109年度上易字第2021號｜刑事：違反電子遊戲場業管理條例等｜裁判日期：109 年 12 月 29 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第2021號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊家豪選任辯護人簡嘉宏律師上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度易字第273號，中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第23292號、109年度偵字第177號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）明知未依電子遊戲場業管理條例之規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，為規避前揭行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及供不特定人在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，分別為下列行為：㈠於民國108年3月間某日起，在臺北市○○區○○路0段000號1樓內，擺設取物口加裝竹筷障礙物之賭博性電子遊戲機具1臺（下稱選物販賣機甲），供不特定人把玩，玩法係每次投入新臺幣（下同）10元，即可操作機臺外部搖桿方向及按鈕，使機械爪移動抓取機臺內所放置之高單價藍芽喇叭（設定保證取物金額為1,790元）等物，倘物品落至取物口，則歸顧客所有，不論有無成功抓中物品或使物品落至取物孔，顧客所投入之10元均歸機臺即被告所有；㈡於108年4月、5月間某日起，在新北市○○區○○路0段000號內，擺設已變更機具結構而加設彈跳網、彈力隔板等之賭博性電子遊戲機具1臺（下稱選物販賣機乙），供不特定人把玩，玩法係每次投入10元，即可操作機臺外部搖桿方向及按鈕，使機械爪移動抓取機臺內放置之高單價藍芽喇叭（設定保證取物金額為1,880元）等物，倘物品直接或藉由彈跳網等結構落至取物口，則歸顧客所有，不論有無成功抓中物品或使物品落至取物孔，顧客所投入之10元均歸機臺即被告所有；嗣於108年8月14日下午2時35分許、2時26分許，為警分別在上開二址查獲，並扣得藍芽喇叭3個，因認被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應論以同條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌、刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；另被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號及76年台上字第4986號判決意旨參照）。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、證人即臺北市商業處人員黃詩文於偵查時之證述、經濟部107年6月13日經商字第00000000000號、108年4月9日經商字第00000000000號、臺北市商業處108年8月14日執行選物販賣機查核表、臺北市商業處108年8月20日北市商三字第0000000000號函、現場照片、新北市政府108年7月30日稽查商業活動現場紀錄表、現場照片、代保管條等件為其論據。訊據被告固坦承於上開時、地擺設選物販賣機甲、乙（下合稱系爭機臺）之事實，惟堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯行，辯稱：系爭機臺均屬選物販賣機而非電子遊戲機，具有保證取物功能，雖加裝彈跳網、隔板等物，但不影響原本設計及保證取物之功能，當投入達保證取物金額時，爪子即能夾取商品至洞口供顧客取出，伊亦提供電話號碼於顧客持續無法取物時撥打，若接獲通知即到場將商品交付顧客，擺放在系爭機臺內之藍芽喇叭成本皆為千餘元，案發時伊不知經濟部函文內容，其後亦未置入超過790元之商品等語；辯護人則為其辯稱：被告所承租之選物販賣機甲為凱達技術有限公司（下稱凱達公司）製造之「海洋世界（OCEAN WORLD）」，於108年1月7日業由經濟部電子遊戲機評鑑委員會第290次會議評鑑認定非屬電子遊戲機，選物販賣機乙為陸豪科技有限公司（下稱陸豪公司）製造之「娃娃故事加強版（DOLL STORY）」，於107年6月14日業由經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283次會議評鑑認定非屬電子遊戲機，故無違反電子遊戲場業管理條例之情，被告亦未更改原始結構或機臺軟體設備，加裝竹筷、彈跳網、彈力隔板係為保護物品及增加保證取物前之夾物樂趣，均不影響保證取物功能，更已標示保證取物價格，由消費者斟酌保證取物價格，決定是否願意以多次、長時間投幣方式，啟動保證取物功能而獲取販售商品，更提供電話供無法順利取出時通知被告到場交付商品；是以無證據證明被告改造而變更系爭機臺之結構或影響保證取物功能，亦未違反經濟部函釋，而屬經濟部所認定之選物販賣機，且被告其他相類案件均經檢察官為不起訴處分，益見被告並無違反電子遊戲場業管理條例或賭博之犯意等語。經查：㈠被告於108年3月間某日起，在臺北市○○區○○路0段000號1樓內擺設加裝竹筷障礙物之選物販賣機甲，復於同年4月、5月間某日起，在新北市○○區○○路0段000號內擺設加設彈跳網、彈力隔板之選物販賣機乙，並分別標示保證取物之金額為1,790元及1,880元，系爭機臺內擺放藍牙喇叭，玩法係由顧客每投入10元，即可操作取物爪抓取物品1次，物品如落入取物口，則歸顧客所有，不論有無成功抓取物品，顧客所投入之10元均歸機臺即被告所有等事實，業據被告供承在卷（見原審卷第49至50頁），核與證人黃詩文於偵查時之證述（見23292偵卷第77至79頁）相符，並有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號、108年4月9日經商字第00000000000號函、108年4月24日經商字第00000000000號函文、臺北市商業處108年8月14日執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表、臺北市商業處108年8月20日北市商三字第1086035744號函、臺北市政府警察局108年8月22日北市警行字第0000000000號函、現場照片、新北市政府108年7月30日稽查商業活動現場紀錄表、現場照片、代保管條在卷可稽（見23292偵卷第19至31頁、第35頁、第53頁、第83至89頁、177偵卷第23至58頁），此部分事實，首堪認定。㈡按電子遊戲場業管理條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：益智類。鋼珠類。娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之」，是主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準；另同條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類」，依此，電子遊戲機須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構亦然，非屬電子遊戲機者，自不在該條例規定之範疇。㈢復觀經濟部105年6月20日經商字第0000000000號函文就選物販賣機之認定及相關標準：「㈠選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具；又選物販賣機之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡夾娃娃機：如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。㈢實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機臺內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1,990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與選物販賣機之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機臺外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可」（見原審卷第101至103頁），已認電動機具符合「具有保證取物功能」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等要件時，即係對價取物而不具射倖性，非屬電子遊戲機之選物販賣機。㈣第查，選物販賣機甲係由凱達公司生產而具有選物販賣、保證取物等功能，且凱達公司就該類選物販賣機之「海洋世界（OCEAN WORLD）」曾申請評鑑，經濟部電子遊戲機評鑑委員會第290次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機；選物販賣機乙係由陸豪公司所生產而具有選物販賣、保證取物等功能，且陸豪公司就該類選物販賣機之「娃娃故事加強版（DOLL STORY）」曾申請評鑑，經濟部電子遊戲機評鑑委員會第283 次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機乙節，有估價單、經濟部第290會次評鑑通過電子遊戲機名錄資料、選物販賣機甲之說明書、經濟部107年6月26日經商字第00000000000號函等件可稽（見原審卷第27至35頁），且上開說明書載明：「該等機臺為10元硬幣1局，並具有保證取物功能...當投幣金額達到禮品售價時，即可不限時間及次數，直到夾中禮品1個為止」等語（見原審卷第33頁），足見系爭機臺之原始設計均具有投入達販賣金額時即保證取物之功能；系爭機臺係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，並均標明「保證取物價格」及被告之聯絡電話等情，亦有現場蒐證照片在卷可稽（見23292偵卷第27至31頁、177偵卷第32至33頁），審之被告所辯：系爭機臺均具有保證取物功能，消費者投入達保證取物功能之金額時，即可自行夾取或以電話通知被告交付等語，尚非無據。是系爭機臺既均具備「保證取物」功能，即消費者若投入達保證取物之金額，定可取得販售商品，縱因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別。㈤再查，系爭機臺標示之保證取物價格分別為1,790元及1,880元，而據被告供稱：機臺內置放之藍芽喇叭，購入價格分別為1,200元、1,000元等語（見原審卷第47至48頁），則依經濟部前開函釋之「物品價值與售價相當」原則，以上開成本加計被告經營系爭機臺之其他支出如擺設機臺之場地費用、機臺租金、維修費用等及被告所欲獲取之利潤，即難認商品價值及保證取物金額間，有顯不相當之情事。㈥另經細繹現場蒐證照片，被告於選物販賣機甲所設置之竹筷5 根係分散插入取物口旁之保麗龍，僅其中1根伸出取物口約3公分，彈力隔板則位於透明壓克力隔板內面，完全未影響取物口之面積（見177偵卷第31頁反面至第33頁）；被告於選物販賣機乙所加裝之彈力網係擺放商品之檯面，位於商品下方（見23292偵卷第29至31頁），均難遽認已影響保證取物功能；且證人黃詩文於偵查時證稱：不知系爭機臺之改裝是否妨礙取物，因商業處沒有經費，亦未測試系爭機臺之保證取物功能等語（見偵字第23292號卷第78頁）；又系爭機臺未經扣案，依卷內事證，不足認定系爭機臺欠缺保證取物功能，或有為影響保證取物功能之設計或改裝，本於「罪疑惟輕，利歸被告」之原則，應為被告有利之認定，而認系爭機臺除已標示保證取物價格外，亦具有保證取物功能及取物可能性為當。㈦公訴人雖主張：系爭機臺業經加裝障礙物、修改洞口等影響取物可能之設施，應重新申請評鑑，保證取物金額亦高於790元，而屬電子遊戲機等語，並提出經濟部107年6月13日經商字第00000000000號函文、108年4月9日經商字第00000000000號函文（見23292偵卷第83至89頁）為據，惟觀經濟部107年6月13日函文明載：保證取物金額原則不得超過790元，此要求項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果仍須依評鑑結果辦理等語；108年4月9日函文則明載：經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，應重新申請評鑑，針對個案機具是否為評鑑通過之機具，應依評鑑通過機具說明書內容據以查核等語；是系爭機臺既均已通過評鑑，又未改裝或加裝影響取物可能性之設施，皆如前述，公訴人復未舉證證明系爭機臺於通過評鑑後有何機具結構或軟體經修改之情事，縱保證取物金額超過790元，亦難憑為被告不利之認定。㈧綜上，系爭機臺均合於「保證取物模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素，且未有更動操作流程及影響操作結果，足認客觀上均屬「選物販賣機」，而非電子遊戲機；主管機關既有評鑑分類及公告之職權，評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護之信賴，則被告擺設經濟部評為選物販賣機之機臺，自難認其主觀上有何非法經營電子遊戲場業之犯意；且系爭機臺既屬選物販賣機，不具射倖性，則被告擺放機臺之行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，無從逕以賭博罪相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指犯行，自應為被告無罪之諭知。四、原審因認被告被訴電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨略以：依經濟部107年6月13日經商字第00000000000號函文已明訂「具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元」，藉訂定保證取物金額上限以降低射倖性，是以「夾娃娃機」是否屬於電子遊戲機，應以評鑑結果為據；選物販賣機之一般概念係為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性，所謂「射倖性」即不確定性，系爭機臺之保證取物之金額各為1,790元及1,880元，機臺内擺放藍芽喇叭，玩法係由顧客每投入10元硬幣至機臺内，即可操作取物爪抓取物品1次，物品如落入取物口，則歸顧客所有，是該玩法具有射倖性甚明等語。惟查，系爭機臺均由經濟部評為「選物販賣機」，而非電子遊戲機，被告擺設系爭機臺，自難認其主觀上有何非法經營電子遊戲場業之犯意；且系爭機臺既屬選物販賣機，不具射倖性，則被告擺放機臺之行為，要與刑法第266條第1項之構成要件未合，無從逕以賭博罪相繩。檢察官上訴意旨所指各節，僅係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，復未於本院審理時提出新事證足資證明被告有起訴書所載之犯行，仍無從使本院形成被告有罪之心證，上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭少珏偵查起訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　29　　日刑事第九庭審判長法　官潘翠雪法　官俞秀美法　官陳俞婷以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官陳麗津中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　29　　日

臺灣高等法院109年度上易字第2021號

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