109年度上易字第1269號｜刑事：竊盜｜裁判日期：109 年 10 月 28 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第1269號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告沈建村被告廖鑫鋒上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度易字第712號，中華民國109年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第5986、6462號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於沈建村部分撤銷。沈建村共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、沈建村、廖鑫鋒均意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，而為下列行為：㈠沈建村於民國108年10月19日下午某時，駕駛向泓運租車行租借之車牌號碼000-0000號銀色廂型車，前往宜蘭縣○○鄉○○○ 路0段000號2樓樓下，搭載員工廖鑫鋒後，於同日23時許，一同抵達宜蘭縣大同鄉英士村臺七線88公里處之蘭陽溪河床蔥田，2人即徒手竊取陳建宏所有約100公斤（起訴書誤載為「臺斤」，經檢察官當庭更正為「公斤」）之青蔥（價值約新臺幣【下同】25,550元）得手後，廖鑫鋒先行離開。嗣因警方巡邏車適行經該處，沈建村唯恐事跡敗露，乃將上開青蔥留置現場，旋即逃逸。㈡沈建村於108年10月23日15時21分許，駕駛上開車輛搭載廖鑫鋒，一同前往宜蘭縣○○鄉○○路0段000號萬富集貨場，趁該處無人看管，2人即徒手竊取由謝至哲管理堆置該處總之青蔥37箱（重量合計555公斤，起訴書誤載為「臺斤」，經檢察官當庭更正為「公斤」，價值約141,802元）得手後，旋即駕車駛往沈建村不知情之友人李汪銘位在宜蘭縣○○鄉○○路000 號之住處，將竊得之青蔥暫時冰存在冰庫內。翌日，沈建村再與廖鑫鋒一同前往李汪銘上揭住處，將竊得之青蔥改分裝在印有「壯圍農會」字樣之紙箱共30個，委由不知情之蔬果中盤商全天祥協助聯絡新北市板橋區「合順行口」（更名為「明記行」）及新竹市「邱蔬菜行」進行銷售，共獲利92,250元。嗣於108年10月23日15時57分，謝至哲發覺堆置在萬富集貨場之青蔥短少遭竊，乃報警處理，始查悉上情。二、案經謝至哲、陳建宏訴由宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告沈建村及被告廖鑫鋒對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。二、認定事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，迭據被告沈建村、廖鑫鋒於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，關於事實欄一㈠部分，並經證人即告訴人陳建宏、證人即載沈建村下山之友人方昌偉證述在卷（見他卷第7至9頁，108年度偵字第6462號卷【下稱偵6462卷】第99至103頁），復有宜蘭縣政府警察局三星分局訪查紀錄表、汽車出租約定切結書各1份、泓運租車行監視器擷取畫面3張、刑案現場照片5張、車牌號碼000-0000廂型車GPS 定位紀錄等件在卷可稽（見他卷第10至19、22至24、32、33頁）；關於事實欄一㈡部分，並經證人即告訴人謝至哲、證人李汪銘、證人即紙箱出賣人陳永鈿、證人全天祥、方昌偉證述在卷（見他卷第3、4頁，偵6462卷第84至87、91至96、206、207頁，108年度偵字第5986號卷【下稱偵5986卷】第80至82、164、165、199、200頁），且有宜蘭縣政府警察局三星分局訪查紀錄表、汽車出租約定切結書各1份、泓運租車行監視器擷取畫面3張、刑案現場照片5張、車牌號碼000-0000廂型車GPS定位紀錄、其住處之監視器錄影光碟1份、監視器擷取畫面10張、LINE擷圖1張、新北市果菜運銷股份有限公司銷售資料照片2張、明記行代售清（總單）照片1張、邱蔬菜行清單照片2張、新北市板橋果菜市場照片2張、108 年10月23日萬富集貨場青蔥出貨明細表、拍賣價格表（109 年度附民字第9號卷）在卷可稽（見他卷第5、6、10至19、22至24、32、33頁，偵5986卷第40、63、241至243頁，偵6462卷第97、137至140頁），復有現金83,550元扣案可證。是依上述補強證據已足資擔保被告2人上開任意性自白與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告2人確實有為事實欄一㈠、㈡所載共同竊盜之犯行，堪予認定。三、論罪：㈠被告沈建村、廖鑫峰如事實欄一㈠、㈡所載之行為，核均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。㈡被告2人如事實欄一㈠、㈡所載2次竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈢被告2人所犯上開2罪，均犯意各別、行為互異，均予分論併罰。四、上訴之判斷㈠被告廖鑫峰部分（即上訴駁回部分）： ⒈原審本於同上見解，審酌被告廖鑫鋒並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，因案發當時受雇於被告沈建村，108年10月19日被告沈建村以上班為名，要求被告廖鑫峰共同前往蘭陽溪床拔取青蔥，被告廖鑫峰甫拔完蔥，思忖有異，即中途離開；同年月23日又經被告沈建村通知先以上班為名，而至萬富集貨場與被告沈建村分工搬運青蔥、裝進被告沈建村預先準備之新紙箱，竊取青蔥價值為141,802元，尚未分得贓款即遭查獲，顯示其未能尊重他人之財產法益，所為應予非難，並審酌其與雇主沈建村共同犯案，係聽命於被告沈建村行事，至蘭陽溪河床徒手拔取告訴人陳建宏之青蔥並留置現場未取走獲取之不法利益；另就萬富集貨場部分，趁無人看管之際搬取、復裝箱之犯罪手法，衡之被告沈建村係基於主謀主導，其犯罪情節較輕，又被告廖鑫峰事後坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告廖鑫峰於原審審理時自陳其當時為被告沈建村員工，目前從事污水下水道工程，月入3、4萬元，未婚，與弟同住之經濟及生活狀況、國中畢業之智識程度，暨犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑2月、5月，應執行有期徒刑6月，並均諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明：被告廖鑫峰無何因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之犯罪科刑紀錄，審酌被告廖鑫峰受雇主指示前去竊盜不法財物，見難以脫身不知悍拒犯罪，可認此次是因一時失慮，偶罹刑典，又其犯罪情節尚非重大，已如前述，且事後已知坦承犯行，信經此科刑之教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，因認被告廖鑫峰所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。 ⒉檢察官上訴意旨略以：原審恐未審酌被告沈建村先後2次竊盜犯行，共竊取655公斤之青蔥，然據證人全天祥所述，其僅受託銷售30件（每件18公斤，合計540公斤）之青蔥，顯有部分贓物流向不明，是被告2人所竊青蔥數量甚鉅、銷贓迅速，所犯情節非輕，復以變換車牌方式規避查緝，且被告沈建村於查緝到案之初亦非全然坦承犯行，被告廖鑫鋒既係共犯，且非僅1次犯案，原審給予緩刑宣告未附任何條件亦無從達到警懲之效，量刑實屬過輕；再者，本案在犯罪所得未實際合法發還予被害人之狀況下，檢察官就犯罪所得92,250元（其中扣案8萬3,550元）聲請宣告沒收之，惟原審未為沒收宣告，亦未於判決中載明理由，實有違刑法不應使被告保有犯罪所得之立法目的，此部分亦有未洽等語。 ⒊惟查： ⑴被告沈建村、廖鑫峰如事實欄一㈠、㈡所載、竊得之青蔥數量合計固為655公斤（即100公斤＋555公斤＝655公斤）。然渠等竊得如事實欄一㈠所載之青蔥100公斤後，因恐事跡敗露，而將竊得之青蔥留置現場，未及轉售。是以，被告沈建村竊得並實際轉售之青蔥數量為如事實欄一㈡所載之555公斤，嗣交由證人全天祥代為販售之青蔥數量為30件（每件18公斤），合計540公斤，此情經證人全天祥於警詢時證述在卷（見偵5986卷第71頁）。從而，被告沈建村竊得並轉售之青蔥數量相近，尚無檢察官上訴意旨所指「部分贓物流向不明」之情。 ⑵刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。本件原審業以行為人之責任為基礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因子，所指被告廖鑫峰為共犯及非僅1次犯案等節，均已衡酌考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。又原審另審酌前情，認被告廖鑫峰所受之刑以暫不執行為適當，依法併予宣告緩刑2年，堪認原審就被告廖鑫峰所為之緩刑宣告業已為妥適之考量，並無不當。檢察官此部分上訴理由，無非就原審量刑反覆爭執，亦屬無據。 ⑶犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項定有明文。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院過去採共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改認沒收或追徵應就各人所分得者為之；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責；至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決參照）。查被告沈建村僅向被告廖鑫峰表示，會將轉售青蔥之獲利分一些予被告廖鑫峰，但未明確約定實際可分得之金額乙節，業據被告沈建村、廖鑫峰供承在卷，足見被告沈建村對於犯罪所得具有處分權限，被告廖鑫峰則無處分權限，亦未實際分得犯罪所得，故就被告廖鑫峰部分無庸為沒收之諭知，原判決理由欄就此部分雖疏未說明，然對判決結果不生影響，不構成撤銷之理由。 ⑷故檢察官以上開情詞，提起上訴，指摘原判決關於廖鑫峰部分不當，為無理由，應予駁回。㈡被告沈建村部分（即撤銷改判部分）： ⒈原審就被告沈建村所犯如事實欄一㈠、㈡所示共同竊盜犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⑴刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法。被告沈建村於原審及本院審理時均坦承犯行，而如事實欄一㈠竊取財物金額約25,550元、如事實欄一㈡竊盜犯罪所得金額約92,250元，其已分別與如事實欄一㈠部分之告訴人陳建宏以25,550元、如事實欄一㈡之告訴人謝至哲以141,802元達成和解，並已全額賠償完畢，有原審109年度附民字第55號和解筆錄2紙附卷可稽（見原審卷第165、167、168頁）。是以，被告沈建宏如事實欄一㈠、㈡所載2次竊盜犯行，所為固值非難，然其2次犯罪金額均非鉅，且犯後坦承犯行，並賠償告訴人2人全數損失，已盡力彌補其所造成之過錯，然原審仍判處被告沈建宏有期徒刑4月、8月，實難認足以達成客觀上之適當性、相當性與必要性等價值要求，而與比例原則相悖，容有未洽。⑵被告沈建村如事實欄一㈡所載竊盜犯行之犯罪所得為92,250元乙節，有新北市果菜市場運銷股份有限公司銷售資料照片2 張、明記行代售清（總單）照片1張、邱蔬菜行清單照片2張、新北市板橋果菜市場照片2張在卷可證（見偵6462卷第137至140頁），本應依法諭知沒收、追徵。惟被告沈建村與告訴人謝至哲業已達成和解，並賠付告訴人謝至哲141,802元，已如前述。是以，被告沈建宏賠償金額顯已超過其犯罪所得，爰依刑法第38條之1第5項及第38條之2第2項之規定，不為沒收之諭知。原判決未於理由欄說明是否沒收上開犯罪所得，亦有未合。 ⒉檢察官上訴意旨詳如見理由欄四㈠⒉所載。然查，本件並無檢察官上訴意旨所指「部分贓物流向不明」之情，且被告沈建村如事實欄一㈡所載犯罪所得部分，業已全數賠償告訴人，而無庸為沒收之諭知，均如前述，是檢察官執此指摘原判決不當，雖無理由。惟被告以其坦承犯行，與告訴人等達成和解並賠償損失，請求從輕量刑為由，提起上訴，則屬有理由，且原判決亦有前開可議之處，自應由本院就原判決關於被告沈建村部分予以撤銷改判。五、科刑審酌事項㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告沈建村曾因竊盜、賭博等案件，經法院論罪科刑之紀錄，有本院前案紀錄表可參，素行非佳，其因向地下錢莊陸續借款500多萬元，周轉不靈，竟不思以正途獲取所需，反鋌而走險，以如事實欄一㈠、㈡所載、夥同被告廖鑫鋒共同以竊盜方式獲取不應得之財物，竊取之青蔥價值分別為25,550元、141,802元，顯未能尊重他人之財產法益，所為應予非難，其如事實欄一㈠所載、徒手拔取告訴人陳建宏之青蔥並留置現場未取走獲取之不法利益；如事實欄一㈡所載、事先租車、買箱、趁無人看管之際搬取、復裝箱、尋找買家銷贓謀得不法利益之犯罪手法，惟念及被告沈建村犯罪後尚能坦承犯行，並賠償告訴人等全部損失，已如前述，兼衡被告沈建村於原審審理時自陳國中畢業之智識程度，從事運輸水果業、月入6、7萬元，離婚，育有2名子女，並需扶養父母親之經濟及生活狀況（見原審卷第186頁）等一切情狀，分別改量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準。㈡被告沈建村不宜宣告緩刑之說明： ⒈受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。 ⒉查被告沈建村於97年間，因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以97年度羅簡字第264號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣宜蘭地方法院以97年度簡上字第44號判決上訴駁回，緩刑3年，於97年10月22日確定，此有本院前案紀錄表可稽。其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同（最高法院87年度台非字第56號判決參照）。是被告沈建村固合於刑法第74條第1款之規定。 ⒊然審酌被告沈建村前經法院給予緩刑之寬典後，仍未思過悔悟，僅因需款孔急，竟再為本案2次竊盜犯行。且由其事先租車、買箱、趁無人看管之際搬取、復裝箱、尋找買家銷贓謀得不法利益之犯罪手法，顯然經詳細規劃竊盜流程及銷贓管道後，始為本件犯行，並非一時失慮，致罹刑章，若未對被告沈建村執行適當刑罰，實無法裨益其之再社會化，難期預防及矯正之成效，故被告沈建村實自不宜宣告緩刑。六、沒收：按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106年度台上字第2189號、107年度台上字第2153號判決意旨參照）。再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項及第38條之2第2項分別定有明文。查被告沈建村如事實欄一㈡所載竊盜犯行之犯罪所得為92,250元（其中83,550元已扣案），本應依法諭知沒收、追徵，惟被告沈建村與告訴人謝至哲業已達成和解，並賠付告訴人謝至哲141,802元，均如前述。堪認本案犯罪所得已以價額補償方式賠償告訴人謝至哲，顯已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告沈建村此部分犯罪所得，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之1第5項及第38條之2第2項之規定，不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文本案經檢察官梁光宗、葉怡材提起公訴，檢察官黃育仁提起上訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　10　　月　　28　　日刑事第十五庭審判長法　官劉興浪法　官陳信旗法　官林怡秀以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳采薇中　　華　　民　　國　　109 　年　　10 　月　　 28　　日附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第1269號

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