臺灣高等法院109年度上易字第185號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第185號上訴人即被告翁才興選任辯護人林辰彥律師黃淑怡律師許凱傑律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第188號，中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4223號、第6363號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷。翁才興意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。事實一、翁才興明知自己並非佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）董事長、佳和公司翁家「二公子」，且資產不豐，無力購置不動產。於民國105年（起訴書誤載為106年）4月間，見洪莉婷位於新北市○○區○○路0段00巷00號住處門口掛有不動產出售之招牌，藉口有意購買前揭淡水之房屋與洪莉婷接洽，得知洪莉婷因疾病多年賦閒在家，亟欲尋找工作，竟意圖為自己不法所有，於105年5月29日向洪莉婷誆稱自己為佳和公司之董事長、佳和公司翁家排行第二的「翁茂欽」，可雇用洪莉婷為其秘書云云，並於105年6月1日至105年6月2日間不詳之時間，於臺北市金山南路一段某處之「老樹咖啡廳」，交付以不詳方式製作之「佳和實業股份有限公司秘書洪莉婷」之名片予洪莉婷，並於105年6月6日向洪莉婷表示：投資宜蘭的不動產有利可圖，但因個人節稅問題，要以洪莉婷名義購買，並且在處理完宜蘭不動產交易後，就會購買前揭淡水之房屋，請洪莉婷領出新臺幣（下同）10萬元以備宜蘭不動產交易。洪莉婷因誤以為自己擔任佳和公司之秘書，且可出脫前揭淡水之房屋，又誤信僅擔任人頭不用自己出資，故與翁才興一起前往址設宜蘭縣○○鎮○○路000號之僑福房屋仲介公司（下稱僑福房屋）簽約購買門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○ 街00○00號3樓及同鄉化龍街1號5樓之1室共2間套房；又簽約斡旋門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路00號及宜蘭縣○○鄉○○路00○00 號共2間農舍，翁才興並以附表一所示、來源不明、實際上無法兌現之支票，作為購買本案農舍之斡旋金。於105年6月7日，翁才興駕車搭載洪莉婷、洪莉婷之母洪張彩雲前往辦理購買前揭套房、農舍事宜，向洪莉婷詐稱要用支票向洪莉婷調錢支付購屋價款，但其於住家出發，未及攜帶支票，故請洪莉婷先去提領現金，然後再去佳和公司拿票云云。洪莉婷因而陷於錯誤，至址設新北市○○區○○路○○號新北市淡水信用合作社（下稱淡水信合社）領取1000萬元，並按翁才興之指示，以翁才興準備的黑色包包盛裝後，放入翁才興駕駛的汽車後車廂。翁才興見計成，將洪莉婷母女載到老樹咖啡廳，佯稱要去辦公室拿支票，請洪莉婷母女下車在老樹咖啡廳稍待便駕車離去，且在不詳處所，從前揭黑色包包內將洪莉婷所提領的1000萬元取走500萬元，再開車回老樹咖啡廳接洪莉婷母女，並在車上交付如附表二所示、來源不明、實際上無法兌現之支票以取信洪莉婷母女。之後，一行人到達址設宜蘭縣○○鎮○○路00號之合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）北羅東分行，要將前揭黑色包包內款項存入購買前揭套房之履約保證專戶時，清點現金僅剩500萬元，洪莉婷質問為何短少500萬元，翁才興回答：反正我已經幫妳們開了幾千萬元的支票了，洪莉婷母女因此未再追問，並將前揭套房之價金250萬元、220萬元與信託手續費3000元，共計470萬3000元存入合庫，並另存10萬元到合作金庫北羅東分行開立支票戶頭、領取一本支票。處理完畢，翁才興又載洪莉婷母女至僑福房屋，由洪莉婷繳付前揭套房之仲介費5萬元、4萬4000元給僑福房屋，以及用附表二編號㈢、㈣支票充作前揭農舍之頭期款，僑福公司則將附表一所示之支票退還。嗣洪莉婷到翁才興誆稱之佳和公司地址察看，發現該址根本並非公司，翁才興又避不見面，始查悉上情。二、案經洪莉婷訴由宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案當事人及辯護人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。貳、實體方面一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人洪莉婷、證人即告訴人之母洪張彩雲、證人即合庫行員林碧惠、證人即僑福房屋員工簡淑華、廖才逸於偵查及原審審理時證述情節大致相符(見臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第6841號偵查卷第27頁及背面、臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第4223號偵查卷㈠第16至17、104至105、108至109、113至114頁、前揭偵查卷㈡第86至87頁、原審卷㈠第225至242、453至472頁)，且有淡水信合社108年8月7日108淡信昌字第1326號函及附件洪莉婷帳戶提款資料、僑福房屋107年6月12日僑第000000000號函及所附套房買賣契約書、僑福房屋付款同意書、105年6月6日發票、買賣斡旋金契約書、合庫存款憑條、結算書、報告表、收支計算表、不動產買賣價金信託契約、合庫存款憑條與支票簿照片、合作金庫北羅東分行107年6月12日合金北羅東字第1070002088號函與附件交易明細等件在卷可參（見前揭偵查卷㈡第6至9、11至13、16至18、第48至60、68至70頁、宜蘭縣政府警察局羅東分局刑案偵查卷第12至13頁、原審卷㈠第216至269頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第341條第1項、第3項之乘機詐欺取財罪等語。惟依卷內之相關證據，尚難證明告訴人洪莉婷當時已達因精神障礙、心智缺陷而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形之程度，且依告訴人洪莉婷於偵查及原審審理時證述，足見其對於被告詐欺之過程、內容及自己參與之部分，均能具體陳述，而由本案過程觀之，被告施用之詐術，縱使一般心智正常民眾也可能一時失慮被騙，且告訴人洪莉婷知悉遭詐後，還能不動聲色趁機蒐證，難認洪莉婷被騙與其身心障礙有關。準此，公訴意旨認被告涉犯刑法第341條第1項、第3項之準詐欺取財罪，容有誤會；惟因其基本社會事實同一，且本院於審理中，業依刑事訴訟法第95條第1項第1款告知被告尚可能涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂，已予被告攻擊、防禦之機會，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條，併此敘明。㈡查被告前因詐欺及偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以1 00年度簡字第1958號判決處有期徒刑6月、6月、6月、4月、5月、4月、4月確定，經適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後定應執行刑有期徒刑1年6月。又因誣告案件，經同法院以101年度易緝字第60號判決處有期徒刑5月，因不服提起上訴，經本院以102年度上易字第825號駁回上訴確定。前開二案件，經本院以102年度聲字第2364號裁定定應執行刑1年10月，於103年1月24日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參。是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾有多次詐欺犯行經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。三、原判決撤銷、量刑及沒收之理由㈠撤銷改判之理由原審認被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見，然被告雖於原審否認犯行，惟於本院審理時終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，並依和解之內容於109年7月2日及同年月6日分別給付20萬元予告訴人，餘款則分期給付等情，此有告訴人之刑事陳報狀在卷可參，原審未及審酌，尚有未洽。被告指摘原判決所定刑度過重，非無理由，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。㈡爰審酌被告不思循合法正當途徑獲取金錢，詐騙告訴人錢財，使告訴人損失甚鉅，實有不該；兼衡被告於警詢、偵查乃至於本院準備程序時均否認犯行，惟於本院審理時終坦承犯行之態度，復考量被告業與告訴人達成和解，並允諾分期償還和解金，並已陸續給付40萬元予告訴人，暨其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益、自述國小畢業之智識程度、家中尚有母親、女兒、兒子均由其照顧之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈢沒收 ⒈按被告行為後，刑法沒收之相關規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日生效施行。依修正後刑法第2條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，並無刑法第2條第1項「從舊從輕原則」之適用。 ⒉次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，並非犯罪行為人有與被害人成立民事上和解或調解，即不問犯罪所得是否全數實際發還被害人，不予宣告沒收或追徵。查本件被告實際詐欺所得為500萬元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。至上開犯罪所得之沒收、追徵，於判決確定後由檢察官指揮執行時，告訴人有全部或一部實際受償之情形，自得計算、扣除，並不影響被告之權益，附此指明。㈣又被告前因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第1958號判決處有期徒刑6月、6月、6月、4月、5月、4月、4月確定，經適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後定應執行刑有期徒刑1年6月。又因誣告案件，經同法院以101 年度易緝字第60號判決處有期徒刑5月，因不服提起上訴，經本院以102年度上易字第825號駁回上訴確定。前開二案件，經本院以102年度聲字第2364號裁定定應執行刑1年10月，於103年1月24日易科罰金執行完畢，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，已見前述，是被告即不合刑法第74條規定之緩刑要件，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第2項、第339條第1項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。本案經檢察官游明慧提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　8 　　日刑事第二十一庭審判長法　官許宗和法　官黃惠敏法　官章曉文以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳媖如中　　華　　民　　國　　109 　年　　7 　　月　　13　　日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一㈠票號DB0000000號，發票日105年8月15日，發票人昊鑽國際貿易有限公司，支票面額120萬元。㈡票號DB0000000號，發票日105年7月30日，發票人昊鑽國際貿易有限公司」，支票面額150萬元。附表二㈠票號LD0000000號，發票日105年6月30日，發票人旭銧有限公司，支票面額1000萬元。㈡票號LD0000000號，發票日105年6月30日，發票人旭銧有限公司，支票面額1000萬元。㈢票號LD0000000號，發票日105年7月10日，發票人旭銧有限公司，支票面額500萬元。㈣票號LD0000000號，發票日105年7月10日，發票人旭銧有限公司，支票面額500萬元。㈤票號LD0000000號，發票日105年7月5日，發票人旭銧有限公司，支票面額2000萬元。㈥票號LD0000000號，發票日105年7月5日，發票人旭銧有限公司，支票面額3000萬元。

臺灣高等法院109年度上易字第185號

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