跟他表達加碼的意願，他說錢請鄭進立處理，我即請太太轉帳180 萬元給鄭進立，由鄭進立匯款給被告。上開我交付及匯款的120 萬元、180 萬元投資金額係包含我投資的180 萬元，吳文豐投資的20萬元、蘇蕎鈴投資的100 萬元。之後鄭進立有通知被告要回臺解決債務一事，被告有至板橋車站地下室簽借款契約書給我們（原審卷二第236 至272 頁）。 ⑼楊淑惠證稱：我在「圓夢贏家」的上線馬世忠於103 年10月聯繫我們去竹北那邊，因當時「圓夢贏家」倒了，我想可能有消息就過去看看，到場後馬世忠表示鄭進立在澳門認識一位賭神即被告，被告有出書在澳門機場販售，我有去新竹上課三趟各一整天的課，也找妹婿張進鴻一起去，被告有說我們投資即可給我們40% 的分紅，也說保證我們不負盈虧，他是在救我們，他才有辦法幫我們填補損失，因我在「圓夢贏家」損失很多錢，希望可以趕快把損失彌補過來，我也有上課檢驗被告所說是否真實，被告亦有出書稱他是賭神，且後來被告有組團到澳門，我覺得有機會，即投資被告新臺幣90萬元，第一筆40萬元是在新竹交給馬世忠，當時被告本人在場，馬世忠直接把錢交給被告，後我於103 年11月21日有追加第二筆50萬元的投資款，當時被告已在澳門，鄭進立是被告的對接窗口，我就把錢拿到鄭進立家中，當時還有另外一個男子也拿錢去投資，鄭進立收到錢後就和該男子去銀行匯款，我是跟別人一起合匯，鄭進立也有拿匯款條回來。之後鄭進立有轉匯3 次獲利給我，一次12,000元，未達被告所說的40% 。後因被告沒有依約給付，我於104 年3 月5 日有去板橋醫院請被告給我憑據，他也在104 年3 月20日左右請別人匯款20萬元給我（原審卷二第190 至214 頁）。 ⑽林顥叡證稱：我係經鄭進立介紹而認識被告，鄭進立是想大家若能集資照被告所說的去操作，就可能有源源不斷的利潤把之前圓夢贏家的錢補回來。鄭進立即請大家來集資，當時還在新竹上了好幾次課，被告有公開說他年紀大了，國際賭場很多，光是亞洲就有馬來西亞、澳門、新加坡、柬埔寨，他想要從中選出一個團隊當接班人，並叫我們集資交給他去賭百家樂，說最少新臺幣1,500 萬元，比較好運作則是美金100 萬元；「（有無說投資資金要如何給他？）看被告指定匯款哪裡，或者是他派人來收」；他要親自下場，順便帶這些人也一起下場，我去上過2 至3 次課，上課時我有問有可能每次都贏嗎，被告表示其實贏的次數很多，輸的都是小輸，所以總和還是大贏，並篤定表示贏多少不管，反正每個月至少40% 給我們。在上完課後的一、兩個禮拜內我即周轉 200 萬元給被告，因我沒有直接聯繫被告的方式，就先聯絡鄭進立跟他敲定時間地點，由鄭進立與被告聯絡取款方式，被告有派一個年輕人到高雄火車站收錢，我抵達後即傳訊息給鄭進立，鄭進立馬上跟被告聯繫說我到了，被告再打電話來給我，因我在上課時有聽過被告的聲音，故確認電話中的人就是被告無誤，他告訴我取款者的長相、名字，後來有一年輕人把電話拿給我確認對話者是被告，我即交付200 萬元給該被告指定之人。而過了1 、2 個月，我才拿到幾萬元的配息，不到3%，當時我有透過鄭進立表示要把錢拿回來，被告說要提前1 個月，但還不到1 個月就聯絡不上被告（原審卷二第89至105 頁）。 ⑾葉永泉證稱：我沒有到竹北上課，然竹北上課址係我在圓夢贏家的上線楊富權租的，楊富權有打電話告知我賭神回來了，被告是賭神，可以上網查看看，投資被告去澳門賭百家樂每個月不管輸贏都可以拿到40% 的紅利等語，而我多年前在大陸也曾聽台商說過被告賭技很厲害，我有上網搜尋被告的名字，被告在網路上很有名，我當時因「圓夢贏家」虧損7 百多萬元，想錢想瘋了，覺得這個值得投資，即於103 年10月間在新北市三峽區某咖啡廳將我的投資款50萬元及楊富權的投資款70萬元交給被告，當時我有向被告確認，他說每個月的利潤是40% ，好的話私底下可以給我們50% ，盈虧由他負責，現場還有我、黑馬（即施信儀）、馬哥（即馬世忠）、馬嫂，被告拿完錢後隔幾天有在桃園開課2 、3 天，我是參加桃園的課程。因楊興華是我在「圓夢贏家」的下線，其夫莊英德在「圓夢贏家」虧了1 千多萬，我基於好意要讓他們賺錢即告訴他們投資的事，楊興華後有投資400 萬元、莊英德則投資430 萬元，而我有匯3 筆共300 多萬元之款項至被告指定之「王騰志」、「楊麗賢」、「泓海水產」帳戶，其餘款項一次係在中壢SOGO正門口拿給被告指定之人，另有好幾次則係與鄭進立一起拿現金給被告指定的人，我都有跟被告確認是他請來收款的人。後被告有給我3 次各100 萬元的獲利分給大家，每次紅利100 萬元是由被告決定，可能是剛開始訓練槍手沒有那麼熟，所以我沒有問該金額根本不夠一事。最後一次我去澳門時，被告說要去大陸即失聯，後來被告稱他被別人綁架，說沒有錢，我覺得太扯但沒有輒，嗣被告於104 年2 月17日有在板橋車站簽給我借款契約書，金額係經過他確認（原審卷一第387 至410 頁）。 ⑿莊英德藉由葉永泉投資之經過：莊英德證稱：我之前有投資「圓夢贏家」，葉永泉是我的上線，後「圓夢贏家」在103 年9 月份出事，我損失很大，葉永泉想彌補我的損失，在103 年10月有到我興仁路住處說他朋友即被告約我們投資，可以隨時無條件取回本金，他說他之前有蘭花協會的朋友虧損很多，透過被告協助取回很多資金，並說保證獲利，我因而於103 年10月29日、11月11日、11月18日，分別交付投資款100 萬元、200 萬元、100 萬元給葉永泉，另在104 年1 、2 月初拿到3 次獲利，共計34萬元（第7626號偵查卷第17至19頁）。 ⒀楊興華藉由葉永泉投資之經過：楊興華證稱：葉永泉是我於「圓夢贏家」的上線，我們想要彌補虧損，葉永泉常到莊英德店內遊說邀我們投資，他鼓吹我投資的內容與莊英德相同，我是在103 年11月11日、11月26日至12月10日間分別交付投資款130 萬元、300 萬元給葉永泉。後我到葉永泉店內拿獲利，共拿37萬元，104 年農曆過年前沒有收到獲利，我有跟葉永泉說我要取回投資本金，但他都一直還不出本金，說要我們到高鐵（車站）找被告，被告當場則表示他在大陸遭綁架，錢都沒了（第7626號偵查卷第17至19頁）。 ⒁楊富權證稱：之前我投資「圓夢贏家」，出問題後鄭進立好心介紹有一賭神可以幫我們獲利，我們就邀「圓夢贏家」的被害人一起到我位於竹北成功15街承租的地點上課，被告表示他在百家樂這方面是專家，且有出書，過程聽起來很棒，他說可以幫我們操作百家樂，1 個月能有很高獲利，沒想到第一次就沒給錢了，拖了4 個月，只拿到一點點的錢，不成比例，之後就不了了之（第2471號偵查卷第222 頁） ⒂邱濬澤證稱：我之前參加「圓夢贏家」虧了幾百萬元，鄭進立說有個老師要來替我們上百家樂的課，我到新竹上課3 天被告都在講百家樂的賭法，上課時被告有說每個月會將投資金額40% 的紅利給投資人，並說輸贏不關投資人的事，有希望大家集資的意思，我係因被告說有上開紅利且叫我們不用擔心才會投資，並將投資款現金40萬元拿到鄭進立家中請他轉交給被告。我有拿回過3 次紅利，但沒有足額，是鄭進立轉交給我的，之後好幾個月都沒有拿到紅利，我問鄭進立，他說被告沒有匯錢回來，最後才發現受騙（原審卷二第38至63頁） ⒃張進鴻證稱：我是楊淑惠的妹婿，我們都是「圓夢贏家」的被害人，我虧很多錢，楊淑惠邀我去竹北上課，我到達時被告已在台上，被告是上百家樂的套路，有說我們錢給他，他把這些錢當作賭資到澳門或其他國家的賭場幫我們贏錢，且保證會贏，會提供每個月40% 至50% 很優厚的回饋等語，我上課後即決定要投資，去澳門前有至鄭進立住處將現金20萬元交給他，請鄭進立轉交給被告。而被告上課時提到用他的套路贏錢需要比較多人，他會挑選幾位學員幫他到澳門賭場按照他的套路打百家樂，我有被選中，後被告說我沒按照他指定的套路打，所以不讓我再幫他工作，我待了2 週即回臺灣，在澳門時都要依照被告的指示操作，沒有自己決定的空間，賭資都是被告交給我們，我們出去1 組2 至3 人，每日1 至3 組，有一個帶頭，我們打完就把紀錄和賭資交給帶頭，帶頭即將我們的筆記、賭資及輸贏狀況交回被告，我離開的時候獲利平平，另我在澳門期間沒有人負責管帳。回臺後我有拿到2 至3 次的紅利，加總約1 萬多元，後來聽說被告跑掉，我有與徐百苓、楊興華、莊英德夫婦到珠海被告租屋處請他簽借據等語（原審卷二第274 至295 頁）。 ⒉由以上證述內容可知，被告於103 年10月中旬在竹北上課講授百家樂時，有向在場之人稱使用其鑽研之百家樂賭技投注將有豐厚之獲利，若集資交予被告，保證投資人每月可分得投資金額40% 之紅利；又被告當場販售之「百家樂必勝課」、「百家樂葵花寶典」2 書，均有ISBN碼（國際標準書號），書皮正面並均印係「台灣百家樂賭神/ 劉明發/ 著」，「百家樂必勝課」一書書名下方亦印有『破解百家樂庒閒2 次方的大數法則，看賭神如何從電腦屏幕「三秒鐘」破解輸贏的密碼』、書皮反面處則印有『賭神劉明發玩百家樂二十多年，在百家樂賭桌輸到窮苦潦倒之際，不甘願被打敗，遂學古代高人閉關，苦心鑽研百家樂制勝之道…經過數年後，終於創出破解百家樂庒閒2 次方的大數法則「博富定律」』，該書內頁亦記載：『「博富定律」對於庒（B ）、閒（P ）大數排列的任何局次，賭贏數字在未賭前已全能掌握，只要按步就班有效的運作，贏錢只是遲早的事。讀完了《百家樂必勝課》一書，對於玩家的你，或許有深深的共鳴，百家樂不只是押庒、押閒那麼容易的事，是一門很深的學問，所以，要進軍國際賭場玩百家樂，必需有所準備。尤其是要熟讀《百家樂必勝課》全部課程，你能成為真正的「必勝客」，我深信「博富定律」絕對能戰勝賭場的百家樂公式，堪稱「唯我賭尊」』（見「百家樂必勝課」第275 、276 頁）等語。顯見被告對外確自稱係「台灣百家樂賭神」，業已鑽研出能破解百家樂之賭技「博富定律」等情，一般常人即可能因被告自稱「賭神」並著有書籍，而相信其為百家樂賭技高超之人士。又上開投資人多係「圓夢贏家」吸金集團之被害人（除徐百苓外），則其等甫因投資「圓夢贏家」受騙致血本無歸，多年積蓄付之流水，倘被告未以保證獲取高額紅利作為誘使投資之藉口，其等應無甘冒風險拿出僅存積蓄，甚至四處借貸以籌措投資款項予被告之可能。況被告於無力支付投資人紅利後，即有在珠海、板橋車站、板橋醫院等處簽具其向鄭進立借款230 萬元、向蔡文進借款120 萬元、向孫德樑借款50萬元、向盧朝幸借款60萬元、向徐百苓借款110 萬元、向吳靜玲借款90萬元、向葉永泉借款120 萬元、向莊英德借款400 萬元、向楊興華借款430 萬元、向施信儀借款 180 萬元、向吳文豐借款20萬元、向蘇蕎鈴借款100 萬元之借款契約書（兼借據），及簽立為楊淑惠保管90萬元之現金保管條（第7626號偵查卷第9 、10頁；第2471號偵查卷第91至95、103 至105 、183 至189 、207 至211 頁；第1862號偵查卷一第95頁），堪認被告確有以前開高額紅利之藉詞誘使投資人交付款項甚明。 ⒊附表所示之投資人有將如附表所示之投資金額，以附表所示之付款方式親自或透過鄭進立、葉永泉，交付予被告本人或其指定之人，或匯款至其指定之帳戶等情，業據上揭投資人證述明確，鄭進立亦提出其與林正寅於103 年11月21日匯款予受款人「楊麗賢」2 筆各40萬元、其於同年12月15日匯款予受款人「大明捲門材料有限公司」961,000 元之第一商業銀行匯款申請書回條、其於同年12月12日匯款予受款人「大智國際人力仲介有限公司」45萬元、受款人「蔡維國」475,000 元、49萬元、受款人「楊清珍」11萬元、18萬元、48萬元、受款人「張博舜」47萬元、45萬元、受款人「李佳怡」495,000 元之上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書（回條聯）及存款憑條、葉永泉提出其於103 年11月19日匯款予受款人「王騰志」85萬元、受款人「楊麗賢」85萬元、於同年12月11日匯款予受款人「泓海水產有限公司鄭春忠」200 萬元之合作金庫銀行存款憑條等為據（第7626號偵查卷第27頁；第1862號偵查卷一第159 至165 頁），且有鄭進立之第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶存摺存款客戶歷史交易明細表、林正寅配偶董紀芸之兆豐國際商業銀行帳號00000000000 號帳戶存摺封面暨交易明細、楊淑惠之五股區農會帳號00000000000000號存摺封面暨內頁交易明細、孫德樑配偶紀玉玲之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶存摺暨內頁交易明細、吳靜玲之國泰世華商業銀行帳號000000000000號存摺暨內頁交易明細、國泰世華商業銀行中山分行107 年7 月25日國世中山字第1070000020號函所附蔡維國帳號000000000000號帳戶開戶資料暨交易明細、臺北富邦商業銀行股份有限公司中山分行107 年7 月25日北富銀中山字第1070000029號函所附蔡維國帳號000000000000號帳戶開戶資料暨各類存款歷史對帳單、中國信託商業銀行股份有限公司107 年8 月2 日中信銀字第107224839102956 號函所附李佳怡之帳號000000000000號帳戶開戶資料暨存款交易明細、華南商業銀行股份有限公司圓山分行107 年7 月31日華圓存字第1070000362號函所附楊清珍帳號000000000000號帳戶開戶資料暨存款往來明細表暨對帳單、華南商業銀行股份有限公司儲蓄分行107 年8 月3 日華儲字第1070000153號函所附張博舜帳號000000000000號帳戶開戶資料暨存款往來明細表暨對帳單、陽信商業銀行龍江分行107 年7 月23日陽信龍江字第107036號函所附大智國際人力仲介有限公司帳號000000000000號帳戶開戶資料暨客戶對帳單列印、元大商業銀行股份有限公司作業服務部107 年7 月30日元作服字第1070029610號函所附楊清珍帳號000000000000號帳戶開戶資料暨客戶往來交易明細、合作金庫商業銀行蘆洲分行107 年7 月25日合金蘆洲字第1070002711號函所附楊麗賢帳號0000000000000 號帳戶、王騰志帳號0000000000000 號帳戶開戶資料暨歷史交易明細查詢結果、上海商業儲蓄銀行臺北票據匯款處理中心108 年6 月27日上票字第1080016231號函所附張博舜帳號000000000000000 號帳戶往來明細存卷可參（第1862號偵查卷一第197 至199 、245 至247 、251 至255 頁；第1862號偵查卷二第5 至7 、15、39至41、79、135 至139 、145 至159 、163 至177 、180 、187 至191 、197 至199 、207 、223 至 225 、228 、249 至254 、261 、285 頁；本院卷第218 至221 頁），復有前述被告所簽立予投資人之借款契約書及現金保管條在卷可佐，亦可認定。 ⒋又被告自稱：賭博保證贏錢就是騙子（原審卷一第32頁），顯見被告明知賭博斷無保證獲利之理，則其仍於竹北上課時向投資人稱交付資金予其賭博即可獲得每月40% 的紅利等語，致在場上課之鄭進立、蔡文進、徐百苓、吳靜玲、施信儀、楊淑惠、林顥叡、邱濬澤、張進鴻、楊富權等人，及事後聽聞上節之葉永泉，暨鄭進立所邀集之孫德樑、盧朝幸、林正寅，葉永泉邀集之莊英德、楊興華等人均陷於錯誤而交付投資款項，以此方式直接或間接邀集、招攬如附表所示之投資人投資其賭技，其本件自有施用詐術及向不特定之人收受投資款項，並約定、給付前述高額紅利之行為，至為明灼。㈢被告先前否認犯罪所持各項辯解，均不足採信之理由 ⒈被告雖一度辯稱其於竹北上課時未提及紅利之事，係鄭進立、葉永泉自行集資請其幫忙贏回先前虧損，其僅係協助訓練至澳門賭博之學員及將資金換為港幣，並為避免學員為翻本有不理性之行為而保管賭資，無何詐欺及收受存款之行為云云。惟查，被告有於竹北上課時向在場之投資人稱將錢交予其投資，每月可分得40% 紅利等情，業據各該投資人證述歷歷，已如前述；況投資人與被告亦非熟識，其等投資款項非少，倘被告未向投資人吸收投資，投資人等理應自行商議開立金融專戶以存放投資款，並委派專人提領款項供被告賭博，且按日結算餘額以回報各該投資人，實無一概交由被告保管，而冒可能遭被告捲款及無法控管損益之風險。又被告所著「百家樂必勝課」一書載明：「組織戰、團體戰兵強馬壯比個人戰強勢多了。事實上征戰二十年的經驗告訴我，玩百家樂的勝利方程式是『螞蟻雄兵』戰法，用螞蟻搬家的方式，積沙成塔、積滴成河的理念，『接力』完成獲利任務才是上上之策』（見該書第247 至248 頁）等語。而本件至澳門賭博之學員均係依被告指示投注，不得自行決定投注金額及時機，各組之聯絡人於每副牌局結束後亦均需回報下注狀況予被告，張進鴻更因未依被告指示下注即遭被告要求返臺各節，亦據徐百苓、施信儀、張進鴻證述如前，同為被告所不爭執，則被告倘僅係負責協助訓練學員下場賭博，而無分派紅利予投資人之義務，其理應著重訓練學員投注百家樂之時機及金額等技巧，並指派特定學員或由學員輪流擔任團體戰之指揮，以使至澳門之學員得早日獨當一面為投資人贏回先前於「圓夢贏家」之虧損，絕無僅遙控學員如何投注，而將學員單純作為百家樂投注工具之理，益徵被告係因負有給付紅利予投資人之壓力，方有上開舉措；甚者，被告既以教授百家樂賭技為生，倘其為投資人保管投資款並代為訓練學員，自有耗費其相當之時間、勞力，衡情應向投資人索取相當報酬及操作分紅，豈有可能於事後尚出具借款契約書予投資人而願意承擔鉅額之債務，且復匯付20萬元予楊淑惠之理？顯見其辯稱好意為投資人訓練學員並保管資金云云，無足採信。 ⒉被告辯稱鄭進立前與謝昌興擬定「得勝計畫」，欲自行集資請被告指導以藉賭博獲利，並指派蔡文進負責記帳管理，被告並未將上開賭資收為己有云云。惟查，卷附之「得勝計畫」固記載「操盤人：劉明發，企劃人：謝昌興，圓夢代表：鄭進立」、「計帳人員：1.人選由圓夢計畫的代表推薦。2.計帳人員必需每日傳回盈虧給投資人群組」等語（第2471號偵查卷第19至21頁）；然被告於原審供稱：我是去竹北上課地點第一天看到「得勝計畫」，當天主導談論該計畫者是謝昌興及鄭進立之上線「馬爺」（即馬世忠），因謝昌興認馬世忠太強勢而沒有談成，我的部分是謝昌興去談，但因談不攏就結束，第二、三天上課及之後都沒有人再提到得勝計畫（原審卷二第461 至465 頁）；鄭進立亦證稱：「得勝計畫」係謝昌興規劃，他是策畫人，該計畫後來沒有施行（原審卷一第350 至351 頁、第370 頁）等語，可知「得勝計畫」僅有被告第一日在竹北上課時曾提出討論，然當日因未達共識即胎死腹中。又蔡文進證稱：在澳門時，盈虧是被告在算的，總帳是被告在管的（原審卷一第435 頁、第440 頁）；葉筱彤證稱：每天賭回來當天就會算錢，紀錄會寫多少錢，總金額寫完就會交回給被告，但沒有累計輸贏（原審卷二第354 至355 頁）；張進鴻證稱：我在澳門期間沒有人管帳，我跟蔡文進同一組，每天被告會把賭資拿給蔡文進，蔡文進再拿給我，我賭完再把錢還給蔡文進，蔡文進再還給被告（原審卷二第289 至290 頁）等語，均一致指證在澳門賭博之盈虧係由被告結算，「圓夢贏家」之投資人並無管帳之行為；被告亦自承其於103 年12月8 日離開澳門前，學員賭博已虧損港幣120 萬（折合新臺幣約480 萬元）（原審卷二第 457 頁），則蔡文進於澳門期間倘有管理帳務，其自應知悉上情而立即回報投資人，衡情鄭進立、葉永泉應無毫無保留而於同年月12日至15日仍繼續匯付如附表備註欄編號3 至12、編號15所示計600 餘萬元之款項予被告之理。被告此部分辯解，容與常情相違，自無足採。 ⒊被告雖辯稱其若有意吸金，豈會未告知鄭進立、邱濬澤投資事項、投資款交付方式及紅利起算之日，又豈會於103 年12月離開澳門前留下港幣150 萬元予蔡文進供學員賭博，更應發展組織廣泛吸金以支付紅利云云。惟查，鄭進立證稱：「（被告在上課時有無說投資可能會賠錢？可能無法維持每個月都是百分之四十的獲利？）他說以他來投資是百分之百會贏，贏超過部分就是歸他所有，輸的部分由他負責，我們等於是保本，若是投資10萬元被告就是每個月給4 萬元」、「（當時在竹北上課時，被告除了介紹百家樂以外，是否還有介紹其他的事業投資？）沒有」、「（所以你們當時去上課得知這個投資計畫，主觀上是認知是要投資被告的百家樂賭博計畫？）我們只是投資老師所謂百分之四十，其實很單純，那時候他只教百家樂，沒有談別的，至於他要怎麼贏錢沒有跟我們講，我們主觀認知是百家樂贏的」（原審卷一第 340 至341 、371 頁）；邱濬澤證稱：「（被告是說每個月的紅利是固定的？還是會依照輸贏有浮動？）被告是說輸贏不關投資人的事，反正就是每個月百分之四十紅利」、「（你稱被告說每個月可以拿投資款的百分之四十的紅利，是被告在講台上對大家說的嗎？）對」、「（他有無請大家集資來做投資？）有這個意思，希望大家集資」、「（投資標的是否是百家樂？）是，我們上課就是在講百家樂」、「（為何你是交給鄭進立？）因為事情是他跟鄭進立在接洽」（原審卷二第40、50至54頁）等語。則以被告於竹北授課時僅講述百家樂賭技，又提及「輸贏」均與投資人無關，依一般人認知自可知悉其所稱之投資標的即係百樂家之博奕無訛；又在場上課者多為原「圓夢贏家」之被害人，彼此間為上下線關係，自有密切之聯繫方式，是被告僅需於上線馬世忠等人表示有投資意願時，被告再請原「圓夢贏家」之上線協助通知有意願投資者繳交款項即足，即可避免與投資人逐一連繫相約收款時、地之繁瑣；再者，被告以大數法則、團體戰之方式破解百家樂，業如前述，而其於上課時既尚未招募成員，其自無於課堂中公布發放紅利日期之可能。至蔡文進證稱：被告去菲律賓跟我們去廈門是同一天，我不知道被告把賭資留給誰（原審卷一第440 頁）；葉筱彤亦證稱：被告於離開澳門前係留下賭資港幣100 萬元，出國前亦提及該金額，我不知是何人保管，每天各組分一半輪流背，並透過微信與被告聯繫，依被告指示進賭場賭博（原審卷二第342 至345 頁）等語，固可知被告於離開澳門前確留有賭資供學員繼續賭博。惟被告倘無此舉，其離開澳門期間，學員將無賭資可供投注，投資人即可能因而查覺有異，被告自可能無法再說服投資人匯付後續投資款項，則被告為繼續吸收投資，確有留下部分賭資之必要，遑論被告日後返回澳門時仍可取回該資金繼續管理、控制，尚難憑此認定被告並無非法吸金犯行。再者，銀行法之非法吸金罪並不以發展組織建立上下線、發給組織獎金為必要，倘被告另有發展組織建立組織獎金及推薦獎金制度，以上下線方式廣泛吸金之行為時，即係其是否另違反多層次傳銷管理法第18條之規定而觸犯他罪，亦不得解為其本件即無非法吸金之犯行。被告此前所為之辯解，亦難憑採。 ⒋辯護意旨雖稱本件投資人一開始即未取得每月40% 之紅利，若被告有以上開紅利為藉口吸收資金，其等豈可能不向被告索回投資款，且有繼續加碼資金之理云云。惟查，葉永泉證稱：「（你於11月19日匯款給被告，被告第一期紅利就沒有付給你，你為何還會在12月11日匯錢給被告？）因為我們有6 、7 人跟被告一起去，剛開始賭的時候覺得算可以」、「（12月11日你匯款370 萬之前，你無跟被告或葉筱彤確認有賭博情況？）他們在第一次賭博是贏的，葉筱彤在12月11日跟我說『阿伯沒問題喔，這個技術應該是妥當』，贏多少我不知道，我們會相信是因為自己人也說這套技術是OK的」（原審卷一第403 至405 頁）；葉筱彤證稱：前面係有小贏，約1 、2 成，後面輸比較多，因為我們打的都很小，經驗較不足，我想被告可能在我們賭博時有用自己的方式去別的地方賭，可能就有贏，所以就沒有向葉永泉反應（原審卷二第341 頁）；蔡文進證稱：「（你方稱是沒什麼輸贏，賭博為何會沒什麼輸贏？）有輸有贏，但是被告去菲律賓前跟我們其實總計說沒輸沒贏，因為總帳是被告在管的」（原審卷一第440 頁）；徐百苓證稱：「（2014年12月8 日被告去菲律賓之前，有無跟你們總結從11月到現在下場賭博的結果為何？）他當時說我們還不錯，幾乎打平，沒什麼輸」、「（依照被告先前所述會分給妳們百分之四十的獲利，為何當時沒有質疑為何只是打平而已？）沒有，那時候覺得是自己能力不足」（原審卷二第176 頁）等語，可知投資人係因至澳門賭博之學員經驗尚淺，而已有贏錢之紀錄，認可期待將來可能有每月40% 之獲利，雖未定期取得預計之紅利，惟於急於翻本下，故仍依被告指示匯付款項，辯護意旨所持上開辯解，尚不足資為有利被告之認定。㈣被告該當銀行法非法經營收受存款業務之理由： ⒈按非銀行不得收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1 項、第29條之1 定有明文，違反前揭規定者，應依同法第125 條第1 項、第3 項處罰。又銀行法第125 條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第29條之1 「以收受存款論」之規定，屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，是於定義銀行法第29條之1 之與本金顯不相當時，自不應逸脫上開法律規範之意旨。是具體個案判斷是否顯不相當，並不以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。上開所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。故銀行法第125 條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人係向不特定多數人收受款項或資金而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院107 年度台上字第301 號判決意旨參照）。所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應依當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為蔓延滋長，以為判定（最高法院104 年度台上字第3966號、107 年度台上字第608 號判決意旨參照）。 ⒉我國中央銀行全球資訊網所公告之五大銀行（臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行及臺灣土地銀行）於103 年10月至12月間之1 年期固定定存利率之平均值為1.355%（本院卷第126 頁），而被告承諾給予投資人獲取利潤之報酬，依上開投資人之指證，可於1 個月取得40% 之利潤（相當於年息480 % ），非但遠遠高於當時銀行之存款利率，且相較於一般市場上合法投資理財商品之年化（期待）報酬率多在10% 上下，已有顯著之超額，能使多數人或不特定人受此優厚股息所吸引，而容易交付款項或資金予非銀行之被告，已該當「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故被告以投資為名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息，已然違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125 條第1 項規定論處。㈤本件違反銀行法因而獲取之財物或財產上利益： ⒈銀行法第125 條第1 項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人（包括單獨正犯及共同正犯）違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」」（已修正為「因犯罪而獲取之財物或財產上利益」），在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之利息。若計算犯罪所得時，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地（最高法院102 年度第14次刑事庭會議決議㈡、 107 年度台上字第1588號判決意旨參照；108 年1 月4 日修正公布、同年7 月4 日施行之法院組織法增設大法庭制度，決議制度於大法庭制度實施後，當然廢止，且不具通案拘束力。本判決以下援用最高法院過往決議內容時，一併引用同院相關判決，以資查考）。 ⒉本案被告收受資金如附表所示，其中訴書記載張進鴻投資金額為230 萬元，惟張進鴻證稱其投資額應為20萬元，已如前述，並經檢察官於原審補充更正；又鄭進立證稱其投資之230 萬元係與王志中、蔡明原合夥（原審卷一第344 頁），觀諸被告簽立予鄭進立之借款契約書，其上債權人僅記載鄭進立1 人，未見王志中、蔡明原具名（第2471號偵查卷第95頁），顯見係由鄭進立出名投資，上開投資款自已包含王志中40萬元、蔡明原10萬元，起訴書將王志中、蔡明原之投資金額列為被告非法吸金之數額，顯有重覆計算之情形，應予扣除。從而，附表所示投資人直接或間接交付予被告之金額應為附表所示之2,280 萬元，起訴書所載之投資金額2,560 萬元，應屬誤算，爰予更正。㈥綜上所述，被告於本院審理中所為之任意性自白，核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。三、論罪方面㈠新舊法比較： ⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。 ⒉銀行法於93年2 月4 日修正公布時，於第125 條第1 項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1 億元以上者」之加重其刑規定，修法增訂之理由指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」。被告行為後，銀行法於107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行。同法第125 條第1 項原規定「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，已修正為「違反第29條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，容有影響同條第1 項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額未達1 億元」認定之可能。觀諸本次修正立法理由謂以：「㈠104 年12月30日修正公布之刑法第38條之1 第4 項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第1 項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。㈡查原第1 項後段係考量犯罪所得達1 億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1 億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。另考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因素，而有所增減，爰修正第1 項，以資明確。㈢又『因犯罪取得之報酬』本可為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』所包含，併此敘明」等語。基此，銀行法第125 條第1 項後段修正後所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬」，顯與93年2 月4 日修法增訂第125 條第1 項後段所指「犯罪所得」包括「因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」之範圍較為限縮，此項犯罪加重處罰條件既有修正，涉及罪刑之認定，自屬犯罪後法律有變更，非僅屬純文字修正，且修正後之法律較有利於行為人（最高法院108 年度台上字第1188號判決意旨參照），本案應適用107 年1 月31日修正公布、同年2 月2 日施行之銀行法第125 條第1 項規定，而因被告非法吸金犯罪獲取之財物或財產上利益為2,280 萬元，未達1 億元，應依同條第1 項前段論處。又銀行法第125 條雖又於108 年4 月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2 項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。㈡核被告所為，係犯107 年1 月31日修正後銀行法第125 條第1 項前段之非法經營收受存款業務罪及刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又被告確有以投資之名義向鄭進立、葉永泉、蔡文進吸收資金，且卷內並無證據足認蔡文進於澳門有實際管帳之行為，參以鄭進立證稱：被告在竹北上課之訊息我有告訴孫德樑，後來是孫德樑太太去，而盧朝幸是孫德樑太太找來投資被告的（原審卷一第354 、361 、385 頁）等語，且林正寅、盧朝幸、孫德樑、莊英德、楊興華均在「圓夢贏家」受有虧損，鄭進立、葉永泉係為使「圓夢贏家」被害人所受虧損得以彌補而為集資，均據其等證述如前；是其等集資目的係為彌補虧損，而非為與被告共同遂行吸金之計畫，自難認鄭進立、葉永泉、蔡文進等人主觀上與被告有非法吸金之犯意聯絡，即非本案共犯，併予敘明。㈢罪數認定 ⒈按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者( 最高法院96年度台上字第172 號判決意旨參照）。銀行法第125 條第1 項之違法吸金罪，析論其罪質，因屬經營業務之犯罪，具有長時、延續及複次作為之特徵，故係學理上所稱「集合犯」之一種（最高法院105 年度台上字第2687號、107 年度台上字第1304號判決意旨參照）。被告自103 年10至12月間，非法經營收受存款業務之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。 ⒉刑事法上所稱之接續犯，係指行為人之數行為，於同一時、地或密切接近之時、地實行，侵害同一法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，認為在時間差距上實難以強行分開，而以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法評價，較為合理之情形。被告於上述期間對數次投資交付款項之個別投資人，係於密切接近之時間多次以前述不實投資名義實行詐欺取財犯罪，就個別投資人（同一法益）而言，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為而論以一罪。 ⒊行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷。如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107 年度台上字第2502號判決意旨參照）。違反銀行法第29條之1 規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院105 年度第13次刑事庭會議決議㈠、108 年度台上字第434 號判決意旨參照）。被告基於單一決意而以欺罔不實之方式違法吸金，同時符合非法經營存款業務之集合犯一罪與數個（接續）詐欺取財罪之構成要件，著手行為完全重合，為想像競合犯，應從一重論以一非法經營收受存款業務罪。㈣刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。被告以投資博奕必有高額獲利為由，對本案投資人施行詐術而取得資金，固無可取；但被告取得資金後，係與投資人及其代表一起前往澳門賭博，並共同處分大部分之投資款，期間曾以分紅為由返還部分款項，最終賭博失利致血本無歸，被告並於本院審理中坦認犯罪，且與全部投資人達成和解並賠償236 萬元（見後述），復以投資人期望藉由投資博奕獲取高額獲利之心態本有可議之處，本院就被告犯罪一切情狀全盤考量後，認其犯罪情狀顯可憫恕，倘依銀行法第125 條第1 項前段科以最低度刑有期徒刑3 年，仍嫌過重，爰依法減輕其刑。四、撤銷改判之理由原判決就被告而予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠107 年1 月31日修正後銀行法第125 條第1 項後段「『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 千5 百萬元以上5 億元以下罰金」，容有影響同條第1 項前段之實質構成要件即「因犯罪獲取之財物或財產上利益金額『未』達1 億元」認定之可能，應如前述而為新舊法之比較適用。原判決逕以本案被告之犯罪所得與1 億元以上之要件不符，認無須為新舊法之比較適用（原判決第35頁），尚有未當。㈡本案應可適用刑法第59條酌減被告之刑，已如前述；原判決未予（未及）審酌上揭犯罪情狀顯可憫恕之情事，容有未當。㈢被告已於本院坦承全部犯行，並與全部告訴人（被害人）達成和解，並依約賠付完畢，原判決於量刑時未及考量被告犯後態度已有正向轉變，量刑基礎事實及審酌因子，均有不同，所為之量刑，難認允洽。㈣本案被告實行非法吸金之犯罪所得，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，本應依修正後銀行法第136 條之1 宣告沒收；但經本院審酌認為沒收犯罪所得顯屬過苛而宣告不予沒收（理由見後述），原判決以「銀行法部分乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收」、「被告於本案之犯罪所得新臺幣2,280 萬元，扣除其已匯還楊淑惠之新臺幣20萬元，其餘本案投資人交付予被告之資金固未扣案，惟本件現經告訴人等另提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，且尚未審結，故國家應沒收之金額尚無法確定，本院爰不為沒收之諭知」為由，不予沒收犯罪所得云云，理由亦有欠當。㈤檢察官原上訴意旨略以：本件犯行致被害人在經濟、精神等各方面受害甚鉅，然被告自始飾詞否認有何違反銀行法及詐欺取財之犯行，甚反將罪責推卸予實際受害之鄭進立等人，且迄今未返還其不法所得，或賠償被害人所受損失。原審僅量處有期徒刑4 年，當屬過輕，未能使罰當其罪，而違背量刑之內部性界限；嗣因被告於本院審理中坦承犯罪，並與被害人達成和解，檢察官論告意旨略以：被告現已坦承犯罪，且與被害人成立和解並賠償，告訴人也願意給予被告緩刑機會，請參酌上述情節，斟酌告訴人意見，依法判決（本院卷第256 頁）等語。被告原否認犯罪而提起上訴，惟其所為各項辯解無可採信暨相關證據取捨之理由，業經詳述如前，而其於本院審理中坦認犯行，並請求審酌相關犯罪情狀而從輕量刑（本院卷第256 、257 頁）等語。本院審酌原判決之量刑有前述失出之處，認檢察官、被告之上訴均有理由，原判決復有前述其他可議之處，亦屬無可維持，應由本院撤銷改判。五、爰審酌被告明知賭博為射倖行為，斷無絕對獲利之理，竟利用「圓夢贏家」之被害人虧損慘重，亟欲翻本之心理，以投資百家樂博奕為由，以顯不相當之紅利邀集投資，致告訴人（被害人）所投入之積蓄並四處借貸之金錢均付諸流水，影響家庭生計甚鉅，犯罪所生之危害非微；但被告於犯後終能坦承罪行，且與全部投資人達成和解並賠償236 萬元（見後述），此部分犯後態度值得肯定；暨其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、吸金規模、生活狀況（本院卷第161 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。六、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其經此次偵審程序後，應已足收警惕之效，本案告訴人（被害人）亦均同意對被告宣告緩刑（本院卷第260 頁），本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知如主文第2 項所示之緩刑。又斟酌被告之犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，參酌被告之資力狀況（本院卷第257 頁），命被告應於判決確定後1 年內向公庫支付如主文第2 項所示之金額。而依刑法第74條第4 項之規定，上開支付公庫內容得為民事強制執行名義；且依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。七、犯罪所得認定暨不予宣告沒收之理由：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但銀行法第136 條之1 嗣於107 年1 月31日修正公布為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2 月2 日施行。上揭修正後銀行法第136 條之1 規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之「犯罪所得」沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136 條之1 規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得估算、追徵、供犯罪所用或犯罪所生之物之沒收、過苛調節條款等），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定： ⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106 年度台上字第791 號判決意旨參照）。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106 年度台上字第788 號判決意旨參照）。 ⒉犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2 第1 項前段定有明文。所謂「認定顯有困難」係指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額作出具體確認，或需要不合比例之時間與花費始能查明者。而不法利得之估算，乃是藉由蓋然性之考量，決定行為人獲利之數量，在訴訟上並不採取嚴格證明原則，法院不受法定證據方法與法定調查程序之限制，在不違反論理法則與經驗法則下，法院應本於合義務之裁量，而為不法利得範圍與價額之估算。由於估算具有相當程度之不確定性，在估算基礎上，仍有「有疑利歸被告」原則之適用。倘存有估算空間之情形，法院必須從「最低數額」、「扣除誤差安全值」出發，避免造成被沒收者之負擔。 ⒊又犯罪所得之沒收或追徵，若有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，修正後刑法第38條之2 第3 項亦有明文規定。此係為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，由法院依個案情形，就應沒收之犯罪所得，不予宣告沒收或給予酌減。而是否有上述過苛調節條款之適用，固與刑之量定相同，均屬法院得依職權自由裁量之事項。但仍須以先究明暨確認犯罪所得標的之金額或數額為前提，然後始得斟酌是否有前揭過苛調節條款之適用（最高法院107 年度台上字第617 號、106 年度台上字第1579號判決意旨參照）。㈡銀行法第125 條第1 項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達1 億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136 條之1 關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別（最高法院108 年度台上字第98號判決意旨參照）。㈢被告向投資人吸收資金總計2,280 萬元（見附表所示），本案期間及案發後，依投資人之證述，被告陸續返還投資人款項之情形如下： ⒈鄭進立證稱：我投資230 萬元，大約只給我們3%利息，只拿3 次（第2471號偵查卷第114 頁）；被告總共給3 次紅利，每次都不到投資款3%，應該不只10萬元（原審卷一第348 頁）等語。以鄭進立投資總額230 萬元（含王志中、蔡明原之出資）計算，爰從最有利被告而認定鄭進立至少已取回207,000 元（230 萬X3%X3 ）。 ⒉孫德樑證稱：我投資50萬元，有領到3 個月獲利，每月獲利約3%（第2471號偵查卷第177 頁），爰認孫德樑至少已取回45,000元（50萬X3%X3 ）。 ⒊盧朝幸證稱其投資60萬元，並未陳明事後有取回獲利（第2471號偵查卷第176 頁）。 ⒋林正寅投資20萬元，並未陳明事後有取回獲利（第1862號偵查卷一第183 至185 頁）。 ⒌徐百苓證稱：我投資110 萬元，有拿到3 次獲利，每次2%多，加總約快10萬元（原審卷二第145 、148 頁），爰從最有利被告而認定徐百苓取回10萬元。 ⒍邱濬澤證稱：我投資40萬元，有拿過3 次獲利，金額忘記了（原審卷二第41、42頁），爰參考其他投資人每次取回3%紅利之標準，估算認定邱濬澤至少已取回36,000元（40萬X3%X3 ）。 ⒎蔡文進證稱：我總共投資120 萬元，只回收3 、4 萬元（原審卷一第422 、425 頁）；我在澳門期間拿過2 、3 次紅利，都只拿到百分之三（原審卷一第440 頁），前後證述內容不一。爰參考其他投資人每次取回3%紅利，從最有利被告而估算認定蔡文進至少已取回108,000 元（120 萬X3%X3 ）。⒏吳靜玲證稱：我投資90萬元，結果只領了2 、3 次幾趴而已（第2471號偵查卷第244 頁）；有拿過2 、3 次獲利，加起來不到1 萬元（原審卷二第67、70頁）。爰參考其他投資人每次取回3%紅利，從最有利被告而估算認定吳靜玲至少已取回81,000元（90萬X3%X3 ）。 ⒐施信儀證稱：只有拿過1 次獲利，好像不到3%（第1862號偵查卷一第83頁）；我本身投資180 萬元，蘇蕎鈴投資100 萬元，同事（吳文豐）是20萬元，被告有給獲利，是請鄭進立在臺灣給，但是不如預期（原審卷二第241 、272 頁）；爰參考其他投資人每次取回3%紅利、共拿3 次之情形，估算認定施信儀、蘇蕎鈴、吳文豐至少各取回162,000 元（180 萬X3%X 3）、9 萬元（100 萬X3%X3 ）、18,000元（20萬X3%X3 ）。 ⒑楊淑惠證稱：我投資90萬元，總共拿到3 次獲利，一共36, 000 元，被告後來有匯20萬元給我（原審卷二第190 至197 、211 頁）。爰認定楊淑惠至少已取回236,000 元。 ⒒張進鴻證稱：我投資20萬元，好像拿過2 、3 次紅利，加總約1 萬多元（原審卷二第275 、279 頁）。爰參考其他投資人每次取回3%紅利、共拿3 次之情形，估算認定張進鴻至少已取回18,000元（20萬X3%X3 ）。 ⒓林顥叡證稱：我前後拿了10幾萬利息（第1862號偵查卷一第22 2頁）；我投資200 萬元，忘記是誰給我紅利，是匯幾萬元，2 、3 次就沒了（原審卷二第103 、105 頁）；爰參考其他投資人每次取回3%紅利、共拿3 次之情形，估算認定林顥叡至少已取回18萬元（200 萬X3%X3 ）。 ⒔葉永泉證稱：我投資50萬元，被告每次給100 萬元，總共3 次，由大家分（原審卷一第388 、394 、395 頁）。爰參考其他投資人每次取回3%紅利之標準，認定葉永泉至少已取回45,000元（50萬X3%X3 ）。 ⒕楊富權證稱：我投資70萬元，拖了4 個月，只拿到一點點的錢（第2471號偵查卷第222 、223 頁）。爰參考其他投資人每次取回3%紅利、共拿3 次之情形，估算認定楊富權至少已取回63,000元（70萬X3%X3 ）。 ⒖莊英德證稱：我總共投資400 萬元，拿到3 次獲利，總共34萬元（第7626號偵查卷第18頁）。 ⒗楊興華證稱：我總共投資430 萬元，拿到37萬元獲利（第7626號偵查卷第18頁）。 ⒘以上返還投資人之金額加總為2,099,000 元。惟查，被告供稱其先後3 次還款各100 萬元，加上匯還楊淑惠之20萬元，合計已歸還320 萬元（本院卷第160 、257 頁），核與葉永泉證稱其於104 年1 月16日、1 月21日、2 月5 日左右，或經被告匯款，或自行前至澳門向被告拿取紅利分配予投資人；被告給過3 次各100 萬元的紅利，其中1 次拿現金，另2 次要問葉筱彤（原審卷一第414 頁）等語，及楊淑惠證稱：被告後來有匯20萬元給我（原審卷二第211 頁）等情相符，並有葉筱彤提供葉永泉使用之兆豐國際商業銀行帳號00000000000 號帳戶存款往來交易明細表（原審卷一第222 頁）顯示104 年1 月15日有100 萬元款項匯入之情可佐；參以鄭進立證稱：被告係將紅利拿給葉永泉，葉永泉拿錢給我們，實際拿到紅利時約係104 年1 、2 月時（原審卷一第348 、 349 頁）等語，堪認被告所稱已先後歸還320 萬元之說法屬實，爰從最有利被告而認定全體投資人於案發前至少已取回320 萬元（葉永泉如何分配予其他投資人，則屬投資人內部事務）。 ⒙又被告供稱其於案發前支付給投資人的紅利都是從收取的資金（本錢）中拿出來（第1862號偵查卷一第60、61、72頁）等語，而被告嗣與全部投資人達成和解，並賠償236 萬元，有和解協議書、聯邦銀行本行支票影本在卷可稽（本院卷第260 至264 頁）。從而，被告先後返還投資人之金額合計為556 萬元（320 萬元+236萬元），應認已實際發還被害人，於計算犯罪所得時自應扣除，即應以尚未返還之投資金額即1,724 萬元（2,280 萬元- 556 萬元），為本案之犯罪所得。被告雖稱剩餘賭資在大陸地區遭搶，卻又稱沒有報警（第1862號偵查卷一第62頁），真實性已非無疑；遑論被告對於遭搶金額先稱是港幣4 萬元（同上卷第62頁），嗣稱港幣5 萬元（原審卷一第95頁；本院卷第160 頁），又改稱是港幣45,000元（本院卷第254 頁），遭搶金額前後不一，無從認定屬實，附此敘明。㈣本案被告取得投資人先後交付之資金，並有事實上之處分權限，扣除上述已返還投資人款項之餘額1,724 萬元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，本應依銀行法第136 條之1 規定宣告沒收。但被告收受投資款後，係與投資人及其代表共同前往澳門賭場實地賭博，相關機票、簽證、房租、飲食、生活雜支等均由投資款內支出，期間曾以分紅為由返還部分款項予投資人（見前述），亦有給付薪資給前往澳門參與賭博之人；在澳門期間主要是由投資人及其代表依被告之指示下場賭博，被告亦曾親自下場1 次，輸了1 、20萬元港幣，最終投資款因賭輸而幾近血本無歸等情，業經被告供述在卷（第1862號偵查卷一第73頁；聲羈卷第21頁；原審卷二第458 至460 頁；本院卷第159 、254 頁），核與蔡文進證稱：我們幾個人去澳門聽被告指令下賭注，就像他的員工，被告有說要給薪水，一開始說要給我們一個月6 萬元薪水，第一、二個月好像有給我們2 萬元，薪水跟紅利無關；在澳門的住宿餐飲費用都由被告支付（原審卷一第95、104 頁）；徐百苓證稱：在澳門的房租由被告繳交，被告請學員到澳門有給1 萬元港幣的薪水，這與紅利無關；每個人都是1 萬元港幣（原審卷二第153 、154 、182 頁）；施信儀證稱：被告找我們到澳門，按他指示的套路去賭，有給薪資，房租是由被告繳交（同上卷第242 、243 頁）；葉筱彤證稱：我沒有投資，葉永泉有投資，他叫我去向被告學賭術，我去澳門大約賭了1 個月，最後拿到1 萬元港幣（第1862號偵查卷一第87頁）；我應該有跟被告講（錢快輸光），最後剩下一點錢，我們就從剩下的錢每人拿1 萬元港幣當薪水，不知道拿完之後還有沒有剩下的賭資（原審卷二第345 、355 頁）等情大致相符。可見大部分投資款係由被告與投資人及其代表共同賭輸殆盡，其他則用以支付被告與投資人及其代表前往澳門賭博之交通食宿及薪資等費用。而被告於本院審理期間已與全部投資人達成和解並給付236 萬元，投資人除撤回另案民事訴訟外，並聲明放棄其餘請求等情，有和解協議書、支票、民事聲明撤回狀影本附卷可佐（本院卷第260 至268 頁）。鑑於投資款內屬於賭資、交通食宿費用之比例不明，而被告與投資人於本案同有可責性，且共同處分絕大部分之投資款，被告享有因犯罪取得之財產利益極為有限，倘對被告沒收前述犯罪所得，非無過苛之虞，宣告沒收對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛並無重大助益，欠缺刑法上重要性，爰依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，不予宣告沒收、追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，銀行法第125 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項但書、第11條、第339 條第1 項、第55條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官邱舒婕提起上訴，檢察官邱美育到庭執行職務。中華民國 108 年 8 月 23 日刑事第十庭審判長法官汪梅芬法官劉元斐法官楊皓清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。書記官李文傑中華民國 108 年 8 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。銀行法第125條違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。附表（幣別：新臺幣） ┌──┬────┬─────┬──────────────┬────────────────┐ │編號│投資人 │ 投資金額 │ 付款方式 │ 備註（鄭進立、葉永泉等人依被 │ │ │ │ │ │告指示匯款之金額、帳戶名稱） │ ├──┼────┼─────┼──────────────┼────────────────┤ │ 1 │鄭進立 │ 230 萬元 │①鄭進立於103 年10月13日至11│1.鄭進立於103 年11月21日匯款40萬│ │ │ │（其中王志│ 月10日間之某日在被告位於新│ 元至「楊麗賢」之合作金庫商業銀│ │ │ │中出資40萬│ 北市三峽區住處樓下將現金20│ 行帳號0000000000000 號帳戶。 │ │ │ │元、蔡明原│ 萬元交給被告。 │2.林正寅於103 年11月21日匯款40萬│ │ │ │出資10萬元│②其餘210 萬元，鄭進立於103 │ 元至「楊麗賢」之合作金庫商業銀│ │ │ │，由鄭進立│ 年11月至同年12月間或在新北│ 行帳號0000000000000 號帳戶。 │ │ │ │出名投資）│ 市三重區其住處及龍門路之麥│3.鄭進立於103 年12月12日匯款45萬│ │ │ │ │ 當勞交予被告指定取款之人，│ 元至「大智國際人力仲介有限公司│ │ │ │ │ 或匯款至被告指定之右列編號│ 」之帳號000000000000號帳戶。 │ │ │ │ │ 1至12之帳戶。 │4.鄭進立於103 年12月12日匯款47萬│ │ │ │ │ │ 5,000 元至「蔡維國」之台北富邦│ │ │ │ │ │ 商業銀行帳號000000000000號帳戶│ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ 。 │ │ 2 │孫德樑 │50萬元 │孫德樑於103 年11月間某日將現│5.鄭進立於103 年12月12日匯款49萬│ │ │ │ │金50萬元交予鄭進立，鄭進立在│ 元至「蔡維國」之國泰世華商業銀│ │ │ │ │新北市三重區某處將該現金50萬│ 行帳號000000000000號帳戶。 │ │ │ │ │元交予被告指定取款之人。 │6.鄭進立於103 年12月12日匯款11萬│ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ 元至「楊清珍」之大眾商業銀行 │ │ 3 │盧朝幸 │60萬元 │盧朝幸於103 年12月間某日將現│ 000000000000號帳戶。 │ │ │ │ │金60萬元交予鄭進立，鄭進立在│7.鄭進立於103 年12月12日匯款18萬│ │ │ │ │新北市三重區仁福街其住處內將│ 元至「楊清珍」之大眾商業銀行帳│ │ │ │ │該現金60萬元交予被告指定取款│ 號000000000000號帳戶。 │ │ │ │ │之人。 │8.鄭進立於103 年12月12日匯款48萬│ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ 元至「楊清珍」之華南商業銀行帳│ │ 4 │林正寅 │20萬元 │林正寅於103 年11月21日偕同鄭│ 號000000000000號帳戶。 │ │ │ │ │進立至第一商業銀行三重埔分行│9.鄭進立於103 年12月12日匯款47萬│ │ │ │ │將20萬元匯至被告所指定右列編│ 元至「張博舜」之華南商業銀行帳│ │ │ │ │號2 所示之「楊麗賢」帳戶。 │ 號000000000000號帳戶。 │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤10.鄭進立於103 年12月12日匯款45 │ │ 5 │徐百苓 │110萬元 │①徐百苓於103 年11月間某日將│ 萬元至「張博舜」之上海商業儲 │ │ │ │ │ 現金20萬元交予友人朱惠敏，│ 蓄銀行帳號00000000000000號帳 │ │ │ │ │ 由朱惠敏轉交予鄭進立，再由│ 戶。 │ │ │ │ │ 鄭進立在新北市三重區某處轉│11.鄭進立於103 年12月12日匯款49 │ │ │ │ │ 交予被告指定取款之人。 │ 萬5,000 元至「李佳怡」之中國 │ │ │ │ │②徐百苓於103 年12月間某日將│ 信託商業銀行帳號000000000000 │ │ │ │ │ 90萬元匯予鄭進立，再由鄭進│ 號帳戶。 │ │ │ │ │ 立於同年月12日至15日間將該│12.鄭進立於103 年12月15日匯款96 │ │ │ │ │ 90萬元匯款至被告指定之右列│ 萬1,000 元至「大明捲門材料有 │ │ │ │ │ 編號3至12之帳戶。 │ 限公司」之兆豐國際商業銀行帳 │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ 號00000000000 號帳戶。 │ │ 6 │邱濬澤 │40萬元 │邱濬澤於103 年12月間某日將現│13.葉永泉於103 年11月19日匯款85 │ │ │ │ │金40萬元交予鄭進立，再由鄭進│ 萬元至「王騰志」之合作金庫商 │ │ │ │ │立於同年月12日至15日間將該40│ 業銀行帳號0000000000000 號帳 │ │ │ │ │萬元匯款至被告指定之右列編號│ 戶。 │ │ │ │ │3 至12之帳戶。 │14.葉永泉於103 年11月19日匯款85 │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ 元至「楊麗賢」之合作金庫商業 │ │ 7 │蔡文進 │120萬元 │①蔡文進於103 年11月10日前之│ 行帳號0000000000000 號帳戶。 │ │ │ │ │ 同月間某日在其位於新北市土│15.葉永泉於103 年12月11日匯款200│ │ │ │ │ 城區住處、被告位於新北市三│ 萬元至「泓海水產有限公司鄭春 │ │ │ │ │ 峽區住處樓下將共計110 萬元│ 忠」之合作金庫商業行帳號58167│ │ │ │ │ 之現金交付予被告。 │ 00000000 號帳戶。 │ │ │ │ │②蔡文進於103 年12月間某日委│ │ │ │ │ │ 由其妻將10萬元交予鄭進立，│ │ │ │ │ │ 再由鄭進立於同年月12日至15│ │ │ │ │ │ 日間將該10萬元匯款至被告指│ │ │ │ │ │ 定之右列編號3 至12之帳戶。│ │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ │ │ 8 │吳靜玲 │90萬元 │吳靜玲於103 年11月間某日分別│ │ │ │ │ │將現金50萬元、40萬元交予鄭進│ │ │ │ │ │立，鄭進立復在新北市三重區仁│ │ │ │ │ │福街其住處內將該現金50萬元、│ │ │ │ │ │40萬元分別交予被告指定取款之│ │ │ │ │ │人。 │ │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ │ │ 9 │施信儀 │180萬元 │蘇蕎鈴、吳文豐將其等之100 萬│ │ │ │ │ │元、20萬元投資款交予施信儀，│ │ │ │ │ │施信儀連同自己投資之180 萬元│ │ ├──┼────┼─────┤：①於103 年11月10日前之同月│ │ │10 │蘇蕎鈴 │100萬元 │間某日，在新北市三峽區某咖啡│ │ │ │ │ │廳將現金120 萬元交付予被告；│ │ │ │ │ │②於103 年12月間，委由妻將18│ │ ├──┼────┼─────┤0 萬元匯予鄭進立，再由鄭進立│ │ │11 │吳文豐 │20萬元 │於同年月12日至15日間將該180 │ │ │ │ │ │萬元匯款至被告指定之右列編號│ │ │ │ │ │3 至12之帳戶。 │ │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ │ │12 │楊淑惠 │90萬元 │①楊淑惠於103 年11月10日前之│ │ │ │ │ │ 同月間某日，在馬世忠位於桃│ │ │ │ │ │ 園市之住處將現金40萬元交付│ │ │ │ │ │ 予被告。 │ │ │ │ │ │②楊淑惠於103 年11月21日將現│ │ │ │ │ │ 金50萬元交予鄭進立，由鄭進│ │ │ │ │ │ 立於同日至第一商業銀行三重│ │ │ │ │ │ 埔分行將該50萬元匯至被告所│ │ │ │ │ │ 指定之右列編號1 至2 之帳戶│ │ │ │ │ │ 帳戶。 │ │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ │ │13 │張進鴻 │20萬元 │張進鴻於103 年11月間某日將現│ │ │ │ │ │金20萬元交予鄭進立，鄭進立在│ │ │ │ │ │新北市三重區某處將該現金20萬│ │ │ │ │ │元交予被告指定取款之人。 │ │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ │ │14 │林顥叡 │200萬元 │林顥叡於103 年11月間某日在高│ │ │ │ │ │雄火車站將現金200 萬元交予被│ │ │ │ │ │告指定取款之人。 │ │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ │ │15 │葉永泉 │50萬元 │楊富權將現金70萬元交予葉永泉│ │ │ │ │ │，葉永泉於103 年10月13日至11│ │ │ │ │ │月10日前之某日，在新北市三峽│ │ ├──┼────┼─────┤區某咖啡廳將其投資款現金50萬│ │ │16 │楊富權 │70萬元 │元及楊富權之投資款現金70萬元│ │ │ │ │ │交付予被告。 │ │ ├──┼────┼─────┼──────────────┤ │ │17 │莊英德 │400萬元 │莊英德於103 年10月29日、11月│ │ │ │ │ │11日、18日分別交付現金100 萬│ │ │ │ │ │、200 萬元、100 萬元予葉永泉│ │ │ │ │ │，楊興華亦於同年11月11日，11│ │ │ │ │ │月26日至12月10日間分別交付現│ │ ├──┼────┼─────┤金130 萬元、200 萬元給予葉永│ │ │18 │楊興華 │430 萬元 │泉。嗣葉永泉在桃園市中壢SOGO│ │ │ │ │ │等處將現金460 萬元交付與被告│ │ │ │ │ │指定之人，另於同年11月19日至│ │ │ │ │ │12月12日將370 萬元匯至被告所│ │ │ │ │ │指定如右列編號13至15所示之帳│ │ │ │ │ │戶。 │ │ ├──┴────┴─────┴──────────────┤ │ │總額 2,280萬元 │ │ └────────────────────────────┴────────────────┘

臺灣高等法院108年度金上訴字第22號

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