109年度上易字第1103號｜刑事：竊盜｜裁判日期：109 年 07 月 30 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1103號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告林文豪上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度易字第106號，中華民國109年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵緝字第138號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、林文豪前於民國99年間因犯竊盜、偽造文書及贓物等案件，經臺灣宜蘭地方法院以99年度訴字80號判決判處有期徒刑10月（7罪）、6月、6月，應執行有期徒刑5年4月確定，經送監執行後，於102年12月20日假釋出監付保護管束，並於104年4月8日假釋付保護管束期滿未執行之刑以已執行論而視為執行完畢。竟仍不知悔改，分別為下列行為： (一)林文豪意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於104年12月6日下午6時前某時，在宜蘭縣羅東鎮東宜三路之「年年小館」，竊取黃惠娟所有、由黃勝宗使用之車牌號碼000-0000號自小客車車牌二面，得手後，將竊得之車牌號碼000-0000號車牌改懸掛在其向姐姐林敏如借得之車牌號碼0000-00 號自用小客車上使用。 (二)林文豪與真實姓名年籍不詳綽號「阿閔」之成年男子，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於104年12月7日凌晨2時許，一同駕駛前開林文豪向林敏如借得並改懸掛竊得之車牌號碼000-0000號車牌之自小客車，自宜蘭縣出發前往新北市新店區，並於同日凌晨約4時40分許，在新北市新店區北宜路二段與中生路口，共同竊取謝志偉所有及使用、登記於輝翔起重工程行名下之車牌號碼000-00號自用大貨車，得手後，林文豪與「阿閔」分別駕駛前開懸掛車號000-0000號車牌之自小客車與竊得之車牌號碼000-00號自大貨車南下，駛至不詳地點，將車牌號碼000-00號車牌改懸掛在前開竊得之自用大貨車上，並將該竊得且改懸掛車牌號碼000-00號車牌之自用大貨車駛往新竹市區。嗣經警調閱相關監視器、國道ETC車行紀錄資料及蒐證後，始循線查悉上情。二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官簽分偵辦後呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據（第1項）。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告林文豪於審判期日就本院提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第101至109頁），本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。貳、實體部分一、上揭竊盜之事實，業據被告林文豪於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即被害人黃勝宗於警詢中（108年度偵緝字第138號卷〈下稱偵緝卷〉第27頁）、證人即告訴人謝志偉於警詢中（105年度他字第5115號卷〈下稱他字卷〉第10 至11頁、第136頁）證述之情節相符；並有車牌號碼000-0000號自小客車車牌之失車案件基本資料詳細畫面報表、宜蘭縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單及車輛詳細資料報表（車號000-0000號自小客車）各1份（偵緝卷第28至30頁）、內政部警政署刑事警察局偵四大隊第二隊105年5月30日偵查報告、道路監視器畫面翻拍照片22張、遠通電收通行交易資料1份（他字卷第2至9頁、第17至28頁、第35至59頁）、林文豪持用之門號0000000000號通聯紀錄查詢資料（他字卷第65至66頁、第70至72頁、106年度偵字第14181號卷〈下稱偵字卷〉第87至93頁）、車牌號碼000-0000號、551-R5號車輛之監視器畫面翻拍照片共20張（偵字卷第65至69頁、第74-79 頁）、車牌號碼0000-00號之車輛詳細資料報表（偵字卷第73頁）、臺灣臺北地方法院106年度聲調字第103號通信調取票1紙（106年度警聲調字第79號卷第157-159頁）在卷可稽，足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告竊盜犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪 (一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第320條業於108年5月29日經總統公布修正，於同年5月31日生效施行，修正前刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。」；修正後刑法第320條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，修正後刑法第320條第1項，將法定刑提高為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法規定，修正後刑法第320條第1項規定並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第320條第1項之規定。 (二)故核被告所為，均係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪（2罪）。 (三)被告就犯罪事實欄一(二)所載竊盜犯行與真實姓名年籍不詳綽號「阿閔」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 (四)被告所犯上開犯罪事實欄一(一)、(二)所示2竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 (五)被告有事實欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，於102年12月20日假釋出監付保護管束，於104年4月8日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，被告於受前案徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，並審酌被告本案與前開執行完畢所為之犯罪，同為竊盜罪，被告於前案執行完畢後8月餘，即再犯本案同類型犯罪，顯見其就相同之竊盜犯罪具特別惡性，未能記取前案論罪科刑之教訓，確有對刑罰反應之能力較為薄弱之情況，且考量被告所犯竊盜案件破壞社會治安，造成民眾生活之不安全感嚴重，犯罪所生危害非輕，惡性難認非重，參酌司法院大法官會議第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。三、沒收 (一)按刑法於104年12月17日修正、增訂第五章之一沒收規定，於同年12月30日公布，依同日增訂公布之刑法施行法第10條之3規定，104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。而依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項規定，沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。亦即被告行為後，刑法沒收規定之法律雖有變更，惟依修正後刑法第2條第2項之規定，應適用裁判時法，尚無新舊法比較適用之問題。 (二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。本件被告於犯罪事實欄一(一)所示竊盜犯行竊得之車牌號碼000-0000號自小客車車牌2面，為被告之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (三)按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務向採之共犯連帶說，業經最高法院於104年8月11日以104年度第13 次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。又按任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨為例）。經查，被告就犯罪事實欄一(二)所示共同竊盜犯行，該竊得之車牌號碼000-00號自用大貨車係由「阿閔」之成年男子所取得，此據被告於原審審理時供承在卷（原審卷第95至96頁、第111頁），參以被告與「阿閔」竊得上揭自用大貨車後，係由被告駕駛改懸掛竊得之車牌號碼000-0000號車牌之自用小客車，由「阿閔」駕駛竊得之車牌號碼000-00號自用大貨車（嗣後並改懸掛車牌號碼000-0000號車牌）先後行駛於國道南下，此有道路監視器翻拍照片20張在卷可憑（他字卷第18-28頁），堪信被告上揭供述為真實可採，則依現有之證據尚難認此部分犯罪所得為被告所得支配，公訴人亦未舉證證明被告有取得此部分犯罪所得，揆諸前開說明，爰不予宣告沒收。參、駁回上訴之理由一、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用修正前刑法第320條第1項之規定，並審酌被告前有竊盜、偽造文書等前科，素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（累犯部分不重複評價），及其犯案時正值青壯，卻未思以己力賺取所需，而恣意竊取他人財物，嚴重侵害被害人之財產權，所為非是，考量其各次犯竊盜罪之犯罪動機、目的及手段，及其就犯罪事實欄一(一)所竊取之車牌號碼000-0000號車牌2面、就犯罪事實欄一(二)所竊取之車號000-00號自大貨車等物，均未尋獲發還被害人黃勝宗、告訴人謝志偉，被告迄未賠償被害人黃勝宗、告訴人謝志偉所受損害，尤其就犯罪事實欄一(二)所竊得車號000-00號自大貨車係告訴人謝志偉貸款購得之每日生財用具，造成告訴人謝志偉重大損失，犯罪所生損害非微，並兼衡其國中畢業之智識程度（警詢及審理中自陳），之前從事鷹架工、現入監服刑、家中有母親妹妹、育有2名子女由配偶照顧、經濟狀況貧寒之家庭生活狀況（警詢及審理中自陳），暨犯後就犯罪事實欄一(一)犯行始終坦承犯罪、就犯罪事實欄一(二)所載犯行迄原審審理中終能坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就上開犯行各量處有期徒刑5月、8月，並就事實欄一(一)竊盜犯行所諭知之有期徒刑，諭知易科罰金之折算標準。另依刑法第38條之1 第1項前段、第3項規定，沒收未扣案之AAW-6651號自小客車車牌2面。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。二、檢察官上訴意旨略以：本件係被告主導犯案，且被告以慣用手法，專做無本又高利潤之生意，一再竊取他人汽車財物，原審僅就被告犯行分別各量處有期徒刑5月、8月，恐難以教化被告，量刑顯屬過輕，不符罪刑相當原則等語。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審已於判決理由內說明其量刑審酌事由，並以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，尚難認有何過輕或過重之嫌，並無應構成撤銷之事由。檢察官提起上訴，指摘原審量刑過輕，難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉憲英提起公訴，檢察官張學翰提起上訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　30　　日刑事第十九庭審判長法　官曾淑華法　官王美玲法　官俞秀美以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官謝崴瀚中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　30　　日

臺灣高等法院109年度上易字第1103號

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