109年度上易字第1222號｜刑事：詐欺｜裁判日期：109 年 09 月 22 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1222號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳明凱選任辯護人陳士綱律師許書豪律師顏煜承律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度易字第854號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第23319號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。陳明凱犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰壹拾陸萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪事實一、陳明凱從事納骨塔位仲介買賣業務，透過殯葬業公會平臺得悉干念祖有蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位（個人型納骨灰位、牌位）及冰彩晶玉罐各3套（下稱本案塔位商品），欲出售獲利，陳明凱認有機可乘，竟意圖為自己不法所有，自民國108年3月間起，接續向干念祖佯稱：有1買家願意購買本案塔位商品，若干念祖能滿足該買家之需求，將上開冰彩晶玉罐加刻經文、送請鑑定材質並取得鑑定報告書，以及加裝內膽等，該買家願以新臺幣（下同）200萬元購買，致干念祖信以為真，而陷於錯誤，依陳明凱指示，接續於如附表編號1 至4所示時間、交付如附表編號1至4所示款項與陳明凱以為加刻經文、鑑定、加裝內膽等用途，並於108年4月3日在陳明凱提出之買賣契約書上出賣人欄位簽名，嗣陳明凱接續於同年月19日向干念祖佯稱：因干念祖未依契約履行出賣人義務，該買家要求干念祖賠償價金200萬元全額加一倍，共計400萬元，倘干念祖給付該400萬元，該買家願以600萬元購買本案塔位商品並以此價金與干念祖簽訂新合約云云，干念祖不疑有他，續於如附表編號5、6所示時間，在新北市永和區捷運頂溪站麥當勞餐廳附近、同市中和區金母財寶天王殿對面，交付各該款項與陳明凱，干念祖前後共交付陳明凱246 萬5,000元。其後，干念祖要求陳明凱提供原買賣價金200萬元之買賣契約書，陳明凱僅於108年5月10日提供買賣契約書正本予干念祖拍照存檔，旋即將該契約書收回，干念祖發現該契約書上之買受人欄位係空白，遂詢問陳明凱，陳明凱僅推稱會再拿新買賣價金600萬元之買賣契約書供干念祖簽署，並向干念祖催討剩餘之200萬元違約金云云，干念祖始察覺有異，而知受騙。二、案經干念祖訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告陳明凱及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第169至172、203至205頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。貳、得心證之理由一、訊據被告於本院審理中，業已就上揭犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第167、206至207頁），核與證人即告訴人干念祖證述相符（見他卷第90頁反面至第91頁反面、第95至96頁反面、原審卷第111至116頁），並有蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位永久使用權狀、冰彩晶玉罐提貨憑證照片、冰彩晶玉罐加刻經文提貨憑證、寶石鑑定報告書、被告與告訴人往來簡訊、買賣投資受訂單、買賣契約書照片、告訴人遠東國際商業銀行、台北富邦商業銀行、中國信託商業銀行等存摺內頁影本、被告與告訴人間對話錄音譯文及錄音檔案光碟片、永恩事業有限公司變更登記表等在卷可憑（見他卷第11至41、43至69頁反面、第76至77、101至105、113至148頁及光碟片存放袋），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。二、被告前於偵查、原審審理及提起本案上訴時原均否認犯行，並持以下辯詞：㈠被告原辯稱：未向告訴人表示有買家一事云云，後又改稱：有一真實姓名年籍不詳、暱稱「林先生」之人欲買上開塔位云云，惟始終未曾提出任何相關證據資料為憑。且： ⒈買賣雙方於交易時，均有決定交易與否之重要考慮因素，而交易之相對人若就被害人決定交易與否之重要考慮因素刻意隱匿而不告知，或故為虛偽陳述，使被害人誤信而為交易，自屬施用詐術甚明。本案，干念祖證稱：我原本投資的是股票，後來有接到處理該股票的管理公司說我這個股票已經變成壁紙，看是否要把投資標的換為塔位，牌位後來是管理公司說要符合他們專案需求而購買的，骨灰罐是因為其他公司說要符合他的需求才買的等語（見原審卷第115、116頁），可知干念祖純係為轉售賺取價差而購入本案塔位商品，有無特定買家表示欲承購之意願並針對該等商品提出特定需求，自屬其決定另依買家要求先行付費就該等商品加刻經文、鑑定、加裝內膽，甚於其後支付違約金之重要考慮因素。 ⒉被告確有向干念祖佯稱有特定買家表示購買意願及對於商品之個別要求： ⑴干念祖證述：去年2月中左右，我接到被告電話，被告問我是否有塔位要出售，我們約時間見面，被告看了我一些的塔位證書說大概2到3個禮拜左右會處理完畢，我考慮了2、3天後決定委託被告處理，被告就說現在有1位買家希望我的骨灰罐可以刻經文，就給我刻經文的訂單，我說我錢不夠，刻2 個就好，他說要刻全部刻，所以我後來又給他3萬元，他說1個就是3萬元，3月底我有電話詢問被告現在刻經文部分是否完成，被告說完成了只差還沒有鑑定，被告說要鑑定，鑑定要再付鑑定費，後來又付給被告7萬5,000的鑑定費，被告說1個2萬5，3個7萬5，等到4月3日左右，被告跟我說已經可以拿到證書及骨灰罐刻完經文已經存在倉庫的證書，又說買家說這個東西他很喜歡希望我再弄內膽，他說1個要10萬，3個要30萬，我因為沒有這麼多現金，我先預付他5萬元訂金，在4月中左右我再給付他剩下的25萬，原本是想說可以完成交易，被告說因為我沒有及時交付塔位、骨灰罐給買家，要付違約金，我就問被告，違約金多少，被告說2百萬的一倍，就是400萬，我就跟被告討論因為手邊的現金不夠，所以我需要從別的地方調現金，希望被告寬限，後來約定5月交付，被告也說會幫我代墊200萬違約金，說交易完成後還給被告200萬，我5月2日我籌了約150萬的現金，在頂溪站麥當勞旁邊交付給被告150萬，我有問被告說剩下的餘款怎麼付，被告說看我方便，我又在5月6日的時候，在金母財寶殿附近再交付被告50萬，5月10日的時候，我問被告可否拿到合約書，被告拿來的合約書沒有買家的簽名，我問被告為什麼沒有買家簽名，被告說對方要簽名的時候，因為當時內膽做的超過時間，我被通知要付違約金400萬，我拿到合約書正本就打電話去法律事務所詢問，律師跟我說這就是合約不成立，之後就打官司。（問：被告有承諾你，原來的買家願意用600萬完成這個合約？）對。（問：所以你願意付200萬給被告，是因為之後可以用600萬完成合約，所以你才交付給被告？）是。付了246萬5,000給被告之後，我有在電話跟被告說，能不能跟買家說我們直接面對面談，被告是說反正對方要透過他，我也要透過被告才能完成這個交易。（問：被告所稱600萬的交易，最後沒有交易成功，被告是如何跟你說的？）被告是說要等我付完違約金才能完成交易。（問：冰彩晶玉罐刻經文、鑑定、加內膽，是被告告訴你說買家要求要做這些事情？）是等語（見他卷第90頁反面、第91、95頁反面、原審卷第111至114頁）。 ⑵參以被告與干念祖上開對話錄音譯文，被告陸續向其表示：「（108年4月19日）我有跟他們講了，好假設我們這方違約對不對，假如我們賠了400萬，合約那邊解除，履約總，那新的地方的話，那你價碼要提高，因為你有灌了3個內膽進去對不對？」、「（108年4月19日）（干：那現在要準備價金提高到多少？）600，（干：所以，我先賠400萬）他們就是，他們會現金、合約書，直接在裡面交易，當立簽，當立等，對你也沒有損害，對不對？」、「（108年4月19日）（干：我現在…合約書我看一下，確認一下。）就沒有啊，沒有拿回來。…（干：我好歹也要拿，至少影本給我看一下吧，不然的話無憑無據。）新簽立的那個，那份你先拿去，我們接下來要簽立的那個，那本你先拿去，OK啦，對不對，放你那你就不用擔心了吧（干：阿對方簽字了嗎？對方沒簽…）我們現在還沒處理完這些…（干：對啊。）後面都會簽好字，然後就給你，好不好？」、「（108年4月19日）（干：對啊所以，我怎麼知道對方會不會確定要買。）我會掌握住。（干：說不定對方拿到違約金之後，他覺得說他不要買了，也有可能啊。）不會啊，他怎麼可能，我會去跟他講好。」等語，復以簡訊向干念祖表示：「（2019/5/10 8:14）干大哥，目前多少了？我要去拿新合約了。」、「（2019/5/10 8:32）我是想先簽完新的！這樣也有好呀！不怕別人跑掉…還是我到轉運站？」等語（見原審卷第28、29、43、46、4 8頁反面），顯示被告有向干念祖表示有買家欲購本案塔位商品，並提及違約金，可徵干念祖上開證述屬實。 ⑶是被告既向干念祖稱有買家欲購買本案商品且有以上刻經文、提供鑑定書、裝內膽等個別條件，理應有確切之買家資料為憑，避免買家事後反悔而造成與干念祖約定無法履行，然被告竟稱：不知林先生全名，與他的LINE對話已經刪除，是隨機撥打電話而接觸到林先生云云（見他卷第95頁反面、第96頁），顯屬卸責之詞，不足採信。被告向干念祖所稱有買家欲購買本案商品且要求刻經文、提供鑑定書、裝內膽，及其後佯稱應給付違約金等語，顯屬虛偽不實，而為其所施用之詐術。㈡被告辯稱附表編號5、6所示款項係其向告訴人出售10個骨灰罐之價金，並非違約金云云（見他卷第91頁、本院卷第63頁），惟被告對於其上開所辯之交易並無從提出任何書面契約為憑（見他卷第96頁及反面），而相較於附表編號1至4所示加刻經文、鑑定、加裝內膽之數額較小之服務皆有買賣投資受訂單為憑，附表編號5 、6 所示交易金額遠鉅於此，雙方竟未簽立書面契約，顯與常情事理不符，況此為干念祖否認在卷（見他卷第91頁及反面），且與前揭㈠⒉之⑵援引通話譯文內容相悖，被告以上辯解，亦無足採信。是被告向干念祖佯稱因其未依約履行，應支付賠償金云云，使干念祖陷於錯誤而交付附表編號5、6之款項，亦足認定。三、綜上所述，特定買家之購買意願及要求，乃干念祖如附表所示各次付款之重要考慮因素，被告確有向其佯稱有特定買家表示購買意願及個別條件要求，被告向干念祖施用詐術之情甚明，干念祖因該詐術致陷錯誤，而交付如附表所示款項合計246萬5,000元。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。參、論罪科刑及撤銷改判之說明：一、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告如附表所示各次詐得金錢之行為，主觀上係基於同一詐欺取財之犯意，於密接之時間內，先後以相同手段，向同一被害人詐取財物，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應包括於一罪予以評價，而論以接續犯。二、撤銷改判之說明：原審就被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟：被告上訴後，於本院審理中業已坦承犯行，並與告訴人達成和解及分期付款賠償部分款項，原判決未及審酌此部分對被告有利之量刑因素，難謂有當。三、上訴之判斷：㈠被告原否認犯行，而執前詞上訴指摘原判決不當，此部分已經本院論駁如前，為無理由。被告其後坦承犯行，並與告訴人達成和解，而以此請求從輕量刑（見本院卷第208頁），則為有理由。至被告另請求為緩刑之宣告乙節（見本院卷第130至131頁），查被告甫因詐欺案件，經臺灣士林地方法院107年度易字第832號判決判處罪刑並定應執行刑為有期徒刑8月，嗣經本院108年度上易字第2063號於109年4月9日駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表及前開判決可憑（見本院卷第88、137至164頁），而與刑法第74條第1項所規定緩刑之要件不符，是其請求為緩刑之宣告，即難謂有理由。㈡檢察官依告訴人所請提起上訴，上訴意旨略以：被告係分次、以不同事由詐騙告訴人，且所謂骨灰罐加刻經文、收取違約金等行為，相距2月，難認成立接續犯。且被告係於另案審理期間，以相同手法詐騙，檢察官於原審審理時更已具體求刑，原判決就此隻字未提，亦有理由不備及裁量濫用之違誤，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。惟查：被告以附表「被告佯稱款項用途」一欄所示藉口向告訴人施用詐術以詐得各筆款項，其話術雖有不同，時間亦略有差異，然均仍基於為告訴人銷售本案塔位商品之相同理由，主觀上應係基於同一詐欺取財之犯意，是由一般社會健全觀念以觀，應認各行為之獨立性極為薄弱，應包括於一罪予以評價，此亦與檢察官起訴所持見解相同（參起訴書第4頁第5至7行）；又原判決於量刑時已審酌刑法第57條所列各款事由，並包括檢察官上訴所指被告於本案犯行時，甫因另案經檢察官提起公訴乙節（參原判決第9頁之量刑），雖漏未說明檢察官於原審審理時求處有期徒刑3年10月一情（見原審卷第121頁），亦難認原判決審酌各情後所為量刑有何不當或違法，況被告於本院審理中亦已與告訴人達成和解，分期付款賠償告訴人款項，如後述。是檢察官依告訴人請求上訴指摘原判決不當，並無理由。㈢從而，原判決未及審酌上開對被告有利之量刑因素，自應由本院予以撤銷改判。四、量刑：按法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪，按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子，最高法院105年度台上字第388號判決意旨同此。是本院審酌被告於犯罪之初未能坦承，係迄本院審理時始坦承犯行，並與告訴人以賠償120萬元達成和解，目前依和解條件分期付款賠償30萬元，有本院和解筆錄可稽（見本院卷第136-1至136-2頁，支付款項部分見本院卷第173、208頁），而已彌補告訴人所受部分損失，然被告於本案行為時甫因相同詐欺手法經檢察官提起公訴而於臺灣士林地方法院審理中，有臺灣士林地方檢察署檢察官106年度偵字第15133號起訴書、本院被告前案紀錄表可憑（見偵卷第5至6頁反面、本院卷第88頁），其竟再為本案犯行，且於本案所詐取之款項合計246萬5,000元更高於上開另案詐得之15萬5,000元（參上開起訴書犯罪事實一㈡），可見其得寸進尺、不知悔改、欠缺反省能力，所為對告訴人造成之損害程度非輕，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度，現待業中，未婚，無子女，與母同住，家計由在國外之父匯款支應之生活狀況等一切情狀（見原審卷第122頁），及告訴人就本案所表示之意見（見本院卷第208至209、211頁），量處如主文第二項所示之刑。五、沒收：按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平，最高法院107年度台上字第4651號判決意旨同此。被告詐得如附表所示款項，為其犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，然被告業以120萬元與告訴人達成和解，並已賠償30萬元款項，如前所述，揆諸前開說明，被告業已支付而實際發還告訴人之款項應予扣除，至逾雙方和解而為被告詐欺所得之其他數額126萬5,000元部分（246 萬5,000元－120萬元），參酌刑法第38條之1增定之立法理由，避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，自仍應予以宣告沒收及追徵，亦即本案於扣除被告業已賠償而實際發還告訴人之30萬元，應就216萬5,000元之價額（246萬5,000元－30萬元）宣告沒收及追徵。至於檢察官執行沒收時，被告如已另再行支付而有其他實際發還部分之款項，自僅係由檢察官另行扣除，亦併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣新北地方檢察署檢察官陳欣湉提起公訴，同署檢察官黃正綱提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官丁俊成到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　22　　日刑事第十四庭審判長法　官黃斯偉法　官程克琳法　官黎惠萍以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李格瑤中　　華　　民　　國　　109 　年　　9 　　月　　23　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表：編號時間交付金額（新臺幣）被告佯稱款項用途附註 1 108年3月14日 6萬元加刻經文申請日期108年3月14日買賣投資受訂單（他卷第32頁） 2 108年3月18日 3萬元加刻經文申請日期108年3月18日買賣投資受訂單（他卷第33頁） 3 108年3月22日 7萬5,000元鑑定申請日期108年3月22日買賣投資受訂單（他卷第34頁） 4 108年4月3日 30萬元加裝内膽申請日期108年4月3日買賣投資受訂單（他卷第35頁） 5 108年5月2日 150萬元違約金在捷運頂溪站麥當勞附近當面交付 6 108年5月6日 50萬元違約金在金母財寶天王殿對面當面交付合計 246萬5,000元

臺灣高等法院109年度上易字第1222號

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