108年度金上訴字第3號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：108 年 03 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度金上訴字第3號上　訴　人　臺灣臺北地方檢察署檢察官被　　　告　周更蓮指定辯護人　游文愷律師（法扶律師）上列上訴人因被告銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第2號，中華民國107年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第8800號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。周更蓮共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。犯罪所得新臺幣玖萬柒仟元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、廖振欽（所涉本案犯行業經本院106年度金上訴字第43號判處有期徒刑1年10月、緩刑2年確定）為晶華鑽國際有限公司（民國104年1月16日設立，原址設臺北市○○區○○○路0巷0號11樓，實際營業地址為臺北市○○區○○○路0段00號11樓，登記負責人為張英琦，下稱晶華鑽公司）之實際負責人，擔任晶華鑽公司之執行長，並自104年3月間陸續招聘周更蓮、盧慶生、陳心寧、胡夏雲任晶華鑽公司業務副總、營運長、顧問等職務（盧慶生、陳心寧、胡夏雲另經檢察官處分不起訴確定）。周更蓮明知晶華鑽公司非依銀行法組織登記之銀行，亦未經主管機關核准經營收受存款及類似存款之投資業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟與廖振欽共同基於非銀行經營類似收取存款及投資業務之犯意聯絡，由周更蓮對外以「參與晶華鑽公司鑽石、海外房地產及博奕事業之買賣或投資」為名義，向不特定投資人招攬投資，並先後成功招攬陳怡汝為下列投資：㈠104 年3 月13日，周更蓮在址設臺北市○○區○○○路○段000 號之星巴克咖啡店內，向陳怡汝稱：投資晶華鑽公司新臺幣（下同）100 萬元，即可取得晶華鑽公司經銷商資格，且除半年後可領回投資本金外，並得自投資（即取得經銷商資格）之次月起，按月領取投資本金之年息14.4％（即月息1.2 ％）之與本金顯不相當之報酬，該筆投資報酬將於每月15日前匯入陳怡汝所指定之金融帳戶內等語，以招攬陳怡汝投資，陳怡汝即同意投資，並於同日匯款100 萬元至晶華鑽公司開設之台北富邦銀行營業部000-000000000000號帳戶（下稱台北富邦銀行帳戶），雙方並簽訂第一份經銷合約書（合約編號：GIER0000-000000-000 0-0000號）及經銷商資格（入訂）單及附註條款。㈡104 年4 月30日，周更蓮前往陳怡汝位於臺北市○○區○○○路○段00號公司樓下，再次以相同內容招攬陳怡汝加碼投資100 萬元，使陳怡汝再度同意注資100 萬元，並將投資款匯至上開台北富邦銀行帳戶，雙方並簽訂第二份經銷合約書（合約書編號：GIDR0000-000000-0000-0000 號）、經銷商資格（入訂）單及附註條款。㈢104 年7 月2 日，周更蓮又前往陳怡汝位於上址公司樓下，再次以相同內容招攬陳怡汝投資50萬元，使陳怡汝再度同意注資50萬元，並將投資款匯至上開台北富邦銀行帳戶，雙方並簽訂第三份經銷合約書（合約書編號：GIDR0000-000000-0000-0000號）、經銷商資格（入訂）單及附註條款。嗣104年9月15日陳怡汝投資之第一筆款項已屆半年，惟晶華鑽公司未依約匯還投資款，陳怡汝於同年10月30日至晶華鑽公司上開營業處所，發覺人去樓空，始知受騙。二、案經陳怡汝訴由臺北市政府警察局中山分局、法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力說明一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。查證人廖振欽、陳怡汝於警詢時之言詞陳述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執前開證人於警詢中所為陳述之證據能力（本院卷第85、98、146 頁），復查無該警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自應認無證據能力可言。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時，表示無意見或同意有證據能力（本院卷第85、98、146頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。三、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實存有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，當事人及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（本院卷第85至90、98、146至151頁），堪認均有證據能力。貳、實體部分一、訊據被告就其違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定，而犯同法第125條第1項前段、第3項之法人之行為負責人非法經營銀行業務犯行坦承不諱（本院卷第82、94、154頁），並有下列證據可資佐證：㈠有關證人即告訴人陳怡汝與晶華鑽公司簽訂上開經銷合約之過程，業據陳怡汝、廖振欽於原審分別證述如下： 證人陳怡汝證稱（原審卷第131頁反面至第151頁） ⒈被告是我以前房仲業的同事。104 年過年後，被告來拜訪我，她自稱是晶華鑽公司的「業務副理」，並介紹晶華鑽公司的投資項目，包括投資鑽石、在菲律賓的博奕事業及海外房地產事業，假如我加入晶華鑽公司成為「經銷商」，每月可以獲得1.2 ％的利息回饋，期滿時自動返還投資本金。被告一再跟我保證晶華鑽公司經營鑽石、菲律賓的博奕及房地產事業，很穩定，一直有穩定獲利，只是需要投資資金，所以可以提供每月1.2 ％的回饋，就一直鼓吹我投資。我便在104 年3 月13日、4 月30日、7 月2 日，分別投資各100 萬元、100 萬元及50萬元，合計共250 萬元給晶華鑽公司。 ⒉廖振欽是晶華鑽公司執行長及實際負責人，營運長是陳心寧，陳心寧配偶盧慶生則是晶華鑽公司顧問。我先在104 年3 月13日投資晶華鑽公司100 萬元，匯款後，當天就在晶華鑽公司位於台北市○○○路0 段00號11樓的辦公室簽約，現場有被告、盧慶生、陳心寧，他們都有跟我解釋投資方案，再由盧慶生拿前述「經銷合約」及「附註條款」給我簽。至於第二份104 年4 月30日之100 萬元及第三份104 年7 月2 日之50萬元「經銷商合約書」及「附註條款」，都是被告拿給我簽的。 ⒊被告在一開始招攬我投資時，就表示投資不但能享有投資本金之年利率14.4％的報酬（以「銷售佣金」稱之），並強調半年投資期滿，投資本金也會返還，所以他們才在「附註條款」中加註期滿返還投資本金之條款等語。 證人廖振欽證稱（原審卷第199頁反面至第211頁）： ⒈被告有受雇在晶華鑽公司任職，職稱為業務副總，當初是陳心寧招聘被告擔任業務副總，對外稱陳心寧為營運長，營運長是比較內部的，業務副總是對外的。晶華鑽公司是於104年1月新成立，我是創辦人，擔任執行長、陳心寧是營運長、盧慶生是顧問、被告是業務副總、胡菽芬也是業務副總，還有一些業務人員2、3位，名字忘記了。業務副總主要是對外接洽客戶來參與投資，陳怡汝是周更蓮招攬來的，陳怡汝第一次於104年3月13日來投資100萬元，晚上到晶華鑽公司辦公室來簽約這件事，我有看到，我在公司但沒有在場。陳怡汝小姐都是周更蓮跟她接洽的，有的話我是打個招呼而已。同年104年4月30日陳怡汝第二次再投資100萬、第三次7月初再投資50萬時，我沒有見過陳怡汝，實際上從104年3月以後陳怡汝沒有在晶華鑽公司辦公室裡面工作，對外我就不瞭解，都是周更蓮副總他們在處理的。經銷合約書簽完後，有的我會看，有的沒有看，都由營運長在看。投資人包括陳怡汝在內的，她簽完合約後，是交給陳心寧去用印。 ⒉陳怡汝在3月13日投100萬元進去之後，晶華鑽公司要付給陳怡汝經銷商的佣金，金額好像是月息1.2%。（有無再另外就這3月13日的100萬元，有另外再多給陳怡如1萬5000 元的款項？）那時候周更蓮副總有講，好像有這一筆款項。（剛剛你講的5萬5000元跟這1萬5000元這兩筆錢的性質為何？）那時候周更蓮副總講的是有退佣金還是什麼樣的錢，我忘記了，包含獎金、佣金，那時候都是周更蓮副總在處理的等語。㈡依卷附陳怡汝與晶華鑽公司先後於104年3月13日、同年4月30日及7月2日簽訂之「經銷合約書」、附註條款，及晶華鑽公司製作之「經銷商資格〔入訂〕單」、陳怡汝匯款取得之「花旗銀行跨行匯款申請書」所示（他字10999號卷一第9至22頁），陳怡汝先後在104年3月13日、同年4月30日及同年7月2日各投入100萬元、100萬元及50萬元給晶華鑽公司，以「取得晶華鑽公司認可之經銷商資格，得開始銷售晶華鑽公司商品或有價樣品」，「經銷合約期間」或「經銷商期間」均為半年，在「經銷期間」內，晶華鑽公司按月支付陳怡汝「銷售額」之年利率14.4％（即每月1.2％）作為「銷售佣金」，並於每月15日前匯入陳怡汝指定之銀行帳戶。上揭各「經銷合約書」後附之「附註條款」更註明：陳怡汝之「經銷商資格」於半年期期滿時，「經銷商資格自然消失」、「晶華鑽公司應全數返還陳怡汝之經銷商資格本金」，且陳怡汝在取得經銷商資格時，並未領取任何有價樣品。簡言之，陳怡汝與晶華鑽公司係約定，陳怡汝於104年3月13日、同年4月30日及7月2日分別投入100萬元、100萬元及50萬元給晶華鑽公司，取得「晶華鑽公司經銷商」名義，晶華鑽公司則以「銷售佣金」之名義，按月支付陳怡汝投入款項之1.2％給陳怡汝，半年期滿並返還所有投入本金給陳怡汝。但實際上，晶華鑽公司根本沒有提供任何商品給陳怡汝「經銷」，陳怡汝亦無須「經銷」任何商品或負擔任何義務，即能按月獲得投入款項之1.2％之報酬，於半年期滿時並得取回所有投入本金。㈢晶華鑽公司係以「經銷」為名吸收資金，約定到期還本及支付報酬，符合銀行法收受存款之要件： ⒈依照上述陳怡汝、廖振欽之證詞及經銷商合約書、附註條款等證據可知，無論陳怡汝投資晶華鑽公司後是否確成為公司「業務」，陳怡汝確係因被告及晶華鑽公司之盧慶生、陳心寧等人勸誘、解說、招攬，方會同意投資並支付前述各筆投資款給晶華鑽公司。被告於原審辯稱陳怡汝非由其招攬，而係因她自己就是公司業務才會決定投資等語，並不足採。 ⒉再者，本投資案實際上根本沒有所謂「鑽石」之買賣或「經銷」，也沒有「海外博奕或房地產事業」之投資，陳怡汝等投資人除支付投資款外，亦根本無須為任何「經銷」工作或為任何義務，即得按月領取報酬及於到期時取回本金，此見上開各「經銷合約書」後附之「附註條款」即明。換言之，所謂「『經銷』合約」或「經銷鑽石或投資海外房地產及博奕事業」，其實只是晶華鑽公司對外招攬吸金之包裝名義而已，其實質內涵就是約定只要陳怡汝等投資人繳納投資款給晶華鑽公司，晶華鑽公司即會按月給付投資本金之1.2％為投資報酬（即所謂「銷售佣金」）給陳怡汝等投資人，且在投資期間屆至時（以陳怡汝為例，係半年），晶華鑽公司就會將原投資本金返還給陳怡汝等投資人。換言之，陳怡汝與晶華鑽公司約定之本質，就是由晶華鑽公司向陳怡汝收受款項及吸收資金，並約定到期返還本金及給付高於本金之報酬，也就是符合銀行法第5 條之1所定收受存款之要件。㈣晶華鑽公司約定給付投資本金年息14.4％之報酬，係與本金顯不相當之高額報酬：銀行法第29條之1 「準收受存款業務」所稱「與本金顯不相當之報酬」，應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率為基礎，視是否特殊超額為斷。經查，臺灣銀行104 年間公告6個月至未滿9個月之定存利率約為1.125％，以此為基礎，被告所屬晶華鑽公司約定給付陳怡汝之報酬即14.4％，已高過國內合法金融機構上開公告6個月至未滿9個月定存利率約12.8倍，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，當屬「與本金顯不相當之報酬」，亦即符合銀行法第29條之1所定之要件。㈤被告有向陳怡汝等不特定多數人招攬投資之行為： ⒈非銀行（即非依銀行法第2 條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構）而從事「收受存款」之舉，致違反銀行法第29條第1 項、第29條之1 者，除行為人需有「經營收受存款業務」之故意外，另應分別符合下列客觀構成要件：一、違反銀行法第29條第1 項：行為人係向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金；二、違反銀行法第29條之1 ：行為人係假藉借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。而觀諸上開銀行法第5 條之1 、第29條之1 之立法文字，就收受存款對象範圍之規範，兩者並非一致，立法者就銀行法第5 條之1 此一典型收受存款行為所規範之收受存款對象範圍較窄，而限為「不特定多數人」，然對於銀行法第29條之1 此一非典型收受存款行為所規範之收受存款對象，則以「多數人」或「不特定人」併存之二擇一模式擴大適用範圍；又上開「多數人」，係指具有特定對象之多數人，所稱「不特定多數人」或「不特定之人」，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂（最高法院97年度台上第5936號刑事判決意旨參照）。 ⒉據陳怡汝在原審證稱：被告向我招攬時，不但一直鼓吹我投資，而且說我也可以加入業務，可以再介紹朋友、親戚加入投資（原審卷第137頁及反面）；被告希望我再找客戶投資，要把我納入「業務」體系，要我填「員工資料」，這樣我就可以得到額外的紅利，會有「業務薪資」，我也有拿過2萬元紅包、5萬5千元等數筆額外的「業務獎金」、「獎勵」等語（原審卷第143頁、第147頁反面、第152頁反面）。經核與被告在檢察事務官詢問時供陳：我在104年3月間進入晶華鑽公司擔任業務副總，工作內容就是找投資人，報酬不一定，但也要看業績才有薪水，我拉100萬的銷售額就有7萬元的佣金，次月亦有2萬元佣金，但客人需要投資半年以上。晶華鑽公司就是找投資人投資，我先向自己親朋好友推銷，陳怡汝就是我以前公司的同事，募資目的就是去菲律賓投資房地產，這是廖振欽跟我們說的，但實際有無投資我不清楚。若成為鑽石級經銷商，就成為海外菲律賓房地產投資人，公司每個月會給利息等語（他字10999號卷二第109頁至第110頁）；及原審中自承：我除了找陳怡汝投資，另外也有跟一些朋友談過，有找1、2個進來聽過；我招攬陳怡汝投資，我從公司拿到陳怡汝投資本金之7％為佣金，再分5.5％給陳怡汝，我自己拿1.5％；陳怡汝可以算是我的下線、下屬，陳怡汝也有找人進來投資，假如陳怡汝有成功招人投資，就陳怡汝招攬的投資金額，我也會扣回5.5％的佣金給陳怡汝，剩下 1.5％則是我的佣金等語（原審卷第217頁反面至第218頁）相合。 ⒊從而，被告除招攬陳怡汝投資，更要求陳怡汝也成為公司業務，如陳怡汝能成功招攬他人投資，被告亦能分得佣金，此外被告亦曾向親朋好友及其他人招攬投資。依此可知，被告招攬投資之對象並不限於特定人，而係基於「多多益善」、「可隨時增加投資人」、「不具有特定對象」之態度，對外廣泛地招募、隨時能接受不特定人之投資。是依上開最高法院97年度台上第5936號刑事判決意旨，縱然本案僅查得陳怡汝因被告之招攬而實際投資，被告所為亦符合前述向「多數人」或「不特定人」招攬投資之要件。㈥按銀行法第125條第1項規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍。本件被告以晶華鑽公司名義與陳怡汝簽約，合計收受250萬元投資款，此為被告以晶華鑽公司名義非法收受存款經營銀行業務對外吸收之全部資金。至晶華鑽公司、被告事後雖曾依約給付陳怡汝利息或佣金，然上開利息、佣金乃為遂行銀行法犯行之必要成本，自難執此為有利於被告之認定。再違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還被害人，甚至尚應支付高額利息。若計算犯罪所得時，將已交還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模。若將已返還或將來應返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與銀行法第125條第1項在處罰行為人違法吸金之規模立法意旨有悖，從而被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外吸收之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除餘地（最高法院104年度台上字第1號判決意旨參照）。準此，在計算本件被告之犯罪所得時，投資人之投資本金不論已否退還，或約定之利息、紅利或報酬不論是否給付，均不自被告吸收資金款項之總額中扣除，併此敘明。㈦綜上所述，被告藉由晶華鑽公司「經銷合約」名義，向陳怡汝等不特定多數人招攬投資，並約定到期返還本金，及約定給付與本金顯不相當之高額報酬，而成功招攬陳怡汝先後3 次投資共250萬元之事實，事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，銀行法第125 條第1 項後段雖於107 年1 月31日修正公布，並於同年2 月2 日開始施行，惟被告之犯罪所得與銀行法第125 條第1 項後段規定犯罪所得達1 億元以上之要件不符，而銀行法第125 條第1 項前段既未修正，自無新舊法比較問題。三、論罪理由：㈠按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之，原不以所收受之存款達於一定之金額或長期經營為必要（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。又自然人違反銀行法第29條規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反法令，辦理以收受存款論之銀行業務，而犯銀行法第125條第1項之罪，依同法第125條第3項規定，處罰其行為負責人，此並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係其負責人有此行為而予以處罰，倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。㈡查所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。晶華鑽公司既非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，惟晶華鑽公司之負責人即另案被告廖振欽卻以該法人名義為上開吸收資金行為，而被告於晶華鑽公司擔任業務副總，雖不具備法人之行為負責人之身分，亦知悉晶華鑽公司非銀行不得為上開吸金行為，猶與具有法人負責人身分之另案被告廖振欽共同對外以「參與晶華鑽公司鑽石、海外房地產及博奕事業之買賣或投資」為名義，向不特定投資人招攬投資，並約定到期返還本金及給付與本金顯不相當之高額報酬，而非法經營「收受存款」及「準收受存款」之銀行業務，依刑法第31條第1項規定，亦應依該罪論處甚灼。核其所為，係違反銀行法第29條第1項及第29條之1之規定，但犯罪所得未逾新臺幣1億元，應依同法第125條第3項、第1項前段規定論以法人之行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務罪。起訴法條認被告係涉犯銀行法第125條第1項前段違反第29條第1項、第29條之1之罪，依上開說明，尚有未合，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。被告與廖振欽間就違反銀行法第125條第3項、第1項前段之罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，被告非公司之行為負責人，而無銀行法第125 條第3項所定之身分，然其既知悉公司係從事上開違反銀行法之吸收資金業務，仍加入公司與具有法人行為負責人身分之廖振欽共同從事投資招攬吸收資金等業務，應依刑法第28條、第31條第1項規定，論以共同正犯。㈣刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。本件被告先後3次招攬陳怡汝投資而接續非法經營銀行業務之複次行為，具有營業性及反覆性，依上述說明，屬「集合犯」，應論以銀行法第125條第1項前段非法經營收受存款業務罪一罪。㈤按刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」本案中與被告共犯之廖振欽係晶華鑽公司之法人負責人，就廖振欽部分應論以銀行法第125條第3項、第1項前段之法人負責人非法經營收受存款業務罪。而被告雖不具法人負責人身分，仍應依刑法第31條第1 項規定論為廖振欽之共同正犯。本院並參酌被告之犯罪情節較擔任實際控制晶華鑽公司之廖振欽為輕，依刑法第31條第1項及但書規定，減輕其刑。四、不另為無罪判決部分：㈠公訴意旨另以：被告就前述共同違反銀行法非法經營收受存款業務之犯行，係與案外人廖振欽共同以「投資晶華鑽公司之鑽石業或菲律賓等海外房地產、博奕事業」等名義，對外向陳怡汝等不特定人招攬投資；而該等「投資鑽石事業或海外房地產或博奕事業」之名義，係屬虛偽不實，亦即被告與廖振欽共同以該等虛偽不實投資名義，向陳怡汝施詐而取得各筆投資款，致陳怡汝受有相當於上開各筆投資款數額之財產損害。因認被告另涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例意旨可資參照）。又按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以行為人基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人將本人或第三人之物交付者為要件。換言之，即使被害人有交付財物之事實，但倘行為人並未對被害人施用詐術，或被害人交付財物時並未陷於錯誤，即與詐欺罪構成要件不合。㈢晶華鑽公司並無買賣、投資鑽石或海外房地產或博奕事業，客觀上此均為虛偽不存在之投資名義： ⒈依前述及卷附晶華鑽公司與陳怡汝簽訂之「經銷合約書」內容，其上僅約定陳怡汝在支付所謂「經銷商資格本金」後，取得晶華鑽公司經銷商資格，得開始銷售晶華鑽公司相關產品，晶華鑽公司應按月支付陳怡汝於經銷合約期間之佣金，但關於陳怡汝所投資之對象、投資之內容標的物究竟為何等節，「經銷合約書」上均付之闕如。 ⒉依該「經銷合約書」之約定，實際上，陳怡汝根本無須實際為任何「經銷」、「銷售」鑽石或任何晶華鑽公司之商品，即得按月領取投資本金之1.2 ％為投資報酬，半年投資期滿即得領回投資本金。況且，陳怡汝在原審中證稱：我從來沒有在晶華鑽公司看過所謂的鑽石，也沒有看過投資海外博奕或房地產事業的任何文件，雖然有跟被告、廖振欽、盧慶生等人到菲律賓參訪他們所謂的房地產及博奕事業，但到現場，他們也只是用手隨便指一片地方，就說這是他們投資的對象，完全沒有看到任何文件，或與被投資方的任何人進行任何討論等語（原審卷第137頁反面、第139頁、第147頁及反面）。 ⒊另證人即晶華鑽公司執行長廖振欽在原審作證時對於晶華鑽公司從事鑽石投資或買賣之相關事實，則均語焉不詳，僅稱：曾有一位「曹老師」跟我們買過鑽石約40萬元左右，我們也有跟香港珠寶商買了大約200萬至300萬元的鑽石，打算給業務人員銷售，公司也有展示很多鑽石，好像也有其他人買過，但也記不清楚了，公司內部也沒有買賣相關紀錄；海外博奕及房地產事業都還在考察、規劃階段，有去過菲律賓考察，但都還沒有看好實際的標的等語（原審卷第202頁至第210頁反面），且在其自己被訴違反銀行法案件中，亦供稱：因為都是現金買裸鑽，都沒有購買證明，也沒有買賣紀錄，也沒有發票等語（他字第10999號卷二第99頁、原審106年度金訴字第20號卷【下稱另案原審卷】第22頁反面至第23頁）；證人盧慶生於另案原審中亦證稱：沒有經手鑽石買賣業務，沒有在晶華鑽公司看見鑽石買賣或展示，對於有無客戶來買鑽石亦無印象，只看過廖振欽到我的座位旁拿其手上鑽戒給我看，說是公司的產品，去菲律賓問地跟房價的事，回來後向廖振欽報告，他也沒有什麼動作等語（另案原審卷第90頁背面、第91頁、第93頁）。參以被告在另案原審審理時亦證稱：廖振欽曾在公司開會時展示過鑽石，但只有1顆裸鑽及1顆鑲鑽，開完會就收起來，公司說有投資，但我沒有看過等語（另案原審卷第94頁正反面）。綜合上情，無論被告、廖振欽或盧慶生，始終不能清楚說明晶華鑽公司收受陳怡汝投資款後之實際流向，對於晶華鑽公司曾否及如何從事向陳怡汝宣稱之投資鑽石、海外博奕或房地產事業之相關事實，亦均語焉不詳，更始終無法提出晶華鑽公司確有從事向陳怡汝宣稱之投資或買賣鑽石、投資海外博奕或房地產事業之事證。 ⒋綜上各節，實難認晶華鑽公司確有從事其向陳怡汝或其他投資人宣稱之鑽石買賣或投資，或所謂海外博奕或房地產事業之投資，此顯係廖振欽以晶華鑽公司名義對外向不特定人詐取投資款項所包裝之不實、不存在之虛偽名義。㈣陳怡汝非因被告對其施詐或陷於錯誤而投資：檢察官主張陳怡汝因被告以虛偽不實之「參與晶華鑽公司鑽石投資、海外博奕及房地產事業投資」等投資名義對其施詐，方參與投資。被告則辯稱陳怡汝自己就是晶華鑽公司經理，其係基於獲取高額報酬之計算，方參與投資，非因被告對其施詐行為，陳怡汝亦未陷於錯誤等語。經查： ⒈陳怡汝在原審審理時，對其究係「投資晶華鑽公司之鑽石、海外博奕及房地產事業」，抑或「因獲取固定報酬及保本」而投資時，證稱：我係「為保本及固定報酬」才投資，被告是跟我說晶華鑽公司剛成立，她的朋友陳心寧是營運長，作事很謹慎小心，她則是在公司當業務，我投資後，時間到就會拿回本金，而且每月都可以領到約定的報酬，要我放心，她在公司裡會幫我看著錢，只要公司有狀況，她會告訴我，要我相信她，她雖然有說到這是鑽石公司，也有投資博奕、房地產，但這只是一個投資標的，最主要是我的獲利及本金會很安全等語（原審卷第149頁至第 150頁）。可知陳怡汝自承係因可按月獲取投資本金1.2％之報酬，以及到期可以安全取回本金，才會同意投資，非因知悉或相信被告所稱晶華鑽公司經營鑽石、菲律賓房地產、博奕等投資事業，才會同意投資。換言之，晶華鑽公司究竟有無實際從事所謂「鑽石、海外博奕及房地產」等事業之投資或買賣，對於陳怡汝而言根本不重要，此非陳怡汝願意投資之原因。 ⒉又依前述陳怡汝與晶華鑽公司所訂「經銷合約書」及「附註條款」之記載，陳怡汝給付款項給晶華鑽公司後，係取得晶華鑽公司之「經銷商資格」、得開始「銷售」晶華鑽公司之「商品」或「有價樣品」，且以「銷售額」之14.4％作為陳怡汝之「銷售佣金」；換言之，依照合約，陳怡汝取得報酬之前提係要有「銷售」、「經銷」晶華鑽公司「商品」之實績。但此卻與陳怡汝在原審證稱自己係「投資」晶華鑽公司、按月取得「固定投資報酬」、到期取回「投資本金」之投資獲利模式，完全不同。而且不論是「經銷合約書」或「附註條款」，其中根本沒有提及晶華鑽公司從事何等鑽石、海外博奕、房地產之投資，亦未見晶華鑽公司有投資其他任何事業之記載；另依前述陳怡汝在原審證詞，陳怡汝實際上非但不用「經銷」或「銷售」晶華鑽公司之任何商品，更不用負擔任何責任或義務，只要給付投資款，即得穩定按月獲取高額報酬及到期還本，且觀諸陳怡汝要求被告及廖振欽另行簽訂之「附註條款」中，更清楚載明晶華鑽公司在半年期滿就會將「經銷商資格本金」全數返還陳怡汝，陳怡汝亦從未有領取任何晶華鑽公司「商品」進行「經銷」、「銷售」之事實。綜此可見，陳怡汝在經被告招攬與晶華鑽公司締約之時，主觀上根本不在乎晶華鑽公司到底有無從事所謂「鑽石、海外博奕或房地產之投資或買賣」，陳怡汝亦應早就瞭解「經銷合約書」所稱「經銷商」、「銷售」、「商品」、「銷售額」等字樣，無非係包裝非法吸金投資之幌子及虛偽名義而已。由此益見，晶華鑽公司實際有無從事所謂「鑽石、海外博奕或房地產事業之投資」乙事，並非陳怡汝同意投資之原因。 ⒊被告辯稱：陳怡汝投資後，除按月領取固定報酬外（即前述陳怡汝投資本金之1.2％），陳怡汝另要求被告將因她投資所獲取之佣金（陳怡汝投資本金之7％）分5.5％給她（3、4月投資各100萬元之各55,000元，7月投資50萬元之27,500元），並將被告3、4月薪水各2萬元分給陳怡汝10,500元；此外陳怡汝在3、4月更領得公司之額外獎金各15,000元，合計陳怡汝共領取「每月投資報酬」、「佣金」、「薪資」及「額外獎金」等各式薪獎共362,500元等語（見原審卷第160頁）。對此，陳怡汝於原審作證時，雖否認曾實際任職晶華鑽公司，亦無法確實說出領得被告所主張上開各筆「佣金」、「薪資」及「額外獎金」之具體時間、次數及金額，但亦承認其除「每月1.2％之固定報酬」外，確實還有領過一些2萬元不等的「業務獎金」、55,000元的「業務獎勵」、2萬元的「紅包」或「納入業務體系之額外紅利」等，且承認確實有填寫晶華鑽公司的「員工資料表」等情（原審卷第143頁、第145頁反面以下、第152頁反面）。亦即，不論報酬名義為何，陳怡汝除了依約可以領到之每月報酬外，另還收取了原本僅晶華鑽公司業務或內部人員才能獲取之佣金或獎金；而被告因招攬陳怡汝投資所獲得之晶華鑽公司「獎金」及「佣金」，亦有分給陳怡汝。由此觀之，假如陳怡汝只是單純的「投資者」，而與晶華鑽公司的營運或招攬業務無關，為何陳怡汝可以領取除每月固定報酬以外之「佣金」、「獎勵金」或「額外紅利」等各式薪獎？即使陳怡汝確如其所言只是「掛名」業務，而未實際任職或對外招攬，但以其確有領取晶華鑽公司之「佣金」、「獎勵金」或「紅利」乙情而論，陳怡汝在投資時，應早已知悉晶華鑽公司並無任何實際商品可供銷售，亦無從事任何博奕或海外房地產事業之投資，晶華鑽公司純粹只是以「後金養前金」之經營模式，對外向不特定人招攬投資並分配獲利，且正基於此點理解而同意投資，自難認陳怡汝有何遭詐騙或陷於錯誤而投資之情形。 ⒋再依陳怡汝於原審證稱，其在104年7月2日第三次投資之後，為了想瞭解晶華鑽公司的投資獲利情形，曾要求與被告、廖振欽、盧慶生等人一起到菲律賓，參觀被告等人宣稱的所謂房地產或博奕投資事業等情（原審卷第138頁），此與被告在原審供述及廖振欽在原審證詞相符（原審卷第201頁以下）。關於陳怡汝與被告、廖振欽等人至菲律賓「參訪投資」之情形，陳怡汝於原審證稱：我們到菲律賓馬尼拉參觀共3天，到了現場後，廖振欽、盧慶生等人就用手指一片地，就說這塊地是他們的，後來到了一家太陽城的賭場，現場有一位工作人員來談，他們就說這是他們投資合作的對象，但這都只是他們嘴巴說，我們沒有跟任何人見面或商談，他們也沒有提出任何文件，我當場也有質疑，認為這整件事也太瞎，才發現這不是事實，之後被告等人一直來說服我公司很穩當，後來就不了了之等語（原審卷第151頁反面、第152頁）。以此可知，陳怡汝在104年7月份第三次投資之後，曾與被告等人赴菲律賓參觀，當時陳怡汝對於廖振欽、盧慶生、被告等人片面宣稱晶華鑽公司之投資標的等情況，亦感到「很瞎」且不可思議、不可置信。換言之，陳怡汝當時對被告等人宣稱「晶華鑽公司從事鑽石、海外博奕或房地產事業之投資或買賣」一事亦覺不可能而甚為怪異。假如晶華鑽公司以「鑽石買賣」或「海外博奕或房地產事業之投資」為穩定獲利來源一事，確係陳怡汝同意投資之原因，且陳怡汝在此時又已知上開投資名義均只是被告等人捏造而來，則其自會立即當面向被告或廖振欽、盧慶生等人要求返還投資款或其他擔保措施，為何捨此不為，僅因被告等人再次宣稱「公司很穩當」即不採取任何行動？參以陳怡汝所提在晶華鑽公司停止給付報酬後，陳怡汝與被告及盧慶生相約商談還款事宜之錄音及譯文顯示（原審卷第71頁至第96頁），陳怡汝在與盧慶生、被告等人商談時提及：「我老實說有一點點玩火的心態，我其實一面不信這個公司，一面我也覺得對她（指被告）有一點怕她被騙，因為你（指被告）被騙就是我被騙，想不到你真的被騙！我那時候，你知道我怎麼跟她（指被告）講，我說我賭半年不可能倒，我賭一個公司就算一年都還可以撐得下去！」等語（原審卷第89頁及第146頁），及參諸陳怡汝所為上開三次投資之期間均經特別約定係「半年」、而非「經銷合約書」上原載之「一年」等情，倘若陳怡汝確實認為其獲利之主要來源就是被告所宣稱之「鑽石買賣或海外博奕或房地產之投資」，而非「後金養前金」，則陳怡汝豈有可能需要「賭晶華鑽公司半年不可能倒」、「賭就算一年都還可以撐得下去」？綜此各節，足見關於晶華鑽公司是否確實有被告宣稱之「鑽石、海外博奕或房地產」之買賣或投資，根本不是陳怡汝決定是否投資之考量點，陳怡汝在為上開投資之時，主觀上即已知悉，其固定獲利及到期還本之款項來源，就是晶華鑽公司以「後金養前金」模式取得之資金，更難認陳怡汝有何因被告施詐、陷於錯誤而同意投資之情形。㈤綜上，晶華鑽公司客觀上固無其對外宣稱之「鑽石、海外博奕或房地產事業之買賣或投資」，但陳怡汝在為上述三次投資時，並不在意晶華鑽公司究有無該等「鑽石、博奕事業或海外房地產之買賣或投資」，亦知晶華鑽公司係以「後金養前金」之經營模式支付其固定報酬及到期本金之返還。亦即，陳怡汝主觀上並無「因詐欺、陷於錯誤」而決定投資之情形。此外，本件並無充分證據證明被告主觀上知悉上述「鑽石、海外博奕或房地產事業之買賣或投資」係屬不實虛偽名義，亦難認被告主觀上有何詐欺故意。綜此，被告所為與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件尚屬有間，自難以該罪相繩。㈥本件既無充分證據證明被告構成檢察官主張之刑法第339條第1項詐欺取財罪，此部分本應為被告無罪之諭知。然因檢察官主張被告此部分如構成犯罪，與前述被告構成之銀行法非法經營銀行業務罪之間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。五、撤銷改判及量刑之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈按銀行法第125條第3項係規定：「法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」，此係因法人負責人有違反銀行法第29 條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，故所謂行為負責人，乃指實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實施收受存款業務行為之法人負責人而言。如為法人之職員，則需其知情而共同參與決策或執行違法經營收受存款業務，因與法人之負責人有犯意聯絡或行為分擔，始足論以共同正犯（最高法院87年度台上字第3795號、89年度台上字第7530號判決可資參照）。因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125條第3項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員，苟與法人之負責人或董事同有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第31條第1項規定，亦應論以銀行法第125條第3項之共同正犯。查被告固擔任晶華鑽公司之業務副總，但非該公司董事、董事長、經理人、監察人，而不具有法人負責人之身分，惟其等因與法人行為負責人之廖振欽共同實行犯罪，依刑法第31條第1項規定，應論以共同正犯，該當銀行法第125條第3項、第1項前段之規定論處，原判決未予釐清，逕依銀行法第125條第1項前段之規定論處，主文欄僅載以「共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪」，自有違誤。 ⒉被告於本院準備程序及審理時就被訴之非法經營收受存款業務罪已坦承犯行，犯罪後態度與原審已有不同，原審未及審酌前開情狀，量刑基礎已有變更，亦有未洽。 ⒊檢察官上訴雖主張被告以虛假之事業及獲利之詐術說服被害人投資，難脫詐欺之罪責云云。惟查：本院已於前述詳為說明認定不能證明被告主觀上知悉上述「鑽石、海外博奕或房地產事業之買賣或投資」係屬不實虛偽名義，難認被告主觀上有何詐欺故意，因認檢察官就此部分舉證不足，爰不另為無罪諭知（見前述「四、不另為無罪判決部分」之說明），足見檢察官此部分亦係就業經原審及本院逐一審酌論駁之相同證據，再事爭執，為無理由。惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。㈡本院審酌被告自陳係高中畢業，進入晶華鑽公司前曾擔任房屋仲介，現仍從事房屋仲介，收入並不固定，未婚，目前與父母同住等智識、社會經歷、家庭及經濟狀況；復審酌被告並無犯罪紀錄，其在本案係藉晶華鑽公司名義，以給付高額報酬及到期還本為誘餌，向陳怡汝招攬投資吸收資金，其所為固違反銀行法非法經營收受存款業務之規定，而為法所不許，但被告只是受廖振欽雇用之業務人員，薪資不高，且在任職期間（自104年3月至7月）僅成功招攬陳怡汝一位投資人，陳怡汝共投資250萬元，被告僅獲得97,000元之佣金、獎金及薪資（參下述犯罪所得沒收部分之說明），獲利不多，被告行為雖符合銀行法非法經營收受存款罪之要件，但與一般吸金集團廣泛、大規模、併合多種投資名義向社會不特定人吸金，程度上有相當差別，犯罪情形尚屬輕微，所生損害亦非特別嚴重，暨被告於本院審理時已坦承犯行，知所悔悟等情，量處如主文第2項所示之刑。六、緩刑：被告並無犯罪紀錄，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可查，素行尚佳，犯後雖一度否認犯罪，然終能自承犯罪，坦白認錯，其僅係晶華鑽公司之業務人員，職位不高，成功招攬之投資人僅有一位，犯罪程度尚屬輕微，應係謀職一時失慮致罹刑章，本院認被告經此偵查及審理程序後，當能知所警惕，信無再犯之虞，前所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑3年。另為強化其法治觀念，使其能記取本次教訓，認有課予一定負擔之必要，爰均併依同條第2項第5款之規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，同時依同法第 93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束。七、犯罪所得沒收之說明：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日生效。依修正後之刑法第2 條第2 項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105 年7 月1 日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分（例如：追徵），仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡查被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定。但銀行法第136 條之1 原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」；嗣於107 年1 月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，並於同年2 月2 日生效施行。考其修法理由明載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5 項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定，於沒收之裁判確定後一年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定。」，是此次修法顯然有意維持修正前銀行法第136 條之1 規定，故依特別法優於普通法，後法優於前法之原則，於107 年1 月31日修正銀行法第136 條之1 規定後，就犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，如應發還被害人或得請求損害賠償之人者，則不予沒收。然揆諸修法理由及前揭刑法沒收新制之修訂，銀行法部分乃係因應發還被害人或得請求損害賠償之人，而不予沒收，要無使犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1 第2 項所列情形取得者，終局保有犯罪所得之意，是犯罪所得將來如已無應發還被害人或得請求損害賠償之人部分，檢察官自仍可聲請法院沒收，予以剝奪。又該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定，即依照修正後刑法第38條之1 第3 項之規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」而為處理。㈢本案作為「沒收標的」之「犯罪所得」，係以「剝奪行為人不法利得」角度出發，即以行為人因犯罪而事實上取得支配處分權之犯罪所得，為宣告沒收之範圍。是以，本案投資人陳怡汝先後支付之投資款共250 萬元，因全數均交付給晶華鑽公司或其實質負責人廖振欽受領，而非被告實際可以支配之經濟上利益，自非屬被告應沒收之犯罪所得。因此，檢察官主張在計算被告應沒收之犯罪所得時，應以陳怡汝支付投資款250 萬元為基礎，減除陳怡汝已自廖振欽獲得之賠償金160 萬元後之餘額90萬元，再加上被告因犯本案所實際獲得之薪資獎金共97,000元，即應沒收共997,000元（原審卷第 223頁），即非可採。㈣又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而，若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權，實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵；惟若被害人僅部分受償，縱被害人日後可循民事程序保障權益，但因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態，顯未完全回復，行為人犯罪利得，復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，並由被害人另依刑事訴訟法第473條規定聲請發還，方為衡平。本案被告應沒收之犯罪所得，應以被告因犯本案實際取得可支配之經濟上利益為沒收範圍。查被告主張其因招攬陳怡汝投資，在104年3月獲得佣金及額外獎金各15,000元，104年4月實際獲得薪水9,500元（原為20,000元，但被告將其中10,500元支付給陳怡汝，故僅實際領得9,500元，見後述）、佣金及額外獎金各15,000元，104年5月獲得薪水20,000元，104年7月獲得佣金7,500元，即共97,000元（原審卷第161頁被告製作之明細表），檢察官對被告此部分主張並未爭執，堪信為真實，考量被告迄於本院審理終結前並未與陳怡汝達成民事和解，陳怡汝亦尚未對被告提起民事訴訟，陳怡汝與廖振欽間之和解內容並不包括被告部分等情，此經證人廖振欽、陳怡汝及被告分別供陳在卷（原審卷第209頁反面、第222頁、本院卷第142、143頁），且本案投資人陳怡汝交付之投資本金250萬元並未扣案，廖振欽與陳怡汝和解部分，僅賠償160萬元，尚餘90萬元未獲賠償，因此陳怡汝實際上僅部分受償，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，方為衡平。被告所取得之犯罪所得合計為97,000元，雖未扣案，且非陳怡汝實際交付之投資款項，但陳怡汝為本案被害人，依法仍得對其提起民事訴訟求償，屬被害人或得請求損害賠償之人，自仍應依修正後銀行法第136條之1規定諭知，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項前段、第3項、第136條之1，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第31條第1項、第38條之1第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官黃兆揚提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。中華民國 108 年 3 月 29 日刑事第十庭審判長法官汪梅芬法官吳麗英法官楊皓清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官林盈伸中華民國 108 年 3 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條：（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1：（視為收受存款）以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條：違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣高等法院108年度金上訴字第3號

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