臺灣高等法院108年度金上訴字第45號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 108年度金上訴字第45號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林一泓選任辯護人陳峰富律師黃博駿律師施汎泉律師參與人李土金李虹佩李岳樺李亞儒前列參與人共同代理人劉仁閔律師林立律師邱柏越律師參與人許量智林玟均前列參與人共同代理人張宜暉律師葉韋良律師參與人亞太群智股份有限公司（原名亞太群智投資股份有限公司）代表人林一泓參與人大中華數位內容股份有限公司（原名大中華數位內容創業投資股份有限公司）代表人林一泓上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院107年度金訴字第11號，中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第19009號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。林一泓犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰零參萬肆仟肆佰肆拾陸元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人李土金因林一泓違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣捌佰零肆萬伍仟陸佰零貳元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人李虹佩因林一泓違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰玖拾肆萬伍仟柒佰壹拾玖元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人李岳樺因林一泓違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣壹仟零柒拾壹萬肆仟伍佰壹拾肆元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人李亞儒因林一泓違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣肆佰貳拾伍萬壹仟玖佰肆拾捌元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人林玟均因林一泓違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣柒佰零貳萬柒仟柒佰伍拾玖元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人亞太群智股份有限公司因林一泓違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣參佰陸拾萬貳仟柒佰捌拾玖元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人大中華數位內容股份有限公司因林一泓違法行為而取得之未扣案犯罪所得新臺幣陸佰玖拾柒萬壹仟壹佰零參元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人許量智財產不予沒收。事實一、林一泓為股票上櫃交易之茂為歐買尬數位科技股份有限公司(股票代號：0000，下稱歐買尬公司)董事長兼總經理，另為亞太群智投資股份有限公司(已更名為亞太群智股份有限公司，下稱：亞太群智公司)、大中華數位內容創業投資股份有限公司(已更名為大中華數位內容股份有限公司，下稱：大中華數位公司)及歐買尬公司法人董事睿智創業投資股份有限公司(下稱：睿智創投公司)負責人，核屬證券交易法第157條之1第1項第1款所稱之內部人。李土金為林一泓之岳父，李虹佩為林一泓配偶李虹慧之胞姊，李岳樺、李亞儒為林一泓配偶之胞弟，林玟均為林一泓之堂姪女，亦為歐買尬公司員工，許量智為林一泓之堂姊夫。緣歐買尬公司於民國100年7月15日於公開資訊觀測站公告與中國海航集團（下稱海航集團）簽訂重要契約框架協議，而於同年9月26日正式與海航集團華南總部有限公司（下稱海航集團華南總部公司）簽訂網路遊戲許可協議，約定由歐買尬公司於2年內，提供遊戲相關系統之建置移轉、交付歐買尬公司自行研發產品，如「風雲天下」、「貝拉傳說」等遊戲程式原始碼及授權歐買尬公司代理許可產品「寵物森林」等遊戲營運服務，並依海航集團華南總部公司驗收進度認列「權利金收入」，而海航集團華南總部公司則分4階段，依協議給付美金共3,000萬元予歐買尬公司(項目及付款期程詳如附表一)，嗣於101年1月20日依據財團法人中華民國證券櫃臺買賣中心（下稱櫃買中心）所訂「對有價證券上櫃公司重大訊息之查證及公開處理程序」之規定，以該公司簽立重要契約為由再次對外發佈重大訊息，足認上開重要契約之簽訂對歐買尬公司財務或業務有重大影響；歐買尬公司與海航集團華南總部公司於簽約後，歐買尬公司即陸續就第一、二階段合約內容履約，並依約交付程式原始碼，並由海航集團華南總部公司驗收付款，惟於101年5月間，海航集團華南總部公司總經理丁郁向林一泓表示海航集團之YH娛樂城營運績效不佳，希望歐買尬公司提前交付第四階段的「貝拉傳說」程式原始碼，至於網路遊戲許可協議第三、四階段其餘之社群遊戲已過流行風潮，則表達不願繼續履約之意，雙方經協調後，歐買尬公司同意提前交付原訂於第四階段執行之「貝拉傳說」程式原始碼，但其餘有關第三、四階段之部分已生無法實現之風險。二、重大消息之成立：承上，歐買尬公司與海航集團華南總部公司自101年5月間起，雙方協議內容就第三、四階段之權利金交付已有變卦，除已提前交付之「貝拉傳說」程式碼外，第三、四階段至少約美金1,555萬元(第三階段款900萬元+第四階段款900萬元-貝拉傳說權利金245萬元)已生無法實現之風險。海航集團華南總部公司於101年7月底，依據網路遊戲許可協議第13.1條之規定：「如果任何一方因不可抗力而不能或者遲延履行本協議下的義務，該方應當立即通知另一方當事人，說明不可抗力事件的情況，並且提交其能合理提供的證明該事件的證據，說明其預計的不能或者遲延履行將持續的期間，受影響的當事人應當免於向對方承擔履行不能或者履行遲延（視情況而定，但僅在特定不可抗力事件影響的程度內）的責任，但是應當盡其最大努力恢復履行本協議下的義務，但是如果不可抗力持續時間達到或者超過通知日後兩個月，未受不可抗力影響的當事人可以提前至少30日通知而終止本協議，如果受到不可抗力影響的一方在通知期間結束之前恢復履行其義務，終止通知無效。」通知歐買尬公司，海航集團所屬之青春夢網信息科技有限公司（下稱青春夢網公司，即YH娛樂城）經營層改組，原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換，導致網路遊戲許可協議第三、四階段之協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）無法履約之訊息，而海航集團華南總部公司當時為歐買尬公司第一大之銷售客戶，海航集團華南總部公司之權利金收入為歐買尬公司當時主要營收，海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退，此消息涉及歐買尬公司之財務、業務，對其股票價格及正當投資人之投資決定有重要影響，核屬證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法（下稱重大消息範圍管理辦法）第2條第8款規定：「公司與主要客戶或供應商停止部分或全部業務往來者」之重大消息，而此重大消息至遲於101年7月25日至101年7月31日間某日接獲海航集團青春夢網公司副總裁陳宇通知前揭訊息時明確。三、內線交易之犯行：林一泓為歐買尬公司之董事長兼總經理，為證券交易法第157條之1第1項第1款所稱之內部人，於101年5月間起，即已知悉前揭網路遊戲許可協議內容就第三、四階段（除已交付之「貝拉傳說」程式外）之權利金收取已有無法實現之可能，復於101年7月25日至101年7月31日間某日，自陳宇處實際知悉海航集團華南總部公司依據網路遊戲許可協議第13.1條通知歐買尬公司，青春夢網公司經營層改組，何家福董事長等人遭撤換，前揭網路遊戲許可協議內容就第三、四階段（除已交付之「貝拉傳說」程式外）無法履約之訊息，明確知悉歐買尬公司有關網路遊戲許可協議第三、四階段之協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）已無望履約，海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退，而此消息屬於證券交易法第157條之1第1項之重大影響歐買尬公司股票價格之消息，林一泓亦知悉其身為歐買尬公司之內部人，其實際知悉前開重大影響歐買尬公司股票價格之消息時，在該消息確定後，未公開前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出歐買尬公司之股票，竟基於違反戒絕內線交易規定之犯意，自101年8月間起，在消息公開前，以網路下單方式，使用如附表二所示之李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、林玟均、許量智、亞太群智公司及大中華數位公司等證券帳戶，以他人名義買入或賣出歐買尬公司股票（交易明細詳如附表三）。嗣經歐買尬公司於101年9月10日下午2時1分登入公開資訊觀測站，上傳101年8月營收為新臺幣（下同）4,468萬3,000元，顯較7月營收大幅衰退73.66% ，並經媒體披露8月營收衰退原因即係海航集團權利金滯延之故，而使消息公開，致使歐買尬公司股價下跌，惟林一泓於消息公開前先以他人名義（如附表二所示之帳戶）買入或賣出歐買尬公司股票，累計買入163,000股，賣出1,986,424股，以消息公開後10個營業日收盤平均價格每股147.5元計算，共規避損失62,593,880元（犯罪所得計算詳如附表四、五）。四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力：㈠本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述均有證據能力： ⒈被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。⒉查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官均同意作為證據，被告及其辯護人均表示不爭執證據能力（見本院卷一第181頁及原審答辯卷第59至69頁），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。㈡又本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，認均得為證據。二、得心證之理由：㈠不爭執之事實：被告就下列事實不爭執（見本院卷一第206頁），並有證人即參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、許量智及證人即歐買尬公司之管理長林雪慧於偵查中之證詞、證人即參與人林玟均、歐買尬公司財務長陳月卿於偵查及原審之證詞，復有歐買尬公司之經濟部商業司公司資料查詢、網路遊戲許可協議及附件、海航集團人員於101年7月25日所發出關於青春夢網公司經營層改組之電子郵件、歐買尬公司100年度年報及101年度年報、歐買尬公司102年5月20日（102）茂財字第102052001號函及附件、櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料、櫃買中心104年12月30日證櫃監字第1040201478號函、台新綜合證券股份有限公司105年8月11日台新證(105)總發字第523號函暨許量智、李土金開戶基本資料及交易明細、元大證券股份有限公司105年8月15日元證字第1050007301號函暨亞太群智公司、大中華數位公司、李岳樺、李亞儒、李虹佩之證券開戶資料暨特定期間股票交易明細、台北富邦銀行股份有限公司105年7月14日北富銀集作字第1050002370號函暨亞太群智公司、大中華數位公司開戶資料、交易明細、元大商業銀行105年7月20日元銀字第1050003976號函暨李岳樺、李亞儒、李虹佩基本資料及交易明細、台新國際商銀105年7月28日台新作文字第10518369號函暨許量智、李土金基本資料及交易明細、玉山綜合證券股份有限公司105年9月9日玉證總法字第1050909015號函暨林玟均開戶基本資料、交易明細、玉山綜合證券股份有限公司109年4月6日玉證總法字第1090000156號函暨林玟均101年8月7日至101年9月10日股票交易明細、台北富邦銀行股份有限公司105年7月14日北富銀集作字第1050002370號函暨林玟均開戶資料、交易明細、玉山銀行存匯中心105年7月21日玉山個（存）字第1050712224號函暨林玟均開戶資料、交易明細、數據調閱回覆單在卷及扣案之歐買尬公司轉帳傳票、所附驗收報告可佐，應堪認定： ⒈被告林一泓為股票上櫃交易之歐買尬公司董事長兼總經理，另為亞太群智公司、大中華數位公司及歐買尬公司法人董事睿智創投公司負責人，核屬證券交易法第157條之1第1項第1款所稱之內部人。李土金為被告之岳父，李虹佩為被告配偶李虹慧之胞姊，李岳樺、李亞儒為被告配偶之胞弟，林玟均為被告之堂姪女，亦為歐買尬公司員工，許量智為被告之堂姊夫。緣歐買尬公司於100年7月15日於公開資訊觀測站公告與海航集團簽訂重要契約框架協議，而於同年9月26日正式與海航集團華南總部公司簽訂網路遊戲許可協議，約定由歐買尬公司於2年內，提供遊戲相關系統之建置移轉、交付歐買尬公司自行研發產品，如「風雲天下」、「貝拉傳說」等遊戲程式原始碼及授權歐買尬公司代理許可產品「寵物森林」等遊戲營運服務，並依海航集團華南總部公司驗收進度認列「權利金收入」，而海航集團華南總部公司則分4階段，依協議給付美金共3,000萬元予歐買尬公司(項目及付款期程詳如附表一)，嗣於101 年1月20日依據櫃買中心所訂「對有價證券上櫃公司重大訊息之查證及公開處理程序」之規定以該公司簽立重要契約為由再次對外發佈重大訊息；歐買尬公司與海航集團華南總部公司於簽約後，歐買尬公司即陸續就第一、二階段合約內容履約，並依約交付程式原始碼，並由海航集團華南總部公司驗收付款。海航集團華南總部公司與歐買尬公司協調提前交付原訂於第四階段執行之「貝拉傳說」程式原始碼。 ⒉於101年7月25日，海航集團所屬之青春夢網公司（即YH娛樂城）發出經營層改組，原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換之訊息，並邀請被告擔任青春夢網公司之副董事長。 ⒊被告於101年7月25日至101年7月31日間某日，自陳宇處明確獲悉青春夢網公司經營層改組，何家福董事長等人遭撤換之訊息。被告自101年8月間起，以網路下單方式，使用如附表二所示之李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、林玟均、許量智、亞太群智公司及大中華數位公司等證券帳戶，買入或賣出歐買尬公司股票（交易明細詳如附表三）。歐買尬公司於101年9月10日下午2時1分登入公開資訊觀測站，上傳101年8月營收為4,468萬3000元，顯較7月營收大幅衰退73.66%。㈡訊據被告林一泓矢口否認有何內線交易犯行，辯稱：關於101 年5月間雙方就是否繼續交付網路遊戲許可協議第三、四階段遊戲程式部分，並沒有歧見，只是當時要把第四階段貝拉傳說部分提前插入到第二階段當中，後續三、四階段仍然按合約進行，所以協議沒有生變。我認為第三、四階段會繼續下去，我不認為人事改組會造成合約停滯，第三、四階段仍然會收到錢。關於股票買賣部分，起訴書所指的這些帳戶中，只有如附表二編號7、8所示之亞太群智公司、大中華數位公司帳戶是我自己實際使用，至於如附表二編號1至4所示之李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒這4個帳戶是李土金他們4人委託我幫他們下單，買賣股票均是依照他們自己的意思，只是由我幫他們操作下單買賣。另外，如附表二編號5所示之林玟均帳戶，原則上是她自己實際操作使用，有時候她忙的時候會委託我來下單，不過股票的買賣還是依照她的意思，起訴書所指的股票交易中有的是她自己實際操作，有的是她委託我幫她下單操作，除了101年8月我有利用她的帳戶買了183張股票，那是我自己買的股票，其他都是她買的股票。如附表二編號6所示之許量智帳戶，原本我公司IPO（第一次公開發行）時，為了股權分散，我請林玟均幫我借帳戶，後來因為沒有需求，所以我沒有使用，不過當時林玟均有跟我借100萬元，用許量智帳戶認購公司股票，而且時間大概也過了4、5年，公司盈餘分配後，股票賣出前，林玟均也忘記還我100萬元，所以我們彼此對於許量智帳戶股票的歸屬權，很難講清楚，因為大家都是親戚，所以起訴書所指關於許量智帳戶的交易，我已經不清楚是我自己還是林玟均操作的了。遊戲產業的特性就是每月的營收起起伏伏、高低相差很大，因此本案協議權利金的問題與公司營收衰退、股價下滑是沒有關係。我賣股票是為了籌措咪兔數位科技股份有限公司（下稱咪兔公司）增資的股款云云。辯護人為其辯護稱： ⒈起訴書認定之重大消息具體內容究屬為何尚非明確，於此情形下，起訴書所認定之消息明確成立時點、被告實際知悉時點，皆不足採。檢察官上訴書指重大訊息成立時點應採「機率與影響程度」判斷標準，然此乃美國內線交易重大訊息之判斷基準，並非我國證交法第157條之1的認定標準，亦非我國實務見解所採。「機率和影響程度」於美國法內線交易案件亦僅適用於併購案件類型。本案縱以「機率和影響程度」標準檢視，亦無從認定本案重大消息已成立；起訴書認定本案重大消息係101年7月25日成立，然而從歐買尬公司與海航集團間履約情形以觀，直至101年8、9月有持續進行驗收，且海航集團至101年9月仍有依據驗收進度支付授權權利金，此情形下並無客觀上足以認定海航集團不再履約之情事，立於當時時空與相關可預見之因素下加以判斷，顯然不符合海航集團不再履約「發生機率高」之標準；再於101年7月間亦無發生足以認定對於公司營運、財報將發生「確定而清楚」影響之事實，「對於投資人投資判斷」發生重大影響之事實。 ⒉歐買尬公司與海航集團101年5月後仍有繼續驗收、付款與履約，履約情形甚至到102年1月間仍有協助遊戲改版，並無「合約取消」情事。歐買尬公司101年5月31日傳票所附文件係歐買尬公司與成都炎龍科技有限公司（下稱炎龍公司）針對貝拉傳說程式授權之合約草稿，與本案海航公司之履約無關。至於該文件檢附於歐買尬公司101年5月31日傳票，應為會計人員作業疏失；至於該文件以鉛筆記載「合約取消」，應係歐買尬公司最終並未與成都炎龍公司達成協議、簽約。 ⒊歐買尬公司係於102年5月9日收受櫃買中心詢問有關本案與海航集團間合約執行情形之函文後，再行向海航集團確認本案未繼續執行合約之原因時，海航集團始告知係因為YH娛樂城經營層改組之派令未完成所導致，在此之前歐買尬公司並不知海航集團未繼續履約與YH娛樂城改組有關。依歐買尬公司102年5月20日函覆櫃買中心說明可知，亦係因人事改組派令最後未完成，而導致改組未成功，並非單純因改組即造成本案契約未能繼續履行，故被告雖已認知青春夢網經營層改組，亦無從認知海航集團內部之人事派令將無法順利完成，故自不得以被告認知青春夢網改組，即遽然認定被告得知海航集團不再繼續執行本案契約。 ⒋貝拉傳說提前交付係因海航集團希望將強檔遊戲提前上線拉抬青春夢網聲勢，僅遊戲交付順序之變動，無從以此認定海航集團已不願再執行其餘遊戲之驗收與付款作業，且歐買尬公司在101年4、5月交付貝拉傳說後，仍繼續針對第二期遊戲協助海航集團驗收，而海航集團也同樣針對第二期遊戲繼續驗收與付款，實無以提前交付貝拉傳說即認定海航集團不願再繼續履約。 ⒌海航集團直至101年9月仍繼續驗收、付款，顯見於101年7月底並無起訴書所指重大消息，更未明確成立。 ⒍海航集團旗下青春夢網公司至101年8、9月份，仍持續就系爭網路遊戲許可協議第二階段授權之遊戲為驗收，且歐買尬公司持續認列海航集團所支付之權利金，並無足夠證據顯示，青春夢網公司有不欲履約或拒絕再為給付權利金之情形，自不得僅以歐買尬公司101年8月單月營收變化，即率認屬重大消息。 ⒎另由同類股觀察，歐買尬公司101年8月營收下滑，實與遊戲產業整體景氣變化相關，依歐買尬公司與其他遊戲業龍頭之股價趨勢對照表（參原審被證22），可知當時網龍、智冠、宇峻，均因遊戲產業下滑，導致股價自101年下半年逐步下跌；且依當時產業報導（參原審被證23），各大遊戲產業同步為人事凍結或裁減。 ⒏依各上市櫃公司每月營運情形之公告實務，各公司每月營運情形或自結數，均須至隔月7至9號間方得彙整知悉，故被告每月也要到7號才可能知道前月合併營收（參原審被證24）。而當時歐買尬公司營收來源既非全數源於海航集團，青春夢網公司每月營收之進度亦有不同，且當時每月最終驗收時間點均為當月最末日，故在8月底前，被告根本無從確認當月海航集團之驗收進度，則被告在101年9月初接獲財務主管寄發「合併營收」數據前，實無可能知悉歐買尬公司101年8月營收。 ⒐被告出售大中華公司、亞太群智公司所持有之歐買尬公司股票部分： ⑴用以籌措認購咪兔公司發行新股之資金所用：咪兔公司1 01年間增資發行新股，被告以自己名義認購新臺幣1260萬元之股份、以母親陳麵名義認購1000萬元之股份、以友人林國慶名義認購1000萬元之股份、以友人郭崇成名義認購1000萬元之股份（參原審被證6）。查被告認購咪兔公司之資金，係由亞太群智公司出售歐買尬公司股票後，匯款2200萬元予睿智公司（參原審被證7），再由睿智公司匯款3600萬元予被告（參原審被證8），被告將其中1260萬元匯至咪兔公司認購新股（參原審被證9），其中1038萬元以郭崇成名義認購咪兔公司股款（參原審被證10）。以陳麵、林國慶名義認購咪兔公司之資金，係由大中華公司出售歐買尬公司股票後，匯款2000萬元至被告銀行帳戶（參原審被證11），被告再匯款至陳麵、林國慶帳戶用以認購（參原審被證12、6）。 ⑵用以償還大中華公司、亞太群智公司即將屆期之銀行貸款各6000萬元（參原審被證13）。 ⒑李土金、李岳樺、李亞儒、李虹珮（李家四人）帳戶出售歐買尬公司股票部分： ⑴李家四人帳戶為各自決定交易後，授權被告下單：李家四人帳戶交易情形不同，李土金帳戶買賣交易頻繁，於101年6月1日至101年8月7日間持續買進歐買尬公司股票；李亞儒則呈現分段區間買賣情形，於歐買尬公司上櫃後先行售出部分，待股價下跌又購入，而自101年1月起持續出售股票，但於101年7月25日即起訴書所指重大訊息成立時點反而購入股票；李岳樺、李虹珮帳戶持續出售股票。上開買賣情形，與內線交易規避損失單一方向賣出股票不同。 ⑵李家四人股票係各自出資購入，所有權與其買賣損益皆歸屬李家四人，被告並無規避損失之動機與意圖：李家四人所持股票係分別於95年12月、96年12月向李虹慧、被告、曹曉虹處購買取得，嗣經多次配股累積而得，可參原審被證14至16交易稅單、被告土地銀行交易明細、曹曉虹存摺明細，亦與李家四人之偵訊供述相符。 ⒒林玟均帳戶出售歐買尬公司股票部分：被告於101年7月23日至8月14日以林玟均帳戶購入之183張歐買尬公司股票外，其餘股票均係林玟均於95年12月26日、96年12月13日陸續購入與配股所得（參原審被證15、17），股票所有權與損益均歸屬於林玟均。林玟均確有委託被告下單，但除下單IP位置為被告住家處網域之二筆委託，而二筆委託各僅賣出一張，且僅有一張成交（參原審被證18），與前開101年7月23日至8月14日所購之183張委託為被告下單，其餘交易被告有無受林玟均委託下單，已無從區分，而被告購入之183張股票，係於105年1月5日始行出售。 ⒓許量智帳戶出售歐買尬公司股票部分：被告對於許量智帳戶之使用情形，因日久已不復記憶，而經證人林玟均證述後，許量智帳戶本係被告請林玟均代為商借之帳戶，後來因被告無使用該帳戶必要，故於歐買尬公司發行新股時借款予林玟均使用該帳戶認購股票，因二人長久以來未結算林玟均以該帳戶購買股票之借款，故難釐清系爭帳戶股票所有權歸屬為何。許量智帳戶出售股票後，被告亦將等額款項匯至林玟均帳戶，而其用途亦為購買歐買尬公司股票，足以說明被告確無規避損失意圖。 ⒔本案相關帳戶買賣情形互見，並非一昧賣出股票，被告於1 01年7月23日、7月27日、8月6日、8月14日亦借用林玟均帳戶大量購入歐買尬公司股票，足見並非刻意規避損失。㈢本院認定本案內線消息內容為「海航集團所屬之青春夢網公司經營層改組，原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換，以致網路遊戲許可協議第三、四階段之協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）無法履約，海航集團華南總部公司之權利金收入為歐買尬公司當時主要營收，海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退。」，此為證交法第157條之1第1項所規範之重大消息，且此消息至遲於101年7月25日至101年7月31日間某日接獲陳宇通知前揭訊息時明確。茲說明理由如下： ⒈歐買尬公司與海航集團於101年5月間就雙方網路遊戲許可協議第三、四階段之協調，海航集團僅要求歐買尬公司提早交付第四階段執行之「貝拉傳說」程式原始碼，致雙方協議內容已有生變的可能： ⑴被告於偵查中供稱：第一階段執行時，海航集團付的款項就稍微延遲，第二階段執行當下，因遊戲產業變遷太快，海航集團認為第一階段做出來的績效不佳，當下雙方有溝通，把第四階段的貝拉傳說程式交付往前挪，我們希望雙方合作能維持的前提下，並同意先把第四階段完成交付，但此時對方已有推託之嫌。貝拉傳說程式交付後，歐買尬公司沒有繼續交付其他程式，因為海航集團的丁總已明顯表示不願意再支付。丁總告知我不願再支付款項後，雙方嗣後均未再履行任何事項等語（見105他6972卷第118頁反面、第119頁），復供稱：我們的系統從臺灣版本原汁原味拿過去完全沒問題，但是大陸在營運後成績不好，認為這個產品與大陸市場口味不同，而第三期的遊戲是簽約時最流行的社群遊戲，但等到第二期發行完，社群遊戲的風潮已過了，而第四期的貝拉傳說是比較重度的遊戲，海航集團希望把第四期的貝拉傳說往前提。（問：第四期除了貝拉以外，還有其他程式，海航只希望取得貝拉的程式嗎？）海航集團只有重點要將貝拉傳說往前提，因為第四期其他程式屬於休閒及社群遊戲等語（見105偵19009卷二第149頁），由上可知歐買尬公司與海航集團於101年5月間就雙方遊戲許可協議第三、四階段之協調，由於YH娛樂城營運績效不佳，且第三、四期的程式，除貝拉傳說外，其餘均係休閒及社群遊戲，當時已過流行風潮，故海航集團僅要求歐買尬公司交付第四階段執行之「貝拉傳說」程式原始碼，海航集團之丁總並已向被告明確表示請歐買尬公司提前交付貝拉傳說程式，其餘部分不願意再支付款項，故網路遊戲許可協議第三、四階段除貝拉傳說外之其餘部分已生無法履約之風險。 ⑵證人即歐買尬公司管理長林雪慧於偵查中結證稱：網路遊戲許可協議第二期開始就有問題，第三期對方希望改變合約內容。溝通過程中他們希望調整合約，我們不想調了就終止，我們有回覆不想調整，但沒有經過我做這件事，我不確定法務有無正式通知。我確定對方丁先生有口頭告訴我合約終止，也確定不會再付錢。我確定架設貝拉後就不再交付第三期的遊戲，因為雙方要終止，所以第三期沒有交付，因為若我交付他們就要付給我錢等語（見105他6972卷第94頁反面）。被告供稱：歐買尬公司已提供之服務，海航集團大致上已支付相關權利金，但因為海航集團第2期費用沒有完全支付完畢，且開始推拖、找藉口，所以我們其他的服務都已經做好準備，因為他們沒有付款，所以就沒有繼續提供的道理等語（見105他6972卷第110頁）。細繹網路遊戲許可協議附件三（見105偵19009卷二第170頁），本件協議，歐買尬公司所需負擔之義務分為四個階段，而海航集團就此四個階段，即依續需分別給付權利金美金500萬元、700萬元、900萬元及900萬元給歐買尬公司（請參附表一），又雙方約定海航集團華南總部公司「支付以上任何一期付款的條件是，在相應付款到期日之前歐買尬公司已按照雙方所簽立之網路遊戲許可協議履行其義務，未發生違約」，亦即歐買尬公司有先交付程式之義務。顯見於歐買尬公司若未依網路遊戲許可協議第12.1條主張海航集團華南總部公司未依約給付權利金，有違約情事，並依前揭協議第11.2.2條終止合約前，歐買尬公司竟敢不依約提供第三、四階段（除貝拉傳說外）之程式碼予海航集團華南總部公司，而不怕因違約而遭海航集團華南總部公司請求違約之賠償，益足徵海航集團應已明確向歐買尬公司表達將貝拉傳說程式碼提前交付，對於其餘第三、四階段之休閒及社群遊戲程式碼部分不願意履約付款之意。 ⒉卷附歐買尬公司101年5月31日轉帳傳票後之文件（即扣押物編號A-1-12所附101年5月31日編號00000000000000號傳票後方所附憑證，下稱系爭憑證）為歐買尬公司與海航集團華南總部公司談妥「貝拉傳說」提前交付之憑據，惟其上以鉛筆手寫註記之「合約已取消」，意義不明確，尚難據以認定歐買尬公司與海航集團華南總部公司已合意終止網路遊戲許可協議第三、四階段之執行： ⑴被告辯稱歐買尬公司101年5月31日認列「貝拉傳說」權利金收入之傳票所附系爭憑證係屬錯誤，系爭憑證係歐買尬公司與炎龍公司商議「貝拉傳說」程式碼授權合約之草稿文件，應係歐買尬公司疏失所致，方將本件系爭憑證附於前揭傳票後方云云。 ⑵系爭憑證與被告於偵查中所提出之被證15合約（下稱被證15合約，見105偵19009卷三第33至35頁）第2頁相對比，除本件系爭憑證上存有「合約取消」之手寫文字外，其餘兩者之印刷文字均相同，先予敘明。證人陳居豐於偵查中雖結證稱：我在炎龍公司擔任總經理，確實有與歐買尬公司談過貝拉傳說原始碼之授權，沒有簽約的原因是因為程序有點複雜；在談的時候，歐買尬公司有將該份合約打出來，被告所提出之被證15合約，確實係我當初與歐買尬公司商談的契約等語。惟證人陳居豐於同日偵訊時尚證稱：被證15合約是其這一行制式的合約，再細談的話會把被證15合約內容再細化等情（見105 偵19009卷三第49頁至第50頁反面）。證人即時任歐買尬公司法務經理林延壽亦證稱：被證15的合約是我擬的，我們要授權給炎龍公司，但後來沒有簽。我們會有很多合約的範本，讓商務去談判等語（見105偵19009卷三第71頁），二者證詞互核可知，被證15合約雖係歐買尬公司與炎龍公司商談貝拉傳說程式碼授權時，所使用的合約，惟被證15合約係該行業常見之制式合約，故尚不得逕認被證15合約僅為歐買尬公司用以與炎龍公司締約之用，而不曾用來與其他對象商談貝拉傳說程式碼之授權事宜。 ⑶觀之歐買尬公司101年5月31日編號00000000000000號轉帳傳票（見扣押物編號A-1-12）及101年6月30日編號00000000000000號轉帳傳票（見扣押物編號A-1-13）均係歐買尬公司用以認列將貝拉傳說遊戲程式碼授權給海航集團所得權利金總計美金245萬元之傳票。該2紙傳票均由詹凱棱製表，經陳月卿核閱後，最後再交由被告核章。證人即時任歐買尬公司財務襄理之詹凱棱於原審證稱：歐買尬公司101年5月31日編號00000000000000號傳票後所附系爭憑證是其附的，系爭憑證上手寫之「合約已取消」文字也是其寫的；若其製作傳票所登載的資訊或傳票所附憑證出現錯誤，會遭核閱人員糾正，但歐買尬公司101年5月31日編號00000000000000號傳票於送核閱時並沒有被糾正過等語（見原審卷一第158頁、第162至163頁）。而證人陳月卿於原審證稱：歐買尬公司的傳票，經過其核閱後，還要再交由總經理（即被告）複核，整個流程才完整，其會根據傳票後面所附的驗收報告來審核詹凱棱所製作傳票記載是否正確，若有誤，就會退回去請詹凱棱更改；其若看到傳票後面所附資料與傳票不符或有不一致之處，會先問詹凱棱有無錯誤，若有錯誤就退回去修改，若沒有錯誤而詹凱棱有解釋清楚，傳票就沒問題；歐買尬公司傳票後面有附合約的話，因為合約很厚，不會附整本，所以一定會影印跟財務有關的那幾頁附在後面，傳票所附的合約都會跟傳票有關；「（問：如何從這紙合約【即系爭憑證】中知道它跟傳票【歐買尬公司101年5月31日編號00000000000000號傳票】上所記載的貝拉傳說收入有關?）當時一定是有看得出來文件才會這樣做傳票」；合約通常都是由其交給製表人的等語（見原審卷一第184至185頁、第12頁至第13頁）。由證人陳月卿及詹凱棱前揭證述可知，詹凱棱製作之歐買尬公司傳票，除了會經由陳月卿依照傳票後方所附憑證進行核閱外，尚會送交由歐買尬公司總經理即被告複核，若陳月卿在核閱詹凱棱所製作傳票時，發現其內容或憑證有誤，或存有陳月卿無法理解之處，陳月卿會退回請詹凱棱進行更正或請詹凱棱進行說明。 ⑷綜上所述，詹凱棱所製作之歐買尬公司傳票及所附憑證，會經陳月卿核閱及被告複核，且系爭憑證及歐買尬公司101年5月31日編號00000000000000號傳票均未曾遭退回或修正。又系爭憑證與被證15合約第2頁相符，被證15 合約業已為陳居豐、林延壽證稱與貝拉傳說程式碼之授權有關，而系爭憑證亦為歐買尬公司用以認列授權海航集團使用貝拉傳說遊戲程式碼所得權利金收入之傳票憑證。而歐買尬公司對於貝拉傳說程式碼授權之權利金收入，分別透由101年5月31日編號00000000000000號傳票及101年6月30日編號00000000000000號傳票進行認列，詹凱棱於製作101年6月30日編號00000000000000號傳票對貝拉傳說第二筆權利金收入進行認列時，定得核對101年5月31日編號00000000000000號傳票內容，方能知悉101年5月31日編號00000000000000號傳票已就貝拉傳說之權利金收入為多少百分比之認列，才得於101年6月30日編號00000000000000號傳票中將剩餘貝拉傳說未認列之權利金予以認列完畢，足認系爭憑證實隨著101年5月31日編號00000000000000號傳票，而為詹凱棱、陳月卿等人多次檢視。然而系爭憑證，及其上存有著「合約取消」手寫文字，歷經詹凱棱、陳月卿，甚至被告多次檢視，均未遭退回或修正，足認系爭憑證及「合約取消」之手寫文字，並無誤附、誤載情事，而確實屬反映101 年5月31日編號00000000000000號傳票所示交易情況當下的文件，故被告前揭辯解，實不可採。 ⑸證人詹凱棱於原審復證稱：我不記得是誰將系爭憑證交給我附在前揭傳票後面，也不記得為什麼要在系爭憑證上手寫「合約已取消」等文字等語（見原審卷一第163 頁），而證人林延壽亦證稱：如果歐買尬公司要跟海航集團終止合約的話，歐買尬公司會跟對方簽訂終止協議，與對方結清相關權利義務，但我沒有收到這方面的訊息，也沒有簽訂終止協議等語（見105偵19009卷三第70頁反面），亦無相關終止合約之文件資料在卷可佐，故雖詹凱棱於系爭憑證上手寫「合約已取消」等文字，但意義不明確，尚難據以認定歐買尬公司與海航集團華南總部公司已合意終止網路遊戲許可協議第三、四階段之執行。 ⒊海航集團所屬之青春夢網公司經營層改組，致原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換，以致網路遊戲許可協議第三、四階段之協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）無法履約： ⑴櫃買中心曾要求歐買尬公司針對與海航集團交易乙案進行說明，就此，歐買尬公司即以102年5月20日（102）茂財字第102052001號函予以回覆（下稱102年5月20日函，見105他6972卷第20至24頁）。證人林延壽證稱：102年5月20日函是財務長陳月卿寫的，她有給我看過，我基本上尊重財務長的寫法等語（見105偵19009卷三第72頁），證人陳月卿於偵查中證稱：102年5月20日函是我發的沒錯，我發文前若沒辦法百分之百肯定，我就會再去問法務長或老闆（指被告）確定清楚再回覆，因為這消息對公司是重要的，回覆櫃買中心的消息也是要正確的等語（見105他6972卷第103頁反面），其復於原審結證稱：102年5月20日函是我寫的，102年5月20日函主旨二說明部分是我與被告及歐買尬公司法務長林延壽討論的結果，該部分所述是正確的等語（見原審卷一第205頁），故102年5月20日函主旨二說明部分既係歐買尬公司正式函文回覆櫃買中心之內容，其中就歐買尬公司與海航集團華南總部公司就網路遊戲許可協議第三、四階段為何停滯的說明，自可採信。依102年5月20日函主旨二說明：「二、尚未驗收之1,750萬美元是否將不再驗收而無法認列營業收入。說明：雖然合約尚未終止，但因為YH娛樂城營運狀況不佳，董事長何家福被調職，依據合約13.1規定，海航集團於101年7月底通知進行青春夢網公司（即YH娛樂城）經營層改組，改組後架構圖請參考附件二（任職公文最後沒有完成，致改組未成功）。目前海航集團內部原先與本公司聯繫之人員如何家福董事長等異動，以致合約無法進行，其無要求我們繼續交付協議中尚未交付之內容，因此目前合作呈現暫緩停滯之狀態，未來是否不再繼續驗收，尚需再與海航集團溝通討論（102年3月25日雙方往來訊息請參考附件三）。因此目前無法執行驗收程式，故無法請款並認列收入。」，並有102年5月20日函之附件二海航集團人員於101年7月25日所發出關於青春夢網公司經營層改組之電子郵件（下稱青春夢網公司經營層改組之電子郵件）可佐，足認海航集團華南總部公司於101年7月底，依據網路遊戲許可協議第13.1條之規定：「如果任何一方因不可抗力而不能或者遲延履行本協議下的義務，該方應當立即通知另一方當事人，說明不可抗力事件的情況，並且提交其能合理提供的證明該事件的證據，說明其預計的不能或者遲延履行將持續的期間，受影響的當事人應當免於向對方承擔履行不能或者履行遲延（視情況而定，但僅在特定不可抗力事件影響的程度內）的責任，但是應當盡其最大努力恢復履行本協議下的義務，但是如果不可抗力持續時間達到或者超過通知日後兩個月，未受不可抗力影響的當事人可以提前至少30日通知而終止本協議，如果受到不可抗力影響的一方在通知期間結束之前恢復履行其義務，終止通知無效。」通知歐買尬公司，海航集團所屬之青春夢網公司經營層改組（此次改組尚邀請林一泓擔任青春夢網公司之副董事長），原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換，以致網路遊戲許可協議第三、四階段之協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）不能履行之訊息等情無訛。 ⑵辯護人雖辯稱：歐買尬公司係於102年5月9日收受櫃買中心詢問有關本案與海航集團間合約執行情形之函文後，再行向海航集團確認本案未繼續執行合約之原因時，海航集團始告知係因為YH娛樂城經營層改組之派令未完成所導致，在此之前歐買尬公司並不知海航集團未繼續履約與YH娛樂城改組有關云云，然被告供稱：海航人員喻龑冰或丁郁曾經詢問我是否願意擔任其青春夢網的副董事長，我也是客氣的回答如果需要應該沒有問題等語（見本院卷四第407頁），復觀之青春夢網公司經營層改組之電子郵件所附之架構圖可知，被告被列為青春夢網公司之副董事長，足認青春夢網公司已獲被告之同意始會將被告列為該公司之副董事長，而青春夢網公司改組失敗，青春夢網公司自會通知被告此一結果，被告及歐買尬公司理當即時知悉，豈有遲至102年5月9日歐買尬公司收受櫃買中心詢問函文後，歐買尬公司始去向海航集團確認而知情之理？況如102年5月20日函說明二所載，海航集團既係依協議13.1規定通知歐買尬公司有關青春夢網公司經營層改組事宜，足見青春夢網公司經營層改組與網路遊戲許可協議之不能履行有關，被告、歐買尬公司於知悉青春夢網公司經營層改組，原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換，自應向海航集團華南總部公司探詢網路遊戲許可協議第三、四階段（除「貝拉傳說」外）後續之履行應如何處理，始符商業常情，豈有任令海航集團華南總部公司持續不能履行之理？辯護人前揭辯解屬臨訟杜撰之詞，不足採信。 ⒋海航集團華南總部公司之權利金收入為歐買尬公司當時主要營收，海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退： ⑴海航集團華南總部公司之權利金收入為歐買尬公司101年主要營收： ①證人陳月卿於偵查中結證稱：「（問：歐買尬與海航公司簽訂網路遊戲許可協議簽訂合約?）該協議是我們【即指歐買尬公司】幫他【即指海航集團】建置遊戲平台，還有一些自製遊戲的遊戲碼，這是100年至101重要的收入來源，若以100年來看，只貢獻第四季財報，占不到一半，若以101年報表來看，年度營收佔超過一半以上。」等語（見105他6972卷第103頁反面），足見海航集團華南總部公司之權利金收入為歐買尬公司101年之主要營收。 ②觀之歐買尬公司100年度年報，其中「最近二年度任一年度曾佔銷貨總額百分之十以上之主要銷貨客戶資料」之記載，於100年度，海航集團係第3名，佔歐買尬公司銷貨淨額比率10.24%，於101年第一季，海航集團一躍為第1名，佔歐買尬公司銷貨淨額比率40.26%，並變動說明：「最近二年度及101年第一季主要通路商均為智冠；另本公司100年度憑藉累積多年之遊戲平台架設經驗及成果與海航集團簽訂合作協議，另將本公司自行開發遊戲之程式碼出售，使權利金收入大幅增加，致銷售予智冠之比例下降；而101年度第一季因本公司持續認列海航集團之權利金收入，加上僅於3月中旬推出『伊達傳說』，在新遊戲營收貢獻期間較短及舊款遊戲熱潮漸退之情況下，導致銷售其排名下降至第二名，其原因尚屬合理。」（見本院卷三第89頁），足見海航集團華南總部公司之權利金收入於101年第一季為歐買尬公司之主要營收。 ③觀之歐買尬公司101年度年報，其中「最近二年度任一年度曾佔銷貨總額百分之十以上之主要銷貨客戶資料」之記載，於101年度，海航集團係第1名，海航集團之權利金為277,133,000元，佔歐買尬公司銷貨淨額比率33.68%，然於102年第一季，已不在主要銷貨客戶之列，並變動說明：「最近二年度及101年第一季主要通路商均為智冠；另本公司100年及101年度憑藉累積多年之遊戲平台架設經驗及成果與海航集團簽訂合作協議，另將本公司自行開發遊戲之程式碼出售，使權利金收入大幅增加，致銷售予智冠之比例下降；而101年11月推出『TERA Online』，該遊戲營收貢獻至102年度第一季，再者因本公司102年度未再認列海航集團之權利金收入，使得其銷售排名上升至第一名，其原因尚屬合理。」（見本院卷三第233頁），足見在歐買尬公司於101年未再認列海航集團第三、四階段（除「貝拉傳說」外）之權利金收入之情形下，海航集團之權利金收入277,133,000元仍佔歐買尬公司銷貨淨額比率33.68%，仍為歐買尬公司101年之主要營收。 ⑵海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退：海航集團所屬之青春夢網公司經營層改組，致原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換，以致網路遊戲許可協議第三、四階段之協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）無法履約，已如前述，又海航集團華南總部公司於101年度係歐買尬公司之主要銷貨客戶，亦如前述，足認海航集團華南總部公司與歐買尬公司之網路遊戲許可協議第三、四階段協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）無法履約，即屬歐買尬公司之主要客戶與其停止部分業務往來，而此部分無法履約致約美金1,555萬元(第三階段款900萬元+第四階段款900萬元-貝拉傳說權利金245萬元）權利金無法收取，折合新臺幣459,347,000元（101年5月31日歐買尬公司計算海航集團給付貝拉傳說之權利金，美金折合新臺幣係以匯率1：29.54計算，於此亦以此匯率計算之。15550000x29.54=459,347,000），遠高於歐買尬公司於101年全年認列之海航集團權利金收入277,133,000元。而依網路遊戲許可協議附件三，海航集團華南總部公司應於101年8月30日前將第三、四階段之權利金給付完畢，足認海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法在101年收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退。 ⒌「海航集團所屬之青春夢網公司經營層改組，原先與歐買尬公司聯繫之窗口何家福董事長等人遭撤換，以致網路遊戲許可協議第三、四階段之協議（除已交付之「貝拉傳說」程式外）無法履約，海航集團華南總部公司之權利金收入為歐買尬公司當時主要營收，海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退。」此消息為證交法第157條之1第1項所規範之重大消息：海航集團華南總部公司當時為歐買尬公司第一大之銷售客戶，海航集團華南總部公司之權利金收入為歐買尬公司當時主要營收，海航集團華南總部公司與歐買尬公司停止部分業務往來，約美金1,555萬元權利金無法收取，造成歐買尬公司之營收嚴重衰退，已如前述，此消息符合重大消息範圍管理辦法第2條第8款規定：「公司與主要客戶或供應商停止部分或全部業務往來者」，且此消息對歐買尬公司財務、業務影響甚鉅，對歐買尬公司股票價格有重大影響，且對正當投資人之投資決定有重要影響，自屬證券交易法第157條之1所稱之足以影響歐買尬公司股票價格之重大消息。 ⒍前揭重大消息至遲於101年7月25日至101年7月31日間某日被告接獲陳宇通知前揭訊息時明確：青春夢網公司經營層改組之電子郵件係「101年7月25日」發出，及102年5月20日函提及海航集團於「101年7月底」通知進行青春夢網公司經營層改組，海航集團內部原先與歐買尬公司聯繫之人員如何家福董事長被調職等情，再參酌青春夢網公司經營層改組之電子郵件可知（見105他6972卷第22頁），其中載明「…在正式任職文件未下發前暫以郵件形式通知各位領導，請諸位領導在任職公文報批期間按新編制安排日常工作，謝謝。」等情，且所附架構圖上已無何家福之職位，足認青春夢網公司經營層改組實係隨著青春夢網公司經營層改組之電子郵件於101年7月25日發出而立即生效，此亦代表著海航集團內原先與歐買尬公司聯繫之人員如何家福董事長等即刻被調職，使得本件協議無法繼續履行。被告於偵查中供稱：海航集團陳宇有轉寄青春夢網公司經營層改組之電子郵件給我，應該他收到沒幾天就轉寄給我等語（見105他6972卷第120頁），被告於調詢時供稱：「（問：據查，YH娛樂城營運狀况不佳，董事長何家福被調職，海航集團依約於101年7月底通知進行YH 娛樂城經營層改組，預訂由你擔任副董事長，顯見你得知YH娛樂城營運不佳，至遲於101年7月底已可得知前揭簽訂之網路遊戲許可協議將無法繼續進行，海航集團亦無法再支付權利金，是否實在？）是的。」（見105他6972卷第112 頁），綜上足認被告、歐買尬公司係於101年7月25日至101年7月31日間某日自陳宇處知悉青春夢網公司經營階層改組，何家福董事長等人遭撤換，前揭簽訂之網路遊戲許可協議第三、四階段（除貝拉傳說外）將無法繼續進行，海航集團亦無法再支付權利金之訊息，由此可知前揭消息至遲於101年7月25日至101年7月31日間某日接獲陳宇通知前揭訊息時明確。㈣被告係於101年7月25日至101年7月31日間某日實際知悉上揭重大消息：如前揭㈢、⒍之理由，足認被告係於101年7月25日至101年7月3 1日間某日實際知悉上揭重大消息，於此不贅述。㈤被告實際知悉上揭重大消息後，明知在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出歐買尬公司之股票，其仍以如附表二所示之他人名義之證券帳戶買入或賣出歐買尬公司股票，客觀行為與內線交易構成要件合致，且具內線交易之故意，復具有違法性、有責性，構成內線交易罪： ⒈被告以如附表二所示之他人名義證券帳戶，於附表三所示之日期，買入或賣出歐買尬公司之股票（交易情形詳如附表三）： ⑴被告坦承如附表二編號1至4、7、8之李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、亞太群智公司、大中華數位公司帳戶如附表三編號1至105所示之交易明細均係被告下單買賣歐買尬公司股票等情（見本院卷一第179頁），並有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料（見調查局卷一第52至56頁、第61至81頁）、台新綜合證券股份有限公司105年8月11日台新證(105)總發字第523號函暨李土金開戶基本資料及交易明細（見調查局卷一第177至200頁、調查局卷二第1至67頁）、元大證券股份有限公司105年8月15日元證字第1050007301號函暨亞太群智公司、大中華數位公司、李岳樺、李亞儒、李虹佩之證券開戶資料暨特定期間股票交易明細（見調查局卷一第92至143頁）、台北富邦銀行股份有限公司105年7月14日北富銀集作字第1050002370號函暨亞太群智公司、大中華數位公司開戶資料、交易明細（見調查局卷二第68至71頁）、元大商業銀行105年7月20日元銀字第1050003976號函暨李岳樺、李亞儒、李虹佩基本資料及交易明細（見調查局卷二第133至157頁）、台新國際商銀105年7月28日台新作文字第10518369號函暨李土金基本資料及交易明細（見調查局卷二第117頁、第119至126頁）在卷可佐，應堪認定。 ⑵如附表二編號5之林玟均帳戶之如附表三編號106至137所示之交易明細均係被告下單買賣歐買尬公司股票：被告辯稱，其於101年7月23日至8月14日以林玟均帳戶購入之183張歐買尬公司股票外，其餘股票均係林玟均於95年12月26日、96年12月13日陸續購入與配股所得（參原審被證15、17），股票所有權與損益均歸屬於林玟均。林玟均確有委託被告下單，但除下單IP位置為被告住家處網域之二筆委託，而二筆委託各僅賣出一張，且僅有一張成交（參原審被證18），與前開101年7月23日至8月14日所購之183張委託為被告下單，其餘交易被告有無受林玟均委託下單，已無從區分云云。如附表二編號5之林玟均帳戶有如附表三編號106至137所示之交易等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料（見調查局卷一第52、58、59頁）、玉山綜合證券股份有限公司105年9月9日玉證總法字第1050909015號函暨林玟均開戶基本資料、交易明細（見調查局卷一第144、147、148、151至163頁）、玉山綜合證券股份有限公司109年4月6日玉證總法字第1090000156號函暨林玟均101年8月7日至101年9月10日股票交易明細（見本院卷一第495至497頁）、台北富邦銀行股份有限公司105年7月14日北富銀集作字第1050002370號函暨林玟均開戶資料、交易明細（見調查局卷二第68、69反面、72至80頁）、玉山銀行存匯中心105年7月21日玉山個（存）字第1050712224號函暨林玟均開戶資料、交易明細（見調查局卷二第85、103、106至116頁）在卷可佐，首堪認定。此部分之爭點乃附表三編號106至137所示之交易是誰所為？本院基於下列理由認定如附表二編號5之林玟均帳戶有如附表三編號106至137所示之交易均係被告下單買賣歐買尬公司股票，被告前揭辯解不足採信： ①有關附表三編號106-108、110-114所示買進歐買尬公司股票之部分：被告坦承以林玟均之帳戶買進之歐買尬公司股票均係他所買乙情（見本院卷一第179頁），此部分應堪認定。 ②有關附表三編號109所示賣出歐買尬公司股票之部分：此筆交易下單之IP位置係「000.000.00.000」乙情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第32頁），而IP位置「000.000.00.000」係以林玟均名義，申裝於臺北市○○區○○○路○段000巷00弄00號1樓（被告之住處），有數據調閱回覆單在卷可稽（見105他6972卷第57頁），二者互核可知，此筆係在被告住處下單。又被告於調詢時供稱：如附表二編號1至6所示之李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、林玟均、許量智帳戶於101年8、9月間以歐買尬公司申裝「00.000.000.00」、林玟均申裝於臺北市○○區○○○路○段000巷00弄00號1樓「0 00.000.00.000」之IP位址網路下單買賣歐買尬公司股票大部分是我下的單，但林玟均在該期間也有可能在公司用他自己的戶頭下單等語（見105他6972卷第111 頁反面、112頁），足認被告會在其住處或歐買尬公司下單，而林玟均僅會在歐買尬公司下單，故在被告住處下單者僅有被告本人。綜上，此筆交易應係被告下單。 ③有關附表三編號115-117所示賣出歐買尬公司股票之部分： IP位置「00.000.000.00」係以歐買尬公司名義，申裝於臺北市○○區○區街0號20樓（歐買尬公司），有數據調閱回覆單在卷可稽（見105他6972卷第56頁），合先敘明。附表三編號115-117之交易，下單之IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間分別為101年8月17日「12：46：55」、「10：41：47」、「10：46：26」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082 號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第32、33頁），而如附表二編號1所示李土金之帳戶於同日「11：16：59」、「12：45：14」至「12：58：42」（見105他6972卷第38頁反面）及如附表二編號3所示李岳樺之帳戶於同日「11：16：59」均在同一IP位置網路下單（見調查局卷一第117頁），而前揭李土金、李岳樺之帳戶交易均為被告所為，已如前述，而附表三編號115-117之交易與前揭李土金、李岳樺之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號115-117之交易均係被告下單。 ④有關附表三編號118所示賣出歐買尬公司股票之部分：此筆交易下單分5張委託單，IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間自101年8月27日「12：45：09」至「12：54：23」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101 年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第32頁反面），而如附表二編號1所示李土金之帳戶於同日「12：15：48」、「12：58：38」至「12 ：58：59」均在同一IP位置網路下單（見調查局卷二第37頁），而前揭李土金之帳戶交易為被告所為，已如前述，而此筆交易與前揭李土金之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認此筆交易係被告下單。 ⑤有關附表三編號119所示賣出歐買尬公司股票之部分：此筆交易IP位置係「00.000.000.00」，委託時間自101年9月4日「12：17：29」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8 月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第32頁反面），而如附表二編號1 所示李土金之帳戶於同日「12：15：21」在同一IP位置網路下單（見105他6972卷第40頁反面），而前揭李土金之帳戶交易為被告所為，已如前述，而此筆交易與前揭李土金之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認此筆交易係被告下單。 ⑥有關附表三編號120-122所示賣出歐買尬公司股票之部分：附表三編號120-122之交易IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間自101年9月5日「12：40：19」、「11 ：58：04」、「13：05：40」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101 年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第32頁反面），而如附表二編號1所示李土金之帳戶於同日「11：58：17」至「13：20：06」在同一IP位置網路下單（見105他6972卷第41頁），而前揭李土金之帳戶交易為被告所為，已如前述，而附表三編號120-122之交易與前揭李土金之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號120-122之交易均係被告下單。 ⑦有關附表三編號123-128所示賣出歐買尬公司股票之分分：附表三編號123-128之交易，IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間分別為101年9月6日「11：22：58」、「11：09：36」、「10：42：08」、「09：05：01 」、「11：22：58」、「11：05：51」、「11：06：13」、「10：50：26」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第32頁反面），而如附表二編號1所示李土金之帳戶於同日「09：06：16」、「10：40：08」在同一IP位置網路下單（見調查局卷二第40頁），而前揭李土金之帳戶交易為被告所為，已如前述，而附表三編號123-128之交易與前揭李土金之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號123-128之交易均係被告下單。 ⑧有關附表三編號129-132所示賣出歐買尬公司股票之部分：附表三編號129-132之交易IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間分別為101年9月7日「09：13：47」、「09：10：34」、「09：22：16」、「09：22：31」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第33頁），而如附表二編號7所示亞太智群公司之帳戶於同日「09：09」、「09：22」在同一IP位置網路下單（見105他6972卷第27頁），而前揭亞太智群公司之帳戶交易為被告所為，已如前述，而附表三編號129-132之交易與前揭亞太智群公司之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號129-132之交易均係被告下單。 ⑨有關附表三編號133-134、136所示賣出歐買尬公司股票之部分：附表三編號133-134、136之交易IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間分別為101年9月10日「09：12：58」、「09：13：14」、「09：56：52」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第33頁），而如附表二編號1所示李土金之帳戶於同日自「09：03：28」至「09：49：09」在同一IP位置網路下單（見調查局卷二第41頁），而前揭李土金之帳戶交易為被告所為，已如前述，而附表三編號133-134、136之交易與前揭李土金之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號133-134、136之交易均係被告下單。 ⑩有關附表三編號135、137所示賣出歐買尬公司股票之部分：附表三編號135、137之交易IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間分別為101年9月10日「11：42：45」、「11：23：59」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第33頁），而如附表二編號7所示亞太智群公司之帳戶於同日「11：25」、「11：31」、「11：45」、「11：46」、「11：47」在同一IP位置網路下單（見105他6972卷第27頁），而前揭亞太智群公司之帳戶交易為被告所為，已如前述，而附表三編號135、137之交易與前揭亞太智群公司之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號135、137之交易均係被告下單。 ⑶如附表二編號6之許量智帳戶之如附表三編號138-142所示之交易明細均係被告下單買賣歐買尬公司股票：如附表二編號6之許量智帳戶有如附表三編號138-142所示之交易等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料（見調查局卷一第52、60頁）、台新綜合證券股份有限公司105年8月11日台新證(105)總發字第523號函暨許量智開戶基本資料及交易明細（見調查局卷一第164至176頁）、台新國際商銀105年7月28日台新作文字第10518369號函暨許量智基本資料及交易明細（見調查局卷二第117、118頁）在卷可佐，應堪認定。被告辯稱：起訴書所指關於許量智帳戶的交易，我已經不清楚是我自己還是林玟均操作的了等語，本院基於下列理由認為如附表二編號6之許量智帳戶之如附表三編號138-142所示之交易均係被告下單買賣歐買尬公司股票： ①有關附表三編號138-140所示賣出歐買尬公司股票之部分：如附表三編號138-140之交易共有14張委託單，IP位置均係「00.000.000.00」，委託時間分別為101年8月6 日自「09：52：42」至「09：56：36」及自「12：12 ：47」至「12：23：24」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第34頁），如附表二編號2所示李虹佩之帳戶於同日自「09：01：07」至「09：50：50」及如附表二編號所示李岳樺之帳戶於同日自「12：37 ：30」至「13：03：55」均在同一IP位置網路下單（見調查局卷一第139頁、141頁、第116頁反面、117頁、120頁），而前揭李虹佩、李岳樺之帳戶交易為被告所為，已如前述，而如附表三編號138-140之交易與前揭李虹佩、李岳樺之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認如附表三編號138-140之交易均係被告下單。 ②有關附表三編號141所示賣出歐買尬公司股票之部分：此筆交易IP位置係「00.000.000.00」，委託時間為101年8月7日「11：57：46」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8 月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第34頁），而如附表二編號1所示李土金之帳戶於同日自「13：20：32」至「13：29：48」在同一IP位置網路下單（見調查局卷二第29頁），而前揭李土金之帳戶下單為被告所為，已如前述，而附表三編號141之交易與前揭李土金之帳戶交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號141之交易係被告下單。 ③有關附表三編號142所示賣出歐買尬公司股票之部分：此筆交易IP位置係「000.00.000.00」，委託下單時間為101年8月31日「13：42：01」等情，有櫃買中心104年1月30日證櫃視字第1040002082號函暨歐買尬公司101年8月1日至101年10月12日之內部人集團交易資料在卷可佐（見105他6972卷第34頁），而此IP位置於101 年8月份之使用者資料，經台灣固網股份有限公司回覆，因已逾系統保留期限，無法提供使用者資料，有台灣固網股份有限公司104年12月18日法固字000000000 號書函在卷可佐（見105他6972卷第58頁），然如附表二編號1所示李土金之帳戶於同日自「13：42：01」在同一IP位置網路下單（見調查局卷二第39頁），而前揭李土金之帳戶下單為被告所為，已如前述，而附表三編號142之交易與前揭李土金之帳戶交易時間之紀錄雖相同，然此應為不同證券公司之電腦系統時間有落差所致，足認二者交易時間相近，且IP位置相同，足認附表三編號142之交易係被告下單。 ⒉歐買尬公司於101年9月10日下午2時1分登入公開資訊觀測站，上傳101年8月營收為4,468萬3,000元，顯較7月營收大幅衰退73.66%，並經媒體披露8月營收衰退原因即係海航集團權利金滯延之故，而使前揭重大消息公開：歐買尬公司於101年9月10日下午2時1分登入公開資訊觀測站，上傳101年8月份開立發票及營業收入資訊乙節，有櫃買中心104年12月30日證櫃監字第1040201478號函在卷可佐（見調查局卷第82至83頁），而媒體得知消息後，紛紛於101年9月10日、11日、13日報導如下： ⑴中時電子報–個股動態：101年9月10日報導，「標題：意外！歐買尬8月營收大降57.9%」、「內容：歐買尬（0000）8月營收意外大幅下滑，單月大降至4468萬元，較上月降幅達57.9%…歐買尬7月（按應為8月之誤）營收大降，主要由於海航權利金出現了遞延，何時會順利入帳，還要等客戶的消息。…」（見105偵19009卷三第90頁）。 ⑵Yahoo奇摩股市–個股動態：101年9月10日報導，「標題：歐買尬8月營收大減逾5成，股價打到跌停，拖累傳奇重挫」、「內容：遊戲股后歐買尬（0000-TW）今（10）日公告8月業績，受到國外權利金驗收進度延誤，營收意外大幅下滑，僅4468萬元，較上月降幅達57.9%…拖累今股價盤中一度打到跌停…歐買尬表示，8月營收大降，主要由於海航權利金出現了遞延，何時會順利入帳，還要等客戶的消息。…」（見105偵19009卷三第90頁反面）。 ⑶聯合新聞網–店頭未上市：101年9月11日報導，「標題：8 月營收/歐買尬挫57%，股價洩氣」、「內容：歐買尬（0000）昨（10）日表示，受到國外權利金驗收進度延誤，營收大幅下滑，8月營收4468萬元，月降幅度高達57.9%… 由於業績劇降，歐買尬昨天股價一度打到跌停…歐買尬表示，8月營收大減，主因海航權利金出現遞延，至於何時會順利入帳，還要等客戶的消息。…」（見105偵19009卷三第91頁）。 ⑷自由時報：101年9月11日報導，「標題：8月營收不如預期，歐買尬湧賣壓」、「內容：市場都在期待歐買尬（0000）營收何時破億元，結果昨天出爐的8月營收竟只有4468萬元，引發投資人失望賣壓，股價一度跌停…8月還在暑假旺季，歐買尬營收卻比7月大降57%，跌破投資人眼鏡。歐買尬表示，是受到客戶中國海航集團的權利金延遲驗收的影響，何時會入帳，則要看客戶的狀況。海航集團授權金在今年初，營收降至4800萬元至5000萬元之譜，公司也宣稱是因農曆年期間延遲驗收，但之後月份，營收並無暴增跡象，顯示遞延的授權金，並不一定會在日後認列。歐買尬公司為海航集團的『青春夢網』打造休閒娛樂平台，去年海航授權金約佔公司本業獲利的42%，總計約500萬美元，今年公司自估可達1000萬美元，今年上半年，歐買尬認列海航授權金偏低，累計8月營收5.5億元，較去年同期衰退16%，若今年授權金要翻倍，第4季要有業績大爆發才可能達成目標。」（見105偵19009 卷三第91頁反面）。 ⑸中時電子報–科技脈動：101年9月11日報導，「標題：8月營收–歐買尬年減57%」、「內容：今年上半年的遊戲類股獲利王歐買尬（0000）8月營收出爐，跌破眾人眼鏡，8月份營收僅0.44億元，相較去年同期0.97億元，大幅減少57%，該公司解釋，主要跟海航集團合作的專案，因驗收進度延誤，權利金收入也因此延後。…」（見105偵190 09卷三第92頁）。 ⑹中時電子報–股市焦點：101年9月11日報導，「標題：《熱門族群》8月營收：傳奇、樂陞成長多，歐買尬最低迷」、「內容：…歐買尬（0000）則受到授權金遞延，意外出現大衰退，為表現低迷的一家公司。…歐買尬8月營收意外大幅下滑，單月大降至4468萬元，較上月降幅達57.9%，年減54%。歐買尬主要由於海航權利金出現遞延，至於何時會順利入帳，還要等客戶的消息…」（見105偵19009 卷三第92頁反面）。 ⑺聯合新聞網–今日股市：101年9月13日報導，「標題：8月營收/傳奇新高，歐買尬摔跤」、「內容：…值得注意的是，股后歐買尬（0000）連續兩個月創新高後，8月營收意外較7月衰退54.9%之多。據悉，歐買尬8月營收受國外權利金驗收進度延誤拖累，衰退至4468.3萬元，創下今年以來新低…」（見105偵19009卷三第93頁）。 ⑻綜上，歐買尬公司於101年9月10日下午2時1分登入公開資訊觀測站，上傳101年8月營收為4,468萬3,000元，顯較7月營收大幅衰退，並經媒體採訪歐買尬公司，披露8月營收衰退原因即係海航集團權利金滯延之故而使前揭消息公開。 ⒊被告實際知悉上揭重大消息後，明知在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出歐買尬公司之股票，其仍以如附表二所示之他人名義之證券帳戶買入或賣出歐買尬公司股票，具內線交易之故意： ⑴被告於前揭重大消息明確後，未公開前以如附表二所示之他人名義之證券帳戶買入或賣出歐買尬公司股票等情，業已說明如前，又被告稱：本人所為均依法行事，遵循該有的道德標準，絕對沒有內線交易行為等語（見原審卷一第69頁），足認被告知悉證券交易法第157條之1之戒絕內線交易規定。被告實際知悉上揭重大消息後，明知在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出歐買尬公司之股票，其仍以如附表二所示之他人名義之證券帳戶買入或賣出歐買尬公司股票，堪認其具內線交易之故意。 ⑵不論買賣股票之最終利益是否歸屬被告，被告以如附表二所示之他人名義買賣歐買尬公司股票即構成違反內線交易規定： ①被告辯稱：如附表二編號1至4之李金土、李虹佩、李岳樺、李亞儒帳戶為各自決定交易後，授權被告下單，歐買尬公司股票是李金土、李虹佩、李岳樺、李亞儒係各自出資購入，所有權與其買賣損益皆歸屬李家四人，被告並無規避損失之動機與意圖。如附表二編號5所示之林玟均帳戶之買賣，除了買183張歐買尬公司係我買的外，其餘歐買尬公司股票有些是林玟均委託我幫忙賣，賣股利益是林玟均所有。如附表二編號7、8 亞太智群公司、大中華數位公司帳戶賣出歐買尬公司股票，有部分係為了償還大中華公司、亞太群智公司即將屆期之銀行貸款各6,000萬元云云。 ②證券交易法第157條之1第1項規定，內部人實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以「他人名義」買入或賣出。法律所禁止者，為內部人買入或賣出股票的行為，並未限定須以買賣自己所有的股票為限。 ③被告身為歐買尬公司之內部人，且實際知悉前揭重大消息，已如前述，竟仍以附表二所示之他人名義買賣歐買尬公司股票，其行為違反證券交易法第157條之1係禁止內部人買入或賣出股票的規定，不論買賣股票之最終利益是否歸屬被告，皆無礙內線交易罪之成立。被告前揭辯解自不可採。 ⑶不論被告是否有利用前揭重大消息，被告實際知悉前揭重大消息，於戒絕交易期間買賣歐買尬公司股票，即構成內線交易： ①被告辯稱，我出售大中華公司、亞太群智公司所持有之歐買尬公司股票，係為了籌措認購咪兔公司發行新股之資金及償還大中華公司、亞太群智公司即將屆期之銀行貸款各6,000萬元，不構成內線交易云云。 ②觀之咪兔公司董事會議事錄及咪兔公司董事會簽到簿（見原審之檢察官補充理由書卷第9、11頁）可知，咪兔公司於101年10月25日方做成咪兔公司辦理現金增資2 億6,000萬元之決議，而被告係咪兔公司當時做成前揭決議的董事，足認被告對於咪兔公司做成前揭現金增資決議的時點知之甚詳。然被告以如附表二編號7、8 所示之亞太智群公司及大中華數位公司帳戶出售歐買尬公司股票係在101年8、9月間，咪兔公司尚未決議辦理現金增資，難認被告所辯其出售大中華公司、亞太群智公司所持有之歐買尬公司股票，係為了籌措認購咪兔公司發行新股之資金云云可採。 ③我國證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，係為防止公開發行股票公司內部人憑其特殊地位，於獲悉重大影響公司公司價格之消息後，未公開或公開後某段時間內，即先行買賣股票，造成一般投資人不可預期之交易風險，以維護市場交易之公平所設，祇須符合內部人有「實際獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開或公開後某時間以前，買入或賣出該公司股票」之要件，即足成立，不以有「利用」該消息買賣股票牟利之主觀意圖為必要，最高法院103年度台上字第442號判決意旨參照。基於前揭說明，被告一旦實際知悉前揭已明確之重大消息，於戒絕交易期間，即使在知悉消息前已有股票交易計畫或無利用消息牟利之動機，均不得自行或以他人名義買入或賣出歐買尬公司股票，否則即構成內線交易。被告前揭辯解稱賣股目的係為籌措咪兔公司增資款、償還貸款等情，縱使為真，亦無礙於內線交易罪之成立。 ⑷被告實際知悉前揭重大消息，縱認該重大消息係利空消息，然其於戒絕交易期間以他人帳戶買進歐買尬公司股票，即構成內線交易： ①被告辯稱，我有以如附表二編號5所示林玟均之證券帳戶買歐買尬公司股票，如果我有內線交易，我就不會這麼做云云，似主張歐買尬公司前揭重大消息係利空消息，其反向買進歐買尬公司股票，足見其無內線交易。 ②證券交易法第157條之1第1項內部人內線交易禁止之規定，係基於市場論之趨向，一方面旨在維護「資訊平等」，即獲悉公司重大且未公開的消息時，應遵守「公布消息否則禁止買賣」之規則，使市場投資人均有公平獲取資訊機會；另方面依所謂「私取理論」，旨在防止不當使用內線消息。是此內線交易之禁止，僅須內部人具備「獲悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息」及「在該消息未公開前，對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票，買入或賣出」此二形式要件即足當之。至於內部人是否有藉該交易獲利或避免損失之主觀意圖，該內部人是否因內線交易而獲利，均不影響其犯罪之成立；況消息究為利多或利空，市場各方解讀不同，某些消息在短期為利多，在長期則是利空，若認為內部人獲悉利多消息而出售持股，不構成該條項之犯罪，不僅違背該條項之立法本旨，且增添如何界定「利多」、「利空」之困擾，當非立法之本意，最高法院99年度台上第8070號判決意旨參照。就證券交易法相關規定而言，知悉「利多」消息而出售持股，或知悉「利空」消息而買入股票，均無豁免內線交易罪責之明文。 ③基於上揭說明，被告實際知悉前揭重大消息，縱認該重大消息係利空消息，其於戒絕交易期間以他人帳戶買進歐買尬公司股票，即構成內線交易。 ⑸綜上，被告實際知悉上揭重大消息後，明知在該消息明確後，未公開前或公開後18小時內，不得自行或以他人名義買入或賣出歐買尬公司之股票，其仍以如附表二所示之他人名義之證券帳戶買入或賣出歐買尬公司股票，具內線交易之故意。 ⒋被告客觀行為與內線交易構成要件合致，且具內線交易之故意，故主、客觀構成要件該當。而構成要件該當表徵該構成要件該當行為違法，被告復無法定阻卻違法事由存在，足認具違法性。被告亦無阻責任事由存在，具有責性。綜上，足認被告之行為構成內線交易罪。㈥被告其餘辯解不足採信： ⒈被告辯稱海航集團於101年8、9月間仍有給付權利金及提供驗收進度讓歐買尬公司認列收入，歐買尬公司尚於102年1 月協助海航集團關於本件協議第一階段遊戲「LUNA2 ONLINE」之改版，故被告在101年8、9月間出售歐買尬公司股票期間，本件協議並無履行停滯之情事云云。 ⑴審酌證人陳月卿據以做成本件收入及支出彙總表之歐買尬公司傳票可知，以101年8月31日編號00000000000000號傳票為例（請參扣押物編號A-1-15），該紙傳票「製表」、「會計主管」及「總經理」欄位，分別由詹凱棱、陳月卿及被告核章；該傳票之貸方金額有二筆，分別是新臺幣（下同）194萬5,450元及1,676萬800元（該二筆款項合計為1,870萬6,250元，經以傳票上所示匯率【1美金兌換新臺幣29.93元】換算，該二筆款項總計為美金62萬5,000元），此二筆款項均以「其他營業收入」此會計科目入帳，然就前揭二筆款項之借方金額，則分別以「其他預收款」（即194萬5,450元部分）、「應收帳款」（即1,676萬800元部分）此二種不同會計科目入帳。就此，詹凱棱於原審證稱，以借「其他預收款」入帳，是指歐買尬公司勞務提供可能還沒有完成，但海航集團已經預先付錢；以借「應收帳款」入帳，即是指歐買尬公司的勞務提供已完成，但海航集團還沒有付歐買尬公司錢等語（見原審卷一第156頁）。另證人陳月卿於原審亦結證稱，借「其他預收款」，是指這筆款項已經先收到了，借「應收帳款」，表示海航集團的錢歐買尬公司還沒有收到，但海航集團已經先驗收程式了；於海航集團對於歐買尬公司所交付之遊戲程式驗收完成後，歐買尬公司才可以認列收入等情（見原審卷一第185頁）。由前揭證人詹凱棱、陳月卿之證述可知，歐買尬公司就本件協議可否認列權利金之收入，實取決於海航集團對歐買尬公司就本件協議所提供之勞務或遊戲程式碼，是否已驗收通過。且在海航集團已驗收通過，歐買尬公司要認列收入當下，尚需區分海航集團是否已於事前付款，若歐買尬公司於認列收入時海航集團已事前付款，則該筆收入會借「其他預收款」、貸「其營業收入」入帳，若認列收入時海航集團尚未付款，則該筆收入會借「應收帳款」、貸「其他營業收入」入帳。 ⑵被告雖辯稱海航集團於101年8、9月間，仍有給付權利金並提供驗收進度讓歐買尬公司認列收入，足認海航集團於當時就本件協議仍有履約意願云云。惟查，本件重大消息係指本件協議第三、四階段履行之停滯致歐買尬公司無從收取該部分之權利金乙情，而被告辯稱101年8、9月間海航集團仍有給付權利金及進行驗收等情，均是針對本件協議第二階段部分所為，此有本件收入及支出彙總表與歐買尬公司105年8月9日茂為字第201608090001號函文，提供歐買尬公司就本件協議所收取相關權利金之情況予調查局（下稱權利金說明函文，見調查局卷二第161至168頁，又其中銀行收款日「104.05.28」應係「101.05.28」之誤）之相關資料可參。故尚無從僅因海航集團於101年8、9月間，仍有給付權利金及驗收情事，即認其就本件協議未履行之部分仍存有履約意願。 ⑶況且，由歐買尬公司105年5月20日函之附件4「與中國海航網路遊戲許可協議相關收入及支出彙總」表（見105他6972卷第25頁反面）可知，歐買尬公司就本件協議第二階段所認列第一筆權利金收入係在101年3月31日，故海航集團定在101年3月31日之前，業已針對本件協議第二階段之相關遊戲程式碼進行驗收。另由證人林雪慧原審證稱：其就本件協議第二階段所列遊戲之程式碼係一次地交付給海航集團，且在交付第四階段之貝拉傳說遊戲程式碼前，已將第二階段所列遊戲程式碼全數交付完畢等情【見原審卷一第285至287頁】，足認歐買尬公司定於101年3月31日之前，已將本件協議第二階段所示之遊戲程式碼全數交給海航集團。既然歐買尬公司於101年3 月31日前，已依本件協議完成第二階段義務之履行（即相關遊戲程式碼之交付），海航集團101年8、9月間之給付權利金及進行驗收之舉動，亦僅係完成第二階段之對待給付義務，無從因此即認海航集團就本件協議仍有完整履約意願。 ⑷此外，依歐買尬公司101年9月30日編號00000000000000號轉帳傳票及所附驗收報告（見扣押物編號A-1-16）可知，本件協議第二期遊戲最終並無驗收完畢。再參酌證人楊上弘於原審證稱：「（問：你參與海航集團的驗收過程時，海航集團人員是否會先提供驗收的計畫表給你?）不會。我們等於在做售後服務，他們有什麼問題就問我們，我們也不知道他們到底實際在驗收哪一塊，所以他們是否已經把遊戲驗收完畢我也不知道，驗收的比例是我們雙方討論出來的，理論上會紀錄他們驗收比例到多少，但是我實際並不清楚，因為對我來說驗收比例只是他們對這個遊戲理解的程序到多少。」、「（問：【請求提示扣押物編號A-1-16，編號28號101年9月30日轉帳傳票後附驗收報告交辨認】依你印象所及，在這份驗收報告之後，海航集團人員有無再針對協議中所載的遊戲繼續進行驗收?）這個時間點之後的群組其實討論都是正常的，所以並沒有任何異常。驗收對我們來說只是被動的確認%數，但一般工作還是進行，海航集團人員如果程式有問題我們還是陸續會幫他們做處理。我現在沒辦法確認哪些東西有驗收完。」、「（問：在前揭傳票所載101年9月30日之後，在你與海航集團間的驗收群組中，有無再繼續針對哪些遊戲的驗收完成度進行協調?）沒有」等語（見原審卷一第338、339頁），及證人傅啟源於原審結證稱：「（問：若海航集團不驗收為何你們要去催促?）我們每月定期都會出報告，所以每個月會去要一個驗收結果交給財務」等語（見原審卷一第281頁）。綜上所述，歐買尬公司財務部門每月會透過技術部門要求海航集團針對本件協議之驗收，逐月認定一定的驗收結果，證人楊上弘亦證稱，歐買尬公司與海航集團間，於101年9月30日，在工作群組的互動是正常的等情，惟歐買尬公司卻於101年9月30日後，不再向海航集團催促驗收報告，足認歐買尬公司亦早已知悉本件協議生變。至被告辯稱於101年9月30日以後，海航集團不再繼續針對本件協議驗收的原因係希望歐買尬公司全力幫忙「LUNA2 ONLINE」遊戲改版云云，惟由前揭證人楊上弘所述可知，於本件協議的驗收對於歐買尬公司而言僅是一種售後服務，海航集團人員對於歐買尬公司所交付的程式碼若有不懂，歐買尬公司人員即對海航集團人員之問題進行解答等情，故縱使海航集團希望歐買尬公司可以全力針對「LUNA2 ONLINE」進行改版，但亦不妨害海航集團可依其進度繼續進行驗收，惟本件協議之驗收卻於101年9月30日終止，故被告前揭所辯顯不足採。 ⑸被告雖又辯稱於102年1月間，有協助海航集團完成本件協議第一階段「LUNA2 ONLINE」之改版，足認本件協議仍然持續履行等情。惟網路遊戲許可協議第2.2條規定：「如果歐買尬對許可產品進行了任何更新、改變，或者就許可產品取得了其他權利（比如從代理許可產品權利人處就附件二所列許可產品獲得新的版本、新的宣傳數據等等），歐買尬將立即向華南總部無保留地、無條件地提供該些更新或者權利，並將協助華南總部為該些更新或者權利申請中國大陸主管部門的批准。」，而依附件二，「LUNA2 ONLINE」係代理許可產品，依前揭規定，歐買尬公司取得「LUNA2 ONLINE」新版本時必須無保留地、無條件地提供該些更新或者權利。而依網路遊戲許可協議附件三之約定，「LUNA2 ONLINE」係網路遊戲許可協議第一階段應交付之程式，觀之歐買尬公司105年5 月20日函之附件4「與中國海航網路遊戲許可協議相關收入及支出彙總」表（見105他6972卷第25頁反面），可知海航集團就第一階段已給付款項及驗收完畢。綜上可知，雖然歐買尬公司於102年1月間，有協助海航集團完成網路遊戲許可協議第一階段「LUNA2 ONLINE」之改版，然此乃係歐買尬公司依網路遊戲許可協議第2.2條規定應提供之服務，尚難據此認定海航集團仍有履行網路遊戲許可協議第三、四階段（除「貝拉傳說」外）之意願。被告前揭所辯，混淆視聽，不足採信。 ⒉被告辯稱：依規定，當月營收必須在次月10號以前上網公告，財務長通常會在公告前一天，才寄電子郵件給我上個月的營收等情。惟查：歐買尬公司之轉帳傳票，除了製表人詹凱棱、會計主管陳月卿外，尚需由歐買尬公司總經理即被告核章，足認被告實得以藉此知悉歐買尬公司全部出帳、入帳狀況。且證人陳月卿於偵查中證稱：我收的每一筆海航集團支付的款項，一定會向林一泓報告，收到逐筆馬上跟他講等語（見105他6972卷第104頁），益證被告對於本件協議權利金收入狀況，知之甚詳，故其對於本件協議權利金對歐買尬公司之影響，實無庸仰賴每月10號營收公告前，陳月卿給其之電子郵件，方能知悉。被告前揭所述，實不可採。㈦本案「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算及說明： ⒈證券交易法第171條第2項有關加重內線交易罪之構成要件，業於107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行，將原先「犯前項之罪，其犯罪所得金額達1億元以上者」之規定，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上者」，亦即修正前、後之法定刑度並無不同，惟將該條項「犯罪所得」之文字用語，改為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」。觀諸此次修正立法理由謂以：「㈠查原第2項係考量犯罪所得達1億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要，惟『犯罪所得金額達1億元』之要件與行為人主觀之惡性無關，故是否具有故意或認識（即預見），並不影響犯罪成立，是以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，即加重處罰，以資懲儆，且鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該『犯罪所得』之範圍宜具體明確。㈡另查原本項立法說明載明：計算『犯罪所得』時點，依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易，可以行為人買賣之股數，與消息公開後價格漲跌之變化幅度，差額計算之；不法炒作，亦可以炒作行為期間股價，與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較，乘以操縱股數，計算其差額。㈢參照前述立法說明，原第2項之『犯罪所得』，指因犯罪該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為認定基準，而不擴及之後其變得之物或財產上利益及其孳息。其中關於內線交易之犯罪所得，司法實務上亦認為計算時應扣除犯罪行為人之成本，均與104年12月30日修正公布之刑法第38條之1第4項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包含違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，且犯罪所得不扣除成本，有所不同。為避免混淆，造成未來司法實務犯罪認定疑義，爰將第2項『犯罪所得』修正為『因犯罪獲取之財物或財產上利益』，以資明確。㈣另『因犯罪獲取之財物或財產上利益』包含因犯罪取得之報酬，附此敘明」等情，可知此次證券交易法第171條第2項有關「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之修正，僅係避免法律用語混淆及過往司法實務見解之明文化，並非法律變更，即不生新舊法比較適用之問題，應按一般法律適用原則，逕依裁判時即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形。 ⒉證券交易法第171條第1項第1款、第2項之內線交易罪，因犯罪獲取之財物或財產上利益之計算方法，應視行為人已實現或未實現利得而定。前者，以前後交易股價之差額乘以股數計算之（即「實際所得法」）；後者，以行為人買入（或賣出）股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之（即「擬制所得法」）。而計算前開犯罪利得範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本，此為最高法院目前統一之法律見解。 ⒊本院計算被告因內線交易買入或賣出歐買尬公司股票之犯罪獲取之財物或財產上利益，係以行為人賣出股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之，並扣除證券交易稅及證券交易手續費。而有關股票買賣之證券交易稅，依千分之3向賣方課徵，手續費依千分之1.425向買賣雙方課徵，為證券交易稅條例第2條、證券經紀商受託買賣有價證券辦法第6條所明定，自應據此計算應扣除之交易成本。又消息公開(101年9月10日)後10個營業日收盤平均價格為每股147.5元(見調查局卷一第31頁)。另因本案係賣出之股數多於買入之股數，故在以消息公開後10個營業日收盤平均價格擬制計算買進股數之手續費時，係以賣出股數（擬制）為計算標準。 ⒋被告主張其僅以如附表二編號5所示之林玟均帳戶購入之183 張歐買尬公司股票外，其餘歐買尬公司股票皆係林玟均自己陸續購入，股票所有權與買賣損益歸屬於林玟均所有(見本院卷一第338頁)。經查，如附表二編號5所示之林玟均證券帳戶於101年8月6日至101年8月15日購入歐買尬公司股票為80張。參以被告確於101年8月15日轉帳1420萬元存入林玟均玉山銀行新湖分行帳戶，做為買賣歐買尬公司股票80 張之交割款，有玉山銀行105年7月21日玉山(個)存字第1050712224號函及附件(調查局卷二第85、103、109頁及109反頁)，足認被告確以如附表二編號5所示之林玟均證劵帳戶購入之80張歐買尬公司股票，然在計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」與計算「犯罪所得」不同，在計算犯罪所得時，始須考量利益歸屬何人之問題，計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」則不必，故此80張歐買尬公司股票雖非林玟均所有，但仍係在林玟均前揭帳戶買入，故計算「因犯罪獲取之財物或財產上利益」時仍併予算入。 ⒌綜上，被告因內線交易犯罪獲取之財物或財產上利益為62,5 93,880元（計算方法如附表四）。㈧綜上，被告之辯解不可採信，本件事證明確，應依法論科。三、論罪：核被告所為，係違反證券交易法第157條之1第1項禁止內線交易之規定，而應依同法第171條第1項第1款規定處罰。其以網路下單之方式，利用不知情之如附表二所示之他人帳戶之證券公司營業員，為本件內線交易犯行，均為間接正犯。又被告以如附表二所示之他人帳戶，先後為如附表三所示之交易，係基於單一之違反內線交易之犯意，於密切接近之時間，在同一交易市場，以同一方式實行，侵害單一法益，各舉動間之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分離，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯之包括一罪。四、撤銷原判決之理由：原審認被告罪證不足，判決被告無罪，固非無見。惟查，本院業已詳列證據並析論理由認定被告犯證券交易法第171條第1項第1款之內線交易罪，原審認事用法有所違誤。檢察官不服原判決，提起上訴主張被告犯前揭內線交易罪，為有理由，應由本院撤銷改判。五、量刑：爰審酌被告前此未有犯罪記錄，素行良好，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐；畢業於○○○○大學○○○○研究所、○○○○○○○ ○○工程碩士，教育程度高，其身為上櫃公司歐買尬公司之董事長兼總經理，深知內部人得知公司內線消息時，應遵守「公布消息否則禁止買賣」之規則，竟仍在知悉內線消息後，消息公開前以如附表二所示之他人名義證據帳戶買入或賣出歐買尬公司股票（詳如附表三），與證券市場與不知該消息之一般投資人為對等交易，破壞證券市場交易制度首重之資訊公開、公平性，而影響一般投資人對證券市場公正性、健全性之信賴，害及證券交易市場之發展；另被告以如附表二所示之他人名義證據帳戶買入或賣出歐買尬公司股票，規避損失共高達62,593,880元（詳如附表五），犧牲其他持有或買賣歐買尬公司股票者之權益，嚴重破壞證券市場交易秩序，兼衡被告自始否認犯罪，犯後未見悔意，心存僥倖之犯後態度、其已婚，扶養0名未成年子女及目前為歐付寶電子支付股份有限公司董事長，有正當職業及穩定收入之家庭經濟狀況及其犯罪手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。六、沒收：㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。是以被告2人行為後，刑法沒收新制既已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定；但證券交易法第171條第7項嗣於107年1月31日修正公布為：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人（下稱被害人等）外，沒收之」，並於同年2月2日生效。上揭證券交易法第171條第7項規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案內線交易罪之犯罪所得沒收，自應優先適用修正後即現行證券交易法第171條第7項；該新修正規定未予規範之沒收部分，例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等，則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。㈡刑法沒收新制修正犯罪所得沒收之相關規定，衡其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。故而修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，乃以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。107年1月31日修正公布、同年2月2日生效施行之證券交易法第171條第7項，雖創設刑法沒收新制以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，惟仍應依法律體系之目的性解釋，以期與刑法第38條之1第5項所揭示之立法價值協調一致。蓋刑法沒收新制施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件，基此，前揭證券交易法所設「應發還被害人等」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於刑事沒收新制之立法目的。從而，法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還之被害人等，或被害人等及賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，否則即難與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合，更可能造成最為人所詬病之「國家既未宣告沒收，亦未發還被害人，反而由犯罪行為人保有犯罪所得」之荒謬情形出現。故為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人等之情形，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式，諭知沒收、追徵，以臻完備，並使被害人等於案件判決確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付（最高法院108年度台上字第1725號判決意旨參照）。㈢刑法第38條之1第2項、第3項規定：「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」㈣本院計算被告因內線交易買入或賣出歐買尬公司股票之犯罪所得，係以行為人賣出股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之，並扣除證券交易稅及證券交易手續費。而有關股票買賣之證券交易稅，依千分之3向賣方課徵，手續費依千分之1.425向買賣雙方課徵，為證券交易稅條例第2條、證券經紀商受託買賣有價證券辦法第6條所明定，自應據此計算應扣除之交易成本。又消息公開(101年9月10日)後10個營業日收盤平均價格為每股147.5元(見調查局卷一第31頁)。另因本案係賣出之股數多於買入之股數，故在以消息公開後10個營業日收盤平均價格擬制計算買進股數之手續費時，係以賣出股數（擬制）為計算標準。又被告主張參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、林玟均、大中華數位公司、亞太群智公司賣股所得款項均各歸屬於各該參與人，故本院以各參與人之帳戶個別計算各參與人因被告犯罪而無償取得之犯罪所得（亞太群智公司賣股所規避之損失有部分列入被告之犯罪所得、林玟均買股80張歐買尬公司股票部分，擬制損失列入被告犯罪所得之計算，詳如後述）。如附表二所示帳戶於如附表三所示之交易而取得之款項之資金流向詳如附表六。㈤參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、大中華數位公司部分：參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、大中華數位公司因被告犯前揭內線交易罪而規避損失，致無償取得犯罪所得，雖參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒之代理人辯稱：參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒所出售之股票均係參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒所有，出售之金額自係參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒所當得之款項，並無犯罪所得云云，然參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、大中華數位公司因被告犯前揭內線交易罪而得以高價出售持股，規避損失，所規避之損失即為犯罪所得，參與人之代理人前揭辯解不足採信。又參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒因被告犯內線交易罪而無償取得犯罪所得計算方式如附表五。綜上，參與人李土金無償取得之犯罪所得為8,045,602元、李虹佩無償取得之犯罪所得為17,945,719元、李岳樺無償取得之犯罪所得為10,714,514元、李亞儒無償取得之犯罪所得為4,251,948元、大中華數位公司無償取得之犯罪所得為6,971,103元。依證券交易法第171條第7 項之規定，參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、大中華數位公司因被告犯前揭內線交易罪而無償取得之前揭犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈥參與人亞太群智公司部分：經查，亞太群智公司售出歐買尬公司股票共存入42,379,144元，於101年9月13日匯出22,000,230元(230元為匯款費用) 至睿智創投公司華南銀行台北南門分行帳戶，再於101年11 月13日自睿智創投公司華南銀行台北南門分行帳戶匯出3,600萬元至被告玉山帳戶00000帳號(見調查局卷二第70頁、105偵19009卷一第157-158頁、第167頁)，足見亞太群智公司售出之歐買尬公司股票有22,000,230元利益歸屬於被告，故按比例計算被告之犯罪所得及亞太群智公司因被告犯罪而無償取得之犯罪所得（詳如附表五亞太群智公司部分）。基此，被告之犯罪所得為3,889,422元(7,492,211元 X 22,000,230元/42,379,144元=3,889,422元)，亞太群智公司因被告犯罪而無償取得之犯罪所得為3,602,789元(7,492,211元-3,889,422元)。被告之犯罪所得及參與人亞太群智公司因被告犯前揭內線交易罪而無償取得之前揭犯罪所得，依證券交易法第171條第7項之規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈦參與人林玟均部分： ⒈被告主張其僅以如附表二編號5所示之林玟均帳戶購入之18 3張歐買尬公司股票外，其餘歐買尬公司股票皆係林玟均自己陸續購入，股票所有權與買賣損益歸屬於林玟均所有(見本院卷一第338頁)。經查，如附表二編號5所示之林玟證券帳戶於101年8月6日至101年8月15日購入歐買尬公司股票為80張。參以被告確於101年8月15日轉帳1420萬元存入林玟均玉山銀行新湖分行帳戶，做為買賣歐買尬公司股票80張之交割款，有玉山銀行105年7月21日玉山(個)存字第1050712224號函及附件(調查局卷二第85、103、109頁及109反頁)，足認被告確以如附表二編號5所示之林玟均證劵帳戶購入之80張歐買尬公司股票，故此80張歐買尬公司股票不列入林玟均所有，計算林玟均因被告犯罪而取得之犯罪所得時，不將此80張買入列入。 ⒉本院業已說明理由認定於101年8月1日至101年9月10日以如附表二編號5之林玟均帳戶賣出歐買尬公司股票225張均是由林一泓下單。基此，林玟均因被告犯罪而無償取得之犯罪所得為7,027,759元。參與人林玟均因被告犯前揭內線交易罪而無償取得之前揭犯罪所得，依證券交易法第171 條第7項之規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於林玟均於本院證稱：賣股之款項，曾領出現金300萬元、500萬元可能是跟被告之資金往來，我不是很確定是不是還給他等語（見本院卷一第484頁），而被告亦陳報，因此2筆資金時日久遠，經查其帳務資料，已查無任何可供比對之資訊等語（見本院卷二第80頁），本院審酌此2筆資金之提領均在101年，時日久遠，被告及林玟均皆不復記憶，故依現存證據，無從認定利益歸屬於被告，故認定係參與人林玟均因被告犯罪行為而無償取得之犯罪所得，併此敘明。 ⒊被告確以如附表二編號5所示之林玟均證劵帳戶購入之80張歐買尬公司股票，已如前述，該80張歐買尬公司股票既屬被告所有，故單獨計算，並歸為被告之犯罪所得，而此80張歐買尬公司股票並非在戒絕內線交易之期間賣出，故以被告買入股票之價格，與消息公開後10個營業日收盤平均價格之差額，乘以股數計算之，並扣除證券交易稅及證券交易手續費計算之。並以消息公開後10個營業日收盤平均價格擬制計算賣出股數之手續費時，係以買入股數（擬制）為計算標準（詳如附表四、五）。林一泓以上開林玟均證券帳戶於101年8月6日至101年8月15日購入屬林一泓之歐買尬公司股票80張，每股買進平均價191.56元，以前揭之計算方式，擬制損失為3,598,853元。㈧參與人許量智部分：參與人許量智證稱：其帳戶借予林玟均使用等語（見105他6972卷第131頁），證人林玟均證稱：我把許量智的帳戶借給被告使用，因歐買尬公司上櫃前，被告說公司可能要分散股權，有說有沒有人的帳戶可以借他，所以我就去跟許量智借給被告使用，我確認許量智帳戶的股票跟錢都是被告的等語（見原審卷一第316、317頁），本院業已析論理由說明如附表二編號6所示許量智之帳戶於如附表三所示之交易均係由被告下單交易，綜上，足認如附表二編號6所示許量智之帳戶係由被告使用，其內之股票利益歸屬被告。而如附表二編號6所示許量智之帳戶於如附表三所示之交易共規避損失3,743,877元，此部分為被告之犯罪所得，依證券交易法第171 條第7項之規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人許量智未因被告之犯罪而取得犯罪所得，故不予沒收。㈨被告之犯罪所得合計4,034,446元：依前所述，亞太群智公司售出之歐買尬公司股票有22,000,230元利益歸屬於被告，故按比例計算被告之犯罪所得為3,889,422元；如附表二編號5所示林玟均之帳戶買進80張歐買尬公司股票係被告所有，依前所述，其擬制損失為3,598,853 元；如附表二編號6所示許量智之帳戶係由被告使用，如附表二編號6所示許量智之帳戶於如附表三所示之交易規避損失3,743,877元。綜上，被告之犯罪所得為4,034,446元（詳如附表五所示），依證券交易法第171條第7項之規定，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。七、參與人李土金、李虹佩、李岳樺、李亞儒、許量智、林玟均經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依法不待其等陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官黃育仁提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官陳孟黎到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日刑事第二十四庭審判長法　官陳德民法　官紀凱峰法　官鄭富城以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官翁子婷中　　華　　民　　國　　111 　年　　3 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第157條之1 （內線交易行為之規範）下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第27條第1項規定受指定代表行使職務之自然人。二、持有該公司之股份超過百分之十之股東。三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。五、從前四款所列之人獲悉消息之人。前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之非股權性質之公司債，自行或以他人名義賣出。違反第1項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額。第1項第5款之人，對於前項損害賠償，應與第1項第1款至第4款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第1項第1款至第4款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。第1項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、公開收購，其具體內容對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第2項所定有重大影響其支付本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。第22條之2第3項規定，於第1項第1款、第2款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第20條第4項規定，於第3項從事相反買賣之人準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。附表一：網路遊戲許可協議之項目及付款期程付款階段海航集團華南總部公司應付款時間權利金金額（美金）歐買尬公司應交付驗收或授權項目第一階段 100年10月15日前 500萬元歐買尬公司在100年10月30日前應交付或授權： 1、LUNA2 ONLINE（萬人客戶端MMO網遊）發行 2、YH網遊平台美術及網頁各機制完成，且提供全部源代碼文字 3、YH網遊平台會員前台和後台系統完成，且提供全部源代碼文字 4、YH網遊平台金流系統完成和YH網遊客戶CRM管理系統完成，且提供全部源代碼文字第二階段 100年12月30日前 700萬元歐買尬公司在100年12月30日前應交付或授權： 1、開心金錢抱Happy Tycoon（SNG）程序原代碼交付完成 2、德州撲克PlayOMG Texax Hold'em（SNG）程序原代碼交付完成 3、超坦家族Ace Tankers（手機），程序原代碼交付完成 4、JUMP Z（手機）程序原代碼交付完成　第三階段 101年4月30日前 900萬元歐買尬公司在101年4月30日前應交付或授權： 1、寵物森林2（頁遊）發行 2、我是大魔王 I AM DEVIL（SNG）程序原代碼交付完成 3、PA車之王Parking Lord程序原代碼交付完成 4、貓狗大戰火星人程序原代碼交付完成 5、風雲天下程序原代碼交付完成 6、人在江湖Chinese Mafia War程序原代碼交付完成　　第四階段 101年8月30日前 900萬元歐買尬公司在101年8月30日前應交付或授權： 1、21點PlayOMG Blackjack（SNG）程序原代碼交付完成 2、賭場戰爭PlayOMG Casino War（SNG）程序原代碼交付完成 3、Project T（手機）程序原代碼交付完成 4、貝拉傳說（萬人客戶端MMO網遊）發行程序原代碼交付完成以及日後所有的更新資料海航集團華南總部公司與歐買尬公司約定，海航集團華南總部公司支付以上任何一期付款的條件是，在相應付款到期日之前歐買尬公司已按照雙方所簽立之網路遊戲許可協議履行其義務，未發生違約。

臺灣高等法院108年度金上訴字第45號

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