108年度金上訴字第26號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：109 年 11 月 18 日

臺灣高等法院刑事判決 108年度金上訴字第26號上訴人即被告邱銀發選任辯護人魏雯祈律師陳郁仁律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣新北地方法院105年度金訴字第33號，中華民國108年4月18日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第12349號）及移送原審併辦（106年度偵字第13270號、第16662號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。邱銀發共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。事實壹、緣民國102年3月至104年5月間，「馬勝金融集團」（下稱「馬勝集團」）臺灣地區負責人張金素，與張牡丹、賈翔傑、陳子俊、袁凱昌、陳姿尹、廖泰宇、楊秀娟、李子豪、錢右強、羅志偉及陳淑燕等人均明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟與真實姓名年籍不詳之「Andrew Lim」、「ALVIN」、「杜老師」等新加坡、馬來西亞籍境外成員，共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間開始，對外以每月給付3％至8％不等報酬為誘因，藉召開說明會、海外旅遊招待會及高額多層次傳銷獎金等方式公開招攬民眾參與馬勝集團之「馬勝基金」投資方案，吸金總額高達新臺幣(以下未特別註明幣別者，均為新臺幣)139億7,255萬5,000元，並透過黎桂連掌控之個人及意隆公司、漮鴻公司、烜茂公司、順星公司、鼎程特公司、闊頂公司等6家公司帳戶，以小額匯款或現金存提方式收取前述不法款項後匯往海外之人頭帳戶藏匿，匯出總額高達美元7,554萬6,005元，合先敘明（上開張金素等共13人均經本院以107年度金上重訴字第50號判決有罪）。貳、邱銀發係陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬勝集團之下線，明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，並明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟與陳子俊等人共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間，由張金素開始對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal GroupHolding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1 帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3 萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，而為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線。參、邱銀發於加入「馬勝集團」擔任陳子俊之下線成員後，為拓展上開「馬勝基金」投資方案，遂受陳子俊之指示，以對不特定多數人召開「金融外匯講座」說明會或私下各別遊說之方式，招攬眾多之下線成員加入投資「馬勝基金」，邱銀發並以此方式，於103年5月30日，在凌曲正位於新北市新莊區公園路之住所內遊說凌曲正參加投資「馬勝基金」，並陸續傳送簡訊誘使凌曲正參加由邱銀發與陳子俊於臺北市、新北市各處舉辦之「金融外匯講座」說明會，致凌曲正決意投資，並分別於103年6月3日，匯款20萬元至邱銀發所申辦之玉山銀行士林分行帳號0000000000000號帳戶，並於同年6月22日，交付現金新臺幣14萬元予邱銀發，以此合計34萬元投資馬勝基金一單位；復於104年1月30日，交付現金8萬元及開立40萬元支票一紙合計共48萬元予邱銀發接續投資；又於104年4月2日及同年月7日，以現金及匯款至邱銀發指定帳戶方式交付共91萬5,200元予邱銀發接續投資。邱銀發並利用前述經手投資款項與協助移轉點數之機會，於收取凌曲正款項時，私下移轉自己帳戶中點數為投資人開戶，亦即所謂「出售」點數行為，形同以自己帳戶中點數兌換現款。邱銀發則轉交現金至張金素位於民權西路10樓之1之辦公室或交予陳子俊作為調取點數之對價。至凌曲正所應得之紅利點數，均係以電子點數計算（1點等同於1美元），由「馬勝集團」後台人員操作電腦撥入凌曲正之馬勝帳戶。然凌曲正如欲將紅利點數轉換為現金，因透過「馬勝集團」後台操作程序甚為繁雜，多數投資人均不願以此方式兌現，邱銀發遂以協助轉換紅利點數為現金為由，再以1美元兌換新臺幣30元計價，以現金向凌曲正收購點數，以此方式實際發給紅利，並藉此賺取出售點數（以美元對新臺幣1比34計價)及收購點數（以美元對新臺幣1比30計價）間匯率計算之價差。邱銀發並以此賺取推薦獎金及組織獎金。總計邱銀發以此方式吸收凌曲正投資之資金，至少計達新臺幣173萬5,200元。肆、案經凌曲正告訴臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後追加起訴及移送併辦。理由壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），除告訴人凌曲正之告訴狀係被告邱銀發以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，業據被告辯護人爭執此部分證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項前段應排除證據能力外，其餘卷證資料，被告邱銀發及其辯護人均表示同意有證據能力或不爭執可作為證據使用（見原審卷一第27頁正反面、第184頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，爰審酌證人凌曲正於偵查中所為之陳述，係出於自由意志，且係經檢察官命以具結後之證述，並無顯不可信之情狀，應有證據能力。又本判決下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況或違法取證之情形，故下列引用之文書證據及物證亦均有證據能力。貳、實體部分：一、被告邱銀發經合法傳喚未到庭，惟據其於原審辯稱：伊有投資馬勝基金，係由綽號「阿炮」之詹源清介紹加入。伊確實有介紹凌曲正及其他親友投資馬勝基金，也有因此獲得推薦獎金及組織獎金，但伊沒有發放紅利給告訴人，伊也只是將告訴人投資款轉交給公司而已。伊自己僅係一個投資人。伊有見過陳子俊，但跟陳子俊不熟，陳子俊都是在台上發表。其餘併辦投資人伊都不認識，也沒有經手渠等之投資款項云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：本案如事實欄所載之犯罪事實，有下述被告邱銀發於偵查、原審中自承之事實、下述證人於偵查及原審審理時之證述及附表證據資料欄所示證據資料可資佐證，分述之：㈠、被告邱銀發部分：被告邱銀發於偵訊、原審準備程序時已供承：伊係在103年3月21日由上線詹源清介紹投資馬勝，伊一開始投資3萬美金，是三個帳號各1萬美金，後來陸續再追加投資，總投資金額印象中大約是25至30萬美金。伊這條線最上頭就是陳子俊，伊有介紹凌曲正及其他親友約7、8人投資馬勝，有因此取得推薦獎金及組織獎金。凌曲正有匯款至伊銀行帳戶亦有開立支票給伊。伊也有與親友一起參加馬勝的說明會，伊所參加的分享會都是陳子俊辦的，一般也都是陳子俊上去主講，但有時候陳子俊會讓伊這些年輕的上去講講看、練習看看，所以伊也有上台主講過。一開始伊都係將投資款交給陳子俊，但後來陳子俊就叫伊直接交款到民權西路捷運站的公司。因為陳子俊說若直接交款到公司，美金點數基本上三天以內就可以直接撥下來，這樣會比較快。馬勝係以一美元兌換一點數，當初伊係以34臺幣兌換一美元，後來凌曲正或其他親友美元點數兌現時伊就用30臺幣跟渠等兌現。伊知道詹源清的上線是陳子俊等語（見他6887卷第156-160頁、原審卷一第26頁反面、第46頁反面-第47頁）。並有原審另案104年度金重訴字第7號（即本院107年度金上重訴50 號）審理時當庭勘驗卷附馬勝『百人分享大會』光碟內容，勘驗結果略為：擔任主持人之被告李子豪在台上說馬勝投資報酬率達百分之百、張金素帶著馬勝的先驅者南征北討等語，並介紹在馬勝月分紅收入超過100萬之人上台分享，其中之一者即為被告邱銀發，被告邱銀發遂上台分享其投資馬勝現已破1千萬收入並感謝張金素將馬勝帶至臺灣、感謝俊哥等語；被告陳子俊亦上台分享其加入馬勝1年半後已賺到1億等語；被告張金素亦上台鼓吹台下投資者加入馬勝可以將投資翻賺一倍、人人當上億萬富翁等語，均有原審106年8月28日之勘驗譯文及翻拍照片在卷可證（見原審卷一第208-231頁）。從而被告邱銀發已坦承確曾在陳子俊主辦之說明會上主講馬勝投資事宜、亦有招攬下線如凌曲正及其他親友等人加入馬勝組織，因此取得推薦獎金、組織獎金。且伊有使用伊所有之玉山銀行士林分行帳號0000000000000號之帳戶收受下線投資人款項，亦有將下線投資人款項交給陳子俊或交至民權西路辦公室，再由伊將公司撥給之美金點數轉給下線投資人凌曲正，伊亦會與凌曲正兌現乙情。足認被告邱銀發之馬勝上線確係另案被告陳子俊，被告邱銀發有在說明會上分享馬勝投資資訊或己身投資經驗吸引招攬投資人投資、並因招攬投資人加入投資而取得推薦獎金、組織獎金；收受下線投資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行甚明。㈡、證人即告訴人凌曲正於偵查中證稱：103年3月被告多次以LIN E通訊軟體遊說其投資馬勝，並告知其關於馬勝座談會相關訊息，其就於103年5月27日到臺北承德路伯朗咖啡店參加被告主講的座談會，當時約有2、30人在場，被告介紹了馬勝集團的合法性、出示很多文宣，並以投影設備播放文宣講解，也拿一些有介紹馬勝的台灣雜誌給大家看，被告說這是合法的外匯投資。後來其就於103年6月1日加入，於103年6月3日匯款新台幣20萬元，並於103年6月22日交付現金14萬元，總共新臺幣34萬，也就是投資1個美金1萬元的單位，由被告幫其開設馬勝帳戶。後來被告又一直邀約其投資，其就於104年1月30日投資1萬5千元美金。這次其係交給被告一張面額台幣40萬元的支票及8萬元現金，這張支票後來有於104年2 月4日兌現，支票存根上寫的105年2月4日是誤載。第三次是104年4月2日其又投資3萬美金，係在新莊中華路玉山銀行前交付現金61萬7600元給被告，另匯款29萬7,600元至被告指定之林洛羽中國信託南崁分行帳戶。其要兌現時都係經由被告幫其換匯，被告再以台幣現金交付給其。其也有將部分紅利點數追加投資開立新的馬勝帳戶。其知道被告上線是一個叫「阿炮」的人，因為其曾要向被告兌現，但因為被告在國外，被告請「阿炮」來跟其兌現，所以其才認識「阿炮」等語（見他6887卷第156-158頁）。並有【告證1】凌曲正與被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照片（內容有被告傳訊告知告訴人有伊主講的說明會、要告訴人來捧場一下、被告有請「阿炮」幫忙處理點數問題、被告傳訊告知說明會內容「12號星期一基本上有投資3萬美金的夥伴才有資格參加…」、「活動:金融外匯座談會時間：10/21 (二）下午1 :30進場(我們統一13: 20在一樓集合再一起上去）地點:台北市○○路00號10樓(新領域)大樓:館前聯合大樓PS:開車請提早找車位建議坐捷運新光三越Z4出口步行5分鐘…3.機會難得名額有限(阿炮團隊名額8位）」、「小曲你有朋友想一起賺錢ㄉ嗎？有人選ㄉ話約出來來聊天我來安排時間。這次巴厘島回來後很有信心」、「你明天cp2會有2000你轉給我，按在線充值上面有cp2轉帳我的ID：Iook0 321、2000*31＝62000」等語，見104他6887卷第9-55頁）、【告證6】馬勝集團投資方案（見104他6887卷P.102-106）、【告證8】萬泰銀行匯款申請書（告訴人凌曲正103.6.3匯款20萬元至邱銀發玉山銀行帳戶，見104他6887卷第113頁）、【告證10】凌曲正之馬勝帳號資料（見104他6887卷第119-141頁）、玉山銀行士林分行105年3月11日函暨被告邱銀發帳號0000000000000 號之開戶資料及交易明細（凌曲正103.6.3匯款20萬元，見104他6887卷第179-200頁）、訴外人林洛羽中國信託帳號000000000000號帳戶開戶資料及104年3月迄5月間之交易明細（凌曲正於104年4月7日匯款29萬7,600元，見原審卷第167-169頁）及附表證據資料欄所示證據資料等在卷可稽。證人凌曲正於原審審理時亦證稱：103年時因工作關係認識被告，透過被告而投資馬勝。被告都係在台北承德路的伯朗咖啡館開金融說明會。其分別投資美金1萬、1萬、3萬、5千元。其跟被告入單匯率都是1比34，其提出的告證10馬勝開戶資料也是被告幫忙開戶。其也有跟邱銀發將紅利點數兌現，其把點數轉到邱銀發CP3帳戶，邱銀發再將現金交給其，其有兌換過3次，但匯率是1比30。邱銀發也有請詹源清幫忙將其獲得的獎金點數兌換成現金，詹源清幫忙兌現後拿給其。邱銀發有說過他上線是陳子俊，最上線是LISA張金素。因為邱銀發在國外，但因為其對馬勝有不了解的事，所以邱銀發就介紹詹源清給其認識叫詹源清跟其說。邱銀發曾教其自行在網路上開戶及兌換點數，但大概就花了半年多時間，且後來其自己開戶操作不能換，所以其最後就是只能跟邱銀發兌換。被告還有叫其去招攬下線、傳PDF檔案「如何邀約（KOBE建議事項）就是跟馬勝投資有關的Q&A，就是要其拉人進來。被告邱銀發有成立一個40幾人的群組，名稱是什麼其忘記了，有一個「快樂投資人分享天地」微信群組，也是被告拉其加入的等語（見原審卷一第250-274頁）。並有證人凌曲正與被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照片（內容有被告傳訊告知告訴人去找人出來、說被告每個月可以領13200美金，也希望告訴人可以賺錢等語，被告傳PDF檔案「如何邀約（KOBE建議事項）」見104他6887卷第29頁反面、第39頁）可佐。證人凌曲正前後所述均一致。足證被告邱銀發確有在「金融講座說明會」上分享馬勝投資資訊或己身投資經驗吸引招攬投資人如告訴人凌曲正投資馬勝基金；收受下線投資人投資款項並以協助調換點數、兌現為由實際發放與本金顯不相當之紅利之違反銀行法經營相當於銀行收受存款業務及以變質多層次傳銷發展組織之犯行。㈢、證人詹源清於原審審理時證稱：因為同事關係認識被告，被告都稱呼其綽號「阿炮」，其於103年底、104年初投資馬勝，一開始其先投資1萬美金，其投資款都是交給其在臺北聽說明會現場的人，由現場的人幫其開戶。其也有參加過張金素、賈翔傑擔任主講人的說明會。被告後來有來問其，其有跟邱銀發分享馬勝，後來邱銀發就投資馬勝了，排線上邱銀發係排在其下線。103年11月27日被告有轉一筆136萬元給其，其忘記是什麼錢，但被告確實有請其去跟凌曲正說明馬勝投資的事，因為凌曲正比較不了解。其上線應該就是陳子俊等語（見原審卷二第102-116頁）。亦核與證人凌曲正指述：被告上線是陳子俊，被告有介紹詹源清給其認識，叫詹源清跟其說明馬勝投資之事乙節大致相符。復佐以卷附證人凌曲正與被告LINE暱稱『邱小發＄KOBE＄』之LINE對話翻拍照片（內容有被告傳訊告知說明會內容「活動:金融外匯座談會時間：10/21 (二）下午1:30進場(我們統一13: 20在一樓集合再一起上去）地點:台北市○○路00號10樓(新領域)大樓:館前聯合大樓PS:開車請提早找車位建議坐捷運新光三越Z4出口步行5分鐘…3.機會難得名額有限(阿炮團隊名額8位）」有提到「阿炮團隊」一詞相佐。益證被告邱銀發確係另案被告陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬勝集團之下線，被告有傳訊告知關於金融外匯說明會之事以招攬投資乙情，堪以認定。㈣、證人即原審另案（104年度金重訴第7號）被告陳子俊於原審審理時雖證稱：跟邱銀發在投資馬勝的場合上認識，大約是5年前，但其不是詹源清的上線，也沒有收過被告上繳的投資款云云（見原審卷一第243-250頁）。惟被告邱銀發確係另案被告陳子俊下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬勝集團之下線，且被告邱銀發有交付下線投資款予被告陳子俊一節，已據被告供承在卷，核與證人詹源清之證述亦相符；此外，另案被告陳子俊亦證稱：馬勝百人分享分享大會上的月分紅是包括紅利點數跟獲得的獎金等語（見原審卷一第248頁）。佐以被告供承：伊確有招攬下線如凌曲正及其他親友等人加入馬勝組織，因此取得推薦獎金、組織獎金乙情，足證另案被告陳子俊及本案被告邱銀發確均有發展馬勝組織，並因此取得高額推薦獎金、組織獎金。證人陳子俊於原審審理時所述，顯非可採。㈤、末按違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之（最高法院106年台上字第2777號裁判意旨參照）。國內自鴻源投資公司案件以來，社會上假借投資等相關名義吸收資金之案件層出不窮，對於不知情之投資人造成損害甚鉅，新聞媒體亦時有報導，而被告教育程度非低，參與社會經濟活動頻繁，竟與陳子俊等人共同基於違反上述非法吸收資金經營銀行業務及違反多層次傳銷管理法之犯意聯絡，於102年3月間，由張金素開始對外宣稱「馬勝集團」係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal GroupHolding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，其內容係與投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，期限18個月，期滿前不得領取。「馬勝集團」則依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，而為吸引更多投資人加入，復以雙軌制之多層次傳銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，亦即「組織獎金」係給付予跨層次之上線，自屬以收受投資名義，向不特定之人收受款項或吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之利息，以被告具有一般智識及社會歷練，衡以其參與經濟生活之多年經驗，當能知悉金融事業攸關大眾財產權益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許資格之公司、未具證照業務員從事金融業務，卻以投資名義而約定給付與本金顯不相當之利息，共同招攬不特定投資大眾投資，則被告向不特定之投資人招攬加入馬勝集團之投資方案並約定給付與本金顯不相當之利息，客觀上與銀行經營存款業務無異，已違背吸收大眾資金應受國家監督之法令，自無不知之理。㈥、綜上所述，被告邱銀發及其辯護人前揭否認犯罪之辯詞，均係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。三、新舊法比較之說明：㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡、被告行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日開始施行，惟被告本件犯罪所得並未達新臺幣1億元，而銀行法第125條第1項前段既未修正，是此部分自無新舊法比較問題。四、論罪科刑之理由：㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，又收受存款是指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為，另以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。而法律規定所謂以收受存款論，係指其行為態樣，雖與收受存款之典型事實非完全相同，而仍以該構成要件論擬，從而所謂收受存款者，必也對不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；若非對不特定多數人收受款項或吸收資金，必也對多數人收受款項或吸收資金，並應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為必要，行為人因此所收受款項或吸收資金之金額多寡、經營規模及經營期間久暫等則非所問。至於所稱與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，其立法原意係鑒於違法吸收資金所以能蔓延滋長，仍在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，遂其脫法吸收存款之實，而此自當係指就原本利率、時期核算並參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。查：本件馬勝集團投資案及被告邱銀發均未經我國主管機關特許，自不得在我國境內經營收受存款業務。次按，銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。同法第29條之一所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。（最高法院103年台上字第3796 號判決參照）。觀之國內金融機構於102年至104年間公告之1年期、2年期定存利率均在1%至2%，此為公眾周知之事實，且有本院函詢臺灣銀行存放款牌告利率在卷可參（見本院104年度金重訴字第7號帳戶資料卷第240-242頁），但本件馬勝集團投資方案內容，單純就靜態收入論之，係與投資人約定每次投入本金（該集團以「CP1帳戶」稱之）以美金1,000元、5,000元、1萬元、2萬元及3萬元為單位，並依投資本金之級距，每月給付3％、5％、6％、7％及8％之「紅利」（該集團以「CP3帳戶」稱之），投資期限為18個月，期滿前不得領取。由於前揭報酬換算年利率逾36%至96%不等，相較於當時一般銀行之存款利率，顯有「特殊之超額」、「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之情形。故馬勝基金投資案以向多數人或不特定人吸收資金，並約定及給付與本金顯不相當之利潤，而違法經營以「收受存款論」之業務，致使前開所述投資人參與馬勝集團投資方案成為會員，自屬以投資名義，向投資人收受款項並約定給付與本金顯不相當之利潤，與銀行法第29條之1規定相符，而應論以同法第29 條第1項之經營收受存款行為。馬勝基金投資案確有違反銀行法之經營相當於銀行收受存款業務之違法吸金犯行甚明。㈡、另公平交易法雖於104年2月4日修正公布全文，刪除關於「多層次傳銷」之相關規定，並刪除第23條（多層次傳銷之管理）及第35條第2項（罰則）之規定。然多層次傳銷管理法乃於103年1月29日制定公布施行，該修正刪除之公平交易法第23條及第35條第2項，乃分別改列於多層次傳銷管理法第18 條：「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」、第29條第1項：「違反第18條規定者，處行為人7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」，且同法第39條亦明定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之。」，據此，修正前公平交易法第23條及第35條第2項之處罰規定刪除，係因配合多層次傳銷管理法之單獨立法，而將該修正前公平交易法第23條及第35條第2項之規定，改移列於多層次傳銷管理法，故而多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項規定之解釋適用，與修正前公平交易法第23條及第35條第2項應無二致，修正前公平交易法第23條及第35條第2 項等關於多層次傳銷之規定均予刪除，而回歸適用多層次傳銷管理法前述規定。被告吳雯婷等人行為後，關於非法多層次傳銷行為之刑罰法律已有變更，新法（多層次傳銷管理法）與舊法（修正前公平交易法）之構成要件於實質上並無重大變動，被告吳雯婷等人犯罪時間，雖有部分橫跨越修法前、後，惟本件就被告等該部分之犯行，應論以集合犯之實質上一罪（詳下述），故應逕行適用多層次傳銷管理法第18條、第29條第1項之規定，不生新舊法比較與否之問題。而按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3條、第5條第1項定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為修正前公平交易法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。而觀諸前揭馬勝投資人需先交付投資款始能成為馬勝集團會員，且係由先參加之會員介紹他人加入馬勝集團投資方案，為其招募會員之主要方式，符合前揭「平行擴散性」之要件，復且介紹新投資人加入成為馬勝集團會員，與各該先加入之會員取得上開推薦獎金、對碰獎金等有因果關係，則該等招攬投資及運作模式所示，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。㈢、再變質之多層次傳銷，主要以介紹他人參加而獲利之設計，將成為參加人更加速介紹他人參加之誘因，而使後參加人以幾何倍數之遽增，後參加人終將因無法覓得足夠之「人頭」而遭經濟上之損失，其發起或推動之人則幾無風險，且獲暴利，破壞市場機能，嚴重妨害經濟之安定與繁榮，公平交易法第23條乃明文禁止此等不正當傳銷方式，違反者即負有同法第35條第2項之刑責（司法院大法官釋字第602號解釋理由書意旨參照）。而事業是否構成修正前公平交易法第23條之變質多層次傳銷行為，實務上咸以參加人之利潤來源作為認定標準，詳言之：①參加人利潤來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其利潤來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反修正前公平交易法第23條之規定。至於「主要」如何認定，美國法院解釋「主要」為「顯著地」，並曾以50%作為判定標準之參考，屆時再依個案是否屬蓄意違法及檢舉受害層面和程度等實際狀況做「合理認定」；②參加人來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合修正前公平交易法第23條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從事違反修正前公平交易法第23條規定之行為。查：本案欲加入馬勝集團成為會員，須先投資至少1000美金，以取得所謂之會員資格，並以雙軌制之多層次行銷制度推廣上開投資方案，每名投資人得推薦2名新進會員（下線）加入集團參與投資，推薦成功者則可獲得個別下線投資金額6％至10％不等之「推薦獎金」（凡投資金額達1萬美金以上則均為10％，後期主要係以1萬美金以上為投資額度），前揭新進會員（第一層下線）則可再推薦新進會員（第二層下線）參與投資以取得「推薦獎金」，誘使民眾不僅自己投資，更引介親朋好友加入投資，從而此衍生多層次傳銷之組織架構。前揭第一層下線，成功推薦2名第二層下線加入投資，除第一層下線取得「推薦獎金」外，原來介紹第一層下線入會之上線，則依所推薦2名第一層下線所推薦第二層下線實際投資總金額較低者，取得第二層下線投資金額之10％（後期改為5％）作為「組織獎金」（該集團以「CP2帳戶」合稱「推薦獎金」及「組織獎金」），若第二層下線再成功引介第三層下線投入資金，則第二層下線可取得「推薦獎金」，而原始的上線與第一層下線，又因第三層下線投資再獲得「組織獎金」，業經認定如前。揆諸上開說明及本案相關事證，足證馬勝集團投資方案之動態獎金運作模式，必須藉由投資會員之組織不斷擴充，由先加入之投資人朋分後加入投資人所給付之投資款，即加入之投資人所取得動態收入來源，主要係基於介紹新投資人加入，而非基於推廣或銷售商品之合理市價，則勢須藉由組織之不斷發展始能維持經營，並因其組織底層之會員人數愈益增加，所需發放之獎金將快速累積，如此一來，該投資方案將因加入之人數漸多，終致無法繼續發放前揭動態獎金而無以為繼，故馬勝集團投資方案之動態獎金運作，乃多層次傳銷管理法第18條規定所禁止之變質多層次傳銷方式，至為灼然。則被告邱銀發以馬勝集團招募會員之方式，具有平行擴散性，並依會員招攬、推薦其他人加入及按上開獎金制度加以核算、分派紅利予會員，均顯見加入馬勝集團投資案之人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故依上開之運作模式及獎金制度，具有團隊計酬特徵及多層級之獎金抽佣關係，顯屬多層次傳銷管理法所規範之多層次傳銷。㈣、再者，因多層次傳銷方式推廣或銷售商品，其正當性應在於商品之確實提供及使用，倘商品未確實提供或使用，參加人僅以形式上之商品交易，作為收取款項，並據此發放經濟利益之幌子，即構成「商品虛化」，據此得認定其參加人所收取之佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非來自其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價。查馬勝集團對外宣稱係美國獨立私人機構「OTC Market Group Inc.」之股票交易Royal Group Holding Inc.（下稱皇家控股公司）所屬關係企業，從事全球外匯、黃金交易平台業務，並對外推銷「馬勝基金」投資方案，惟實際上係在網路上操作虛擬紅利點數買賣，並非真實金融商品，無真正基金操作及投資，主要係藉由隱匿未經政府核准之網路虛擬點數買賣交易型態，向不特定之投資人宣傳、招募。該基金之召募已偏離正常商品或勞務之推廣、銷售，其參加人之收入來源，必須藉由組織不斷有人加入，由先加入者朋分後加入者給付之費用。況觀之部分投資者之證述，參加人在加入以後，幾乎皆以個人或親友名義，再加碼追加投資，以加速組織發展，俾以領取高額獎金，該方式顯非基於消費或銷售目的，而純粹為參加金錢遊戲而已。從而，足認本件參加人主要收入來源，主要係基於介紹他人加入，而非來自推廣或銷售商品或勞務之合理市價。㈤、又公平交易法第23條旨在規範不當之傳銷行為，行為主體非限於多層次傳銷事業；參加人雖非就多層次傳銷訂定營運計畫或組織，並統籌規劃傳銷行為之事業，然其具有下列特性：(1)參加人之組織及獎金之結構層級化；(2)參加人支付一定代價與取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人加入之權利，形成對價關係；(3)參加人對於傳銷事業較一般僱佣關係之受僱人具自主獨立性，且無依附或服從傳銷事業指令之義務，亦即其可為公平交易法上之事業，得獨立決定商品銷售策略，至於受僱人則非事業，銷售商品策略悉依雇主決定，並無自我決定之權；(4)多層次傳銷當事人間係屬多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者賡續介紹之參加人間以及傳銷事業與其各階層參加人間多重之關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般的擴散，影響社會經濟層面頗鉅。雖被告邱銀發辯稱其係單純馬勝集團投資人，係因投資高額款項後獲利甚佳，始介紹下線投資者，對於馬勝集團係吸金詐欺一情並不知情，無非法吸金之犯意云云。惟按修正前公平交易法第35條第2項所指違反修正前同法第23條規定之「行為人」應不僅於多層次傳銷事業之主體負責人，倘多層次傳銷事業中之參加人有：(1)擔任傳銷事業重要職務；(2)或屬於多層次傳銷組織之高聘參加人；(3)或與多層次傳銷事業得合意決定重大之營運事項；(4)或積極參與傳銷組織擴散；(5)或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷後，可認定與傳銷事業負責人就違反修正前公平交易法第23條之禁止變質多層次傳銷行為，有犯意聯絡及行為分擔，即可認該當於公平交易法第35條第2項所謂「行為人」之構成要件。本件綜合上述所載事證，被告邱銀發係馬勝集團上線重要成員（即線頭）陳子俊之下線成員綽號「阿炮」之詹源清介紹加入馬勝集團之下線，被告邱銀發為拓展「馬勝基金」投資方案，受陳子俊之指示，以對不特定多數人召開「金融外匯講座」說明會或私下各別遊說之方式，招攬告訴人凌曲正及其他親友加入投資「馬勝基金」，並因此取得月分紅收入超過100萬乙情，業經本院認定如前。顯見被告邱銀發加入馬勝組織後，即透過舉辦「金融外匯講座」說明會或私下各別遊說之方式，積極招攬投資人參與投資，擴散組織，以便取得鉅額推薦獎金、對碰組織獎金。是被告邱銀發顯有積極參與傳銷組織擴散。則從其積極參與傳銷組織擴散，並領得高額獎金之不法經濟利益等情觀之，被告邱銀發確係因認為有利可圖，乃加入成為馬勝集團會員並積極擴展馬勝基金投資案之多層次傳銷組織以獲取暴利，且與另案被告陳子俊等主要上線領導人共同具有非法經營收受存款業務、非法多層次傳銷之犯意聯絡及行為分擔之事實，甚為明確。參酌首開說明，被告邱銀發應該當於公平交易法第35條第2項所謂「行為人」之構成要件無訛。被告邱銀發知悉馬勝集團並未向公平交易委員會報備，本件馬勝基金投資案，係銀行法第29條之1規範「視為收受存款」之準收受存款行為，其明知於此，竟仍積極以變質多層次傳銷行為共同參與違法吸金之犯行，被告邱銀發確有共同積極對外向多數人招攬馬勝基金投資案，而共同違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1項規定處斷。㈥、核被告邱銀發所為，因無從認定其吸收資金達1億元以上，故被告邱銀發所為，係違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而應依同法第125條第1項前段規定處斷，及違反多層次傳銷管理法第18條規定，應依同法第29條第1項規定處斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、散布等行為概念者，是銀行法第29條第1項規定所稱「經營」、「辦理」，本質上即屬持續實行之複次行為，而多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，核其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，各應僅成立一罪。被告邱銀發於103年3月間加入投資馬勝後陸續招攬下線投資人投資馬勝基金迄104年5月28日馬勝集團爆發為警搜索查扣止，犯非法經營銀行業務、非法多層次傳銷之行為，核其行為性質，具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，其於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應各僅成立一罪。起訴書認應論以接續犯，容有誤會。被告邱銀發以變質多層次傳銷方式招攬投資人參加馬勝投資方案吸金之一行為，同時違反前揭修正前銀行法第125 條第1項前段及多層次傳銷管理法第18條之規定，應依刑法第55條想像競合犯之規定，被告邱銀發應從一重依修正前銀行法第125條第1項前段之規定處罰。被告邱銀發與本院另案被告陳子俊等人（本院107年度金上重訴字第50號），就此非法經營銀行業務罪，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。五、本件被告所為固非可取，惟考量被告並非馬勝吸金案之主要規劃者，其招攬投資人投資之人數與金額與其上線即另案被告陳子俊等人相較，犯罪情節較為輕微，是審酌全案情節及被告之犯罪情況，認倘處以銀行法第125條第1項前段所定之最低法定刑3年有期徒刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，有情輕法重之議，顯有堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。六、原審認被告犯罪事證明確，而予論科，固非無見。惟查：㈠被告行為後銀行法第125 條第1 項前段之規定並未修正，逕行適用修正後規定（裁判時法）即可，無須為新舊法之比較適用，已如前述，原審誤以修正前銀行法第125條第1項前段之規定，有利於被告，依修正前銀行法第125條第1項前段論處，其適用法律顯有未當，難認允洽。㈡被告於本院審理時業與被害人達成和解，有卷附本院民事庭調解筆錄影本一份在卷可憑（附本院卷），原審未及審酌和解之事項，亦有未合。㈢被告上開所犯之罪，有刑法第59條酌減其刑規定之適用，已如上述，原審就此未為審酌適用，遽予量處有期徒刑3年4月，尚嫌過重，即有未當。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告邱銀發貪圖私益，不顧法令之禁制，與另案被告陳子俊等人共同利用馬勝集團制度設計之高額利潤，誘使民眾踴躍出資，致國人將本應持家維業之資金大量投入，血本無歸；復以變質多層次傳銷方式招攬投資人加入，積極參與傳銷組織擴散，長期吸收資金，妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，均有不該。兼衡被告自陳大學畢業之教育程度、現在國外打工、需扶養2名子女及父母之家庭經濟狀況，犯後仍飾詞狡辯、惟本院審理時業與被害人達成和解之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年，以示懲儆。末考量被告於本案以前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，因一時貪念而違犯本案，事後已與告訴人和解，足見其對自身犯行應已深切悔悟，犯後態度尚稱良好，足信經此偵審程序及刑之宣告後，應能知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑4年，以啟自新。七、沒收部分：㈠、被告邱銀發行為後，銀行法第136條之1業於107年1月31日修正公布，107年2月2日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法第2條第2項定有明文，是應一律適用刑法第2條第2項之規定，就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法，先予敘明。㈡、次按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。銀行法第136條之1訂有明文。本院考量：(一)、從銀行法第136 條之1之文義規定與法律體系觀之，可知本條規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」與刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」兩相對比，在用語上已有所不同，顯見立法者係有意在銀行法第136條之1與刑法第38條之1第5項之間做出區隔，是兩者應為不同之解釋，即認銀行法第136條之1並非限於「犯罪所得已實際合法發還被害人」方無庸沒收，而是在有被害人或得請求損害賠償之人時，即應優先賠償被害人或得請求損害賠償之人，有剩餘時始以沒收手段剝奪犯罪行為人之不法利得。(二)、又探求立法者制定銀行法第136條之1之意旨，可推知立法者係考量銀行法等法律規定，涉及投資大眾之利益，故要有別於刑法之特別規定，排除刑事訴訟法第473條規定之適用。蓋刑事訴訟法第473條規定：「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；其已變價者，應給與變價所得之價金。」，然因違反銀行法等案件，犯罪被害人往往眾多，而相關之民事訴訟通常均需耗費諸多時日方能審結，故被害人或得請求損害賠償之人未必能在刑事判決確定後1年內取得民事確定判決作為執行名義以參與分配，故適用刑法沒收新制的結果，反而對違反銀行法等案件之被害人或得請求損害賠償之人不利，故特別在銀行法第136條之1為特別規定，此有立法院公報第107 卷第8期之委員會紀錄可參，故參照銀行法第136條之1之立法意旨，違反銀行法之犯罪所得應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，而非沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還甚明。(三)、再銀行法第136條之1之立法理由已明確指出：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定。」，益徵基於保護得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所得回歸適用刑法之規定。綜上，本院認在違反銀行法案件中，倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還。經查，被告邱銀發所獲得本件投資人所交付之投資款，係其犯罪所得，業經本院認定如前，不論係以何種名目收取，依據馬勝公司與投資人間之約定，前揭金錢於到期日屆至時，均須返還於投資人，且本案業經告訴人凌曲正提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償，相關民事訴訟案件尚未審結，尚無法確認被告邱銀發於程序中是否會返還相關金額或與告訴人達成和解，是應優先發還被害人或得請求損害賠償之人，尚無從依據銀行法第136條之1之規定，宣告沒收。是本案被告邱銀發之犯罪所得應待發還與被害人或得請求損害賠償之人後，倘有剩餘，再由檢察官就其餘額向法院聲請宣告沒收。從而揆諸前開修正規定及判決意旨，本院爰不為犯罪所得沒收之諭知，然此係因犯罪所得應發還被害人或得請求損害賠償之人，要無使被告邱銀發終局保有犯罪所得之意，附此敘明。八、退併辦部分： (一)按檢察官就未據起訴之部分，認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如併同審理，固係審判上不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能併予裁判，而僅須說明其理由及無從併辦之意旨即可（最高法院92年度台上字第3276號、92年度台上字第3102號判決意旨參照）。查： (二)新北檢108年度偵字第19895號移送併辦【併辦被告即本案被告邱銀發】部分（原審併辦案號：新北檢106年度偵字第13270、16662號）：據告訴人賴瑞雲於偵訊時指稱：其係透過魏琴香投資馬勝，將投資款交給魏琴香、廖泰宇等語；告訴人黃芝豔、呂雅真、石雅婷、李榮淇、詹雅筑於偵查中指述：渠等係透過丁桂蘭投資馬勝等語；告訴人謝梅英、陳竹堂、陳素滿於偵查中指述：渠等係透過黃芝豔、丁桂蘭投資馬勝等語；告訴人丁桂蘭、丁美如於偵查中指述：渠等馬勝上線係陳子俊等語；告訴人李思樺、潘智瑋、謝月香、宋文錦、謝湘嵐於偵查中指述：渠等係透過葉斯弘投資馬勝等語；告訴人葉斯弘於偵查中指述：鄭健良介紹其投資馬勝，後來其將自己及其他人的投資款均交給張金素等語；其餘併辦告訴人則均指述：渠等係透過朱春美、吳雪麗、張芸瑜投資馬勝基金，並大多匯款至以美國際有限公司，AGL部分則係林洛安、張堂毅這條線的等語。是依上揭告訴人所述，均無證據證明渠等之馬勝投資款係匯與本件移送併辦之本案被告邱銀發，抑或係由被告邱銀發將紅利點數轉讓與上揭告訴人？依卷內證據，實無從認定，依罪證有疑，利於被告之法則，自應為有利被告之認定。此外，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法復無法使本院達本案被告邱銀發有收受新北地檢署檢察官108年度偵字第19895號移送併辦意旨書所載投資人投資資金之確信程度，不能逕認被告邱銀發涉有此部分移送併辦意旨書所載犯行。從而，揆諸前揭規定及說明，新北地檢署檢察官108年度偵字第19895號移送併辦意旨書移送併案被告邱銀發部分既未經檢察官起訴，非起訴效力所及，本院自無從併予審酌，應由檢察官另行依法處理，附此指明。九、被告邱銀發經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，多層次傳銷管理法第18條、第29條，銀行法第29條、第29條之1、銀行法第125條第1項前段，刑法第11 條前段、第28條、第55條、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　11 　　月　　18 　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官陳芃宇法　官莊明彰以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇佳賢中　　華　　民　　國　　109 　年　　11　　月　　18　　日附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。多層次傳銷管理法第18條多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。多層次傳銷管理法第29條違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第十八條規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人亦科處前項之罰金。

臺灣高等法院108年度金上訴字第26號

關鍵資訊