臺灣高等法院109年度上易字第2047號｜法律人

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第2047號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告楊保國被告林益靖選任辯護人林福地律師上列上訴人等因被告等侵占案件，不服臺灣新北地方法院109年度易字第41號，中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第16187號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於戊○○部分撤銷。戊○○共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣參萬元，有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。事實一、戊○○與丙○○均為大一工程股份有限公司（址設新北市○○區○○ 路000巷0號，原負責人為乙○○，後於民國107年12月改由甲○ ○擔任負責人；下稱大一公司）員工，丙○○為業務人員，負責承攬工程之業務，戊○○為領班工頭，負責現場工地管理。其2人對於大一公司所承攬施工案場之機具及材料均負保管責任，而俱為從事業務之人。而丙○○為求賺取更多利潤，另行成立宜家誠有限公司（於107年11月16日設立，下稱宜家誠公司）接案經營，由其不知情之妻子潘宜家（所涉業務侵占等犯行，另經檢察官為不起訴處分）擔任負責人，並由戊○○協助所承攬工程之施作，再由丙○○按件計酬給付戊○○相關工資。丙○○自107年11月24日起至12月間以宜家誠公司名義承攬位於新北市○○區○○路000號工地（下稱中和路工地）、樹林區之工地後，因需要相關機械及材料，竟與戊○○共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意聯絡，先於107 年11月24日某時許（起訴書誤載為107年11月24日起至12月間應予更正），由丙○○與不知情之原大一公司員工周啟超前往新北市○○區○○○○○○號碼000-0000號之小貨車，復於翌（25 ）日由周啟超駕車搭載戊○○，先後分別前往由大一公司所承攬，位在新北市板橋區僑中一街（起訴書附表誤載為橋中一街應予更正）80巷3弄旁（下稱板橋區案場）及新北市○○區○ ○路0段000巷0號（下稱中和區案場）之2處施工案場，未經大一公司同意即分別載運大一公司所有，而由丙○○及戊○○管領之水泥攪拌機、雙轉磨地機等機械（下稱本案機械）至上開中和路工地使用。後戊○○留在該處施工後，周啟超再駕駛上開小貨車搭載丙○○前往同為大一公司所承攬，位在新北市汐止區仁愛路2段152巷底工地（下稱汐止區案場），載運大一公司所有，而由丙○○及戊○○所管領中塗原料約4、5組，復至同為大一公司所承攬，位在臺北市○○區○○路0段000號工地（下稱南港區案場），未經大一公司同意即自行載運工程塗料約1、2組、甲苯原料約1、2桶、水刮2支、手套1包即12副等原料（上開原料下均合稱本案材料）後，均將之載運至中和路工地等使用。其等2人共同以此方式，接續將大一公司所有且由丙○○及戊○○所管領之本案機械及本案材料均侵占入己，嗣經大一公司發現後報警處理，始悉上情。二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴（公訴意旨雖認乙○○為告訴人，然依大一公司之變更登記表所載，乙○○於提告時並非大一公司負責人，卷內亦無其他事證可認大一公司有委任乙○○提出告訴之意，故乙○○應非告訴人，無從認為大一公司有提出告訴，公訴意旨容有誤會）。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之上訴人即被告戊○○、被告丙○○就其等個人以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟公訴人及被告戊○○、被告丙○○及其選任辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（見本院卷第238-241頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面一、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即大一公司原負責人乙○○於警詢、偵查及原審審理時證述（見偵卷第10-11、64-67、92-94頁；原審卷第202-211頁）、證人即於案發當日駕駛小貨車之周啟超於原審審理時證述均相符（詳後述），並有被告丙○○ 與戊○○間LINE對話紀錄截圖、勞保線上申辦資料查詢作業- 投保單位被保險人名冊2份、被告戊○○之名片（宜家誠公司）、大一公司機器材料遭竊之施工案場資訊列印資料、大一公司股東名冊、107年11月25日停車費統一發票、固得租車名片、大一公司公司資料、宜家誠公司資料查詢結果翻拍照片、宜家誠公司之中和區工地照片及影片截圖、輝倫工業股份有限公司車道施工照片、施工計畫圖、中和區民享街4號工地門牌照片及影片截圖、被告2人承租之自小貨車照片及水泥攪拌機、本案機械照片等在卷可參（見偵卷第26-30、33-45、57、98-111頁），是上述補強證據已足資擔保被告丙○○之任意性自白與事實相符，應堪採信。二、至被告戊○○固坦承案發時仍在大一公司任職，且有在上開大一公司之4個案場工地擔任領班工頭，也有幫被告丙○○到宜家誠公司的工作做事，案發時被告丙○○有叫伊至宜家誠公司所承包位於中和與樹林工地工作，亦有將周啟超租車的押金取回等情，惟否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊只是單純在宜家誠公司任職、做工，材料與機械都是被告丙○○準備的，因為被告丙○○是老闆，伊沒有參與侵占大一公司所有之材料與機械之犯行云云。惟查：㈠被告戊○○對於其與被告丙○○於107年11至12月間，分別為大一公司之業務及領班工頭，被告丙○○負責承攬工程之業務，戊 ○○則負責現場工地管理，均為從事業務之人。被告丙○○有另行成立宜家誠公司，而由不知情之潘宜家擔任宜家誠公司負責人。又於107年11月25日某時許，周啟超駕駛所承租之車牌號碼000-0000號小貨車，接續在大一公司上開4處案場工地分別載運本案機械及本案材料，並將之分別用於宜家誠公司所承攬之上開中和路工地等工程等情並未爭執，核與證人即被告丙○○於偵查中及原審審理時證述、證人乙○○於偵查中及原審審理時證述、證人周啟超於原審審理時證述均相符（詳後述），且有上開非供述證據可佐，已如前述，此部分事實應堪認定。㈡證人即案發時擔任大一公司工務經理之丁○○於本院審理時證稱：案發時（即107年11月24日、25日）伊在大一公司擔任工務經理，負責工程派遣及人員、機具的管理。而被告戊○○ 則是大一公司之領班；大一公司是以案場工地的需求與工程項目指派符合專長的領班。大一公司所有的工程機器及原物料原由倉管人員管理，伊負責督導；先由業務人員視各工地案場需求及施工工項，向老闆提報需要之進料，先行送至案場工地，伊再按照派工時間，派領班帶工人暨領班申請所需使用之機器如磨地機、攪拌機等，搭乘大一公司公務車進場施做。而偵卷第26頁所示之板橋區案場、中和區案場、汐止區案場及南港區案場工地，確實為大一公司所承攬，而被告戊○○都有在該等地點工作。身為領班之人對於其所在工地裡的機具及人員都十分瞭解等語（見本院卷第298-302頁），而被告戊○○亦自承大一公司之工程所需材料均係由業務人員叫料後供現場工班人員施作等語（見偵卷第9頁），是大一公司所有工程機器及原物料雖原由倉管人員管理，惟業務人員視各案場需求及施工工項，提報所需物料後送至案場，工地領班則視各案場工程所需，申請所需機器並帶同工人進場施作，故大一公司之業務人員及領班對於案場內之材料及機器，確有持有、保管責任，縱各案場工地之業務人員或領班不僅一位，仍無礙於各業務及領班對於案場內之材料及機器俱有管領責任。㈢被告戊○○與丙○○就本件業務侵占犯行，確有犯意聯絡及行為分擔： 1.被告戊○○搬運本案機械： ⑴證人即被告丙○○於偵查中及原審審理時均證稱：我從106年9 月間開始在大一公司任職，擔任特助及業務工作。而被告戊○○也是大一公司員工，擔任工頭。大一公司老闆如果請我處理案場，我就會把案場的工務細節跟工務經理講，工務經理會派發給每個工頭去案場執行，如果工頭是被告戊○○，我就會跟被告戊○○說案場情形如何，要怎樣施作。大一公司的案場都是由業務和工頭管理，工頭會將案場使用多少材料回報給老闆，老闆就將材料交給案場工頭管理，業務只會知道現場叫幾組料到工地裡，剩下多少料只有工頭才知道，因為業務不會去看案場。我在大一公司任職期間另外成立宜家誠公司，承包業務與大一公司差不多，當時我先跟被告戊○○在LI NE談到去臺北看到一個案場，被告戊○○說這案場自己接的話利潤很高，我就有自己開公司的動機，之後跟被告戊○○聊到想開公司這件事，他說要不要自己開一間出來做，但那時沒有人可以幫我執行工地案場的施工處理，被告戊○○就說由我去接案子，他會幫我做案場施工處理，因此我才成立宜家誠公司。我跟戊○○是類似僱傭關係，接案後由戊○○施作，我再給他錢。我與周啟超於107年11月24日晚上去中和租小貨車，讓被告戊○○與周啟超在隔天去大一公司所承攬之板橋區及中和區案場載運本案機械，再去大一公司所承攬位在汐止區與南港區之案場載運本案材料，而上開大一公司案場工頭都是被告戊○○。被告戊○○知道我們要去租車，我有傳LINE給他說喝酒不要開車，他回答說好，我也有打電話跟被告戊○○說周啟超要去找他。周啟超第2天開車被告戊○○會合後，就去大一公司所承攬位在板橋區及中和區的案場載運本案機械，被告戊○○叫周啟超把本案機械載到中和路工地施工。被告戊 ○○在25日上午有傳照片給我看他搬大一公司的東西，而載運回來後機器上也有寫大一公司的名字，拿取物品的地點是大一公司的案場，所以被告戊○○及周啟超拿的東西應該都是大一公司的。後來戊○○在那邊等，因為他要施工了，我再跟周啟超到上開汐止區及南港區的案場搬運本案材料。被告戊○○ 是汐止區跟南港區案場的工頭，知道該等工地剩下什麼東西，所以才會叫我跟周啟超去載回中和路工地。我跟戊○○和周啟超聊天時，就有聊到說這些東西是去大一公司的案場載的，後來也都用在中和路工地。中和路工地施作過程中，戊○○ 有傳照片給我，說明進度。並說「明天還要6包粉、3組中塗，我家剩2組，明天帶去」等語，就是說他需要這些材料，明天會帶去案場，但用的是大一公司的材料，後來我覺得這樣不太好，才自己去跟材料商買材料。後面我再接其他案場，也是找被告戊○○施工，但材料跟工具就是自己買。我有幫被告戊○○印宜家誠公司的名片，因為如果他在工地施工而我不在，他可以遞名片。中和路工地部分，我給被告戊○○包含幫忙處理材料、工具及機具等費用共約新臺幣（下同）10萬元。被告戊○○在25日晚上說要去還車，押金由他取走，因為他有停車，我也有要求要開收據。後來因為周啟超跟大一公司老闆說出上情，大一公司老闆報警後，我問被告戊○○說機器怎麼辦，大一公司法律顧問建議我傳訊息跟被告戊○○說「我現在不方便講電話，建議把訊息刪除」，被告戊○○就回覆叫我不要承認等語（見偵卷第64-67、92-94頁；原審卷第175-228頁）。依被告丙○○上揭證述，除足證大一公司之業務人員及工頭領班對於案場內之材料及機器，確有持有、保管責任。且被告丙○○對於其為何成立宜家誠公司，及本案如何與被告戊○○分工去大一公司上開四處案場搬運本案機械及本案材料，並均用於宜家誠公司所承攬之中和路等工地之重要情節，前後證述均屬相符，並無重大歧異之處，應屬可採。⑵復參以卷附被告戊○○與丙○○於案發前之107年11月4日、5日之 LINE對話紀錄略以：「（107年11月4日晚間10時3分許，被告丙○○傳送數張地板照片予被告戊○○）；（107年10月5日）（戊○○稱）這場如果自己做就真的賺翻了。多大，這也是做一底一面嗎？（丙○○稱）B2-5總面積93564.69平方公尺，他想保固5年，9萬多。（戊○○稱）9萬多是嗎？（丙○○稱）對（面積略）。（戊○○稱）要做水的嗎？還是油的一底一面，你自己去接的嗎？（丙○○稱）他不管你做水做油（戊○○稱）老闆知道了嗎？（丙○○稱）原本素地，識水性。老闆不知道」等語（見偵卷第99頁），顯見被告戊○○早於107年11月5日已知悉被告丙○○有非以大一公司業務名義，私下洽接地板工程情事，佐以宜家誠公司資料查詢結果（見偵卷第32頁），宜家誠公司係107年11月16日成立。基此，足認被告丙○○上揭證稱：當時我先跟被告戊○○在LINE談到去臺北看到一個案場，被告戊○○說這案場自己接的話利潤很高，我就有自己開公司的動機，之後跟被告戊○○聊到想開公司這件事，他說要不要自己開一間出來做，但那時沒有人可以幫我執行工地案場的施工處理，被告戊○○就說由我去接案子，他會幫我做案場施工處理，因此我才成立宜家誠公司等語，確屬真實可信。又卷附被告戊○○與被告丙○○於107年11月24日、25日之LIN E對話紀錄另略以：「（107年11月24日晚間9時47分）「（丙○○稱）國哥，喝酒別開車啊。（107年11月25日凌晨1時22 分）（戊○○稱）我知道，請您放心。（雙方通話14秒、2分3 5秒）（107年11月25日8時17分許戊○○傳送貨車載運機械之照片）（107年11月25日15時6分）（丙○○稱）統一編號0000 0000。宜家誠有限公司。（107年11月25日18時52分）（丙○ ○稱）國哥，一切還好嗎？（107年11月25日19時12分）戊○○ 稱）車子還好了，錢在我這，我現在要去磨B3。（雙方通話1分51秒）」（見偵卷第99頁），依被告戊○○與被告丙○○在上揭時間於LINE之對話內容及被告戊○○所傳送之貨車載運機械之照片暨卷附由被告丙○○所提出，以宜家誠公司為買受人之107年11月25日停車費統一發票（見偵卷第29頁）觀之，益足以佐證被告丙○○上開證述：我與周啟超於107年11月24 日晚上去中和租小貨車，讓被告戊○○與周啟超在隔天去大一公司所承攬位在板橋區及中和區之案場載運本案機械，再去大一公司所承攬位在汐止區與南港區案場載運本案材料。被告戊○○知道要租車，我有傳LINE給他說喝酒不要開車，他回答說好，我也有打電話跟被告戊○○說周啟超要去找他。周啟超第2天開車被告戊○○會合後，就去大一公司所承攬位在板橋區及中和區的案場載運本案機械，被告戊○○叫周啟超把本案機械載到中和路工地施工，並在25日上午傳照片給我看他搬大一公司的東西，嗣於25日晚上被告戊○○說要去還車，押金由他取走，因為他有停車，我也有要求要開收據等節同屬真實可信。而被告戊○○既知悉被告丙○○於107年11月24晚間與證人周啟超租用小貨車，並於翌（25）日與證人周啟超一同駕車前往大一公司之案場工地載運本案機械，復拍攝將本案機械放置小貨車上之照片予被告丙○○，載運過程中因有停車繳費需求，被告丙○○要求被告戊○○應索取發票報帳；被告戊○○更於當日搬運本案機械及本案材料完畢後，將所租用之小貨車返還並取回押金，被告戊○○於107年11月25日確實全程參與搬運本案機械及本案材料之過程。 ⑶況被告丙○○證稱自大一公司案場載運回來之本案機械有寫「大一公司」字樣，已如前述。而證人丁○○亦於本院審理時證述：大一公司所有之水泥攪拌機及雙轉磨地機等，原則上會在上面噴「大一公司」字樣，但水泥攪拌機是消耗品，有時在一個工地用完就丟了，所以不是都有噴等語（見本院卷第302頁），所述核與被告丙○○上揭證述相符。而被告戊○○既於107年11月25日與證人周啟超一同駕車前往其擔任工頭領班之大一公司案場載運本案機械，該等機械上亦有「大一公司」字樣，被告戊○○對於所載運並係用於被告丙○○以宜家誠公司名義所承包知中和路工地之本案機械確為大一公司所有，知之甚詳。 ⒉復由被告丙○○搬運本案材料：被告丙○○對於案發時至大一公司位在汐止區、南港區之案場，搬運本案材料等節坦承不諱，而證人即周啟超於原審審理時證稱：案發時我已經從大一公司離職，被告戊○○跟我說被告丙○○那邊有工作機會，被告丙○○叫我過去跟他們做。後來我跟被告丙○○去中和交流道附近租車行租發財車，租車費用是由被告丙○○支付，第二天被告丙○○又打電話給我，跟我說先去板橋載東西，載往中和的銀行地下室，在那邊被告丙○○ 上車，跟我說駕車前往南港車站，並在那邊載了滿滿一車東西。本案機械及材料都是載到上開地下室，且是同一天搬運的，包含搬運、下貨跟車程，大概是從7、8時搬到16時；去搬運的時候，南港車站那邊是開放式的，汐止工地則是被告丙○○拉開鐵門，我只有參與搬運，沒有施作，被告丙○○有給付一天薪水1,500元給我。最後我跟被告戊○○一起將小貨車開去還，租車的押金是被告戊○○拿走。我知道（中和路工地）那個不是大一公司的案場，被告丙○○卻叫我跟他一起去大一公司案場載東西，將東西載去他的工地等語（見本院卷第212-227頁），是互核證人周啟超與丙○○上開證述，就本案確係被告戊○○先找周啟超前來幫被告丙○○做事，而周啟超有一同去租車並搭載被告丙○○前去大一公司位在汐止區、南港區等案場搬運本案材料，且被告戊○○當時有在中和路工地施工等情，所述均屬相符，亦堪採信。。 ⒊而如前所述，被告丙○○經被告戊○○提議並表示會幫忙執行工地案場的施工處理後，始成立宜家誠公司，且被告戊○○亦確實在本案宜家誠公司承攬之中和路工地施作。復佐以被告戊○○與被告丙○○於107年12月3日、8日之LINE對話紀錄：「（1 07年12月3日）（戊○○稱）真的就差不多了。（丙○○稱）國哥抱歉，目前剛開始，我需要存點本。要買車，租倉庫，存些錢買料，無法給您很多的錢，要先跟您說聲抱歉。但一定會比大一老闆給您還要的多。也謝謝國哥您給我機會與舞台，讓我有實力跟大一老闆抗衡。（戊○○稱）我知道剛起步一定要弄一些本起來，你不要跟我說抱歉我說要幫你就是要幫你，先把公司做起來再說。（被告戊○○傳送案場工地照片）（戊○○稱）明天還要6包粉、3組中塗，我家剩2組，明天帶去；（107年12月8日）「（丙○○傳送戊○○宜家誠公司工務經理名片照片）（戊○○稱）阿峰他們問說什麼時候領薪水，我想跟你商量，我想跟你合股不然以後我沒體力做事了我也是一無所有不是嗎？請您考慮看看。（丙○○稱）國哥，這個問題我也有想過，但我覺得要待我離開大一穩定下來，才可以再來看怎麼合股。」（見偵卷第104、106頁），顯見被告戊○○並非單純受僱於被告丙○○，除於宜家誠公司所承攬之工地擔任工頭外，更有提供材料進而要求入股宜家誠公司之要求。再觀諸宜家誠公司之帳務資料（見偵卷第54-55頁），其上亦有登載「跟戊○○買材料費與機器之款項」等節，被告丙 ○○於原審審理時亦證述：關於被告戊○○施作中和路工地之費用，我除了工錢之外，包含處理料錢、工具等，共支付約10萬元；我知道這些材料及工具都不是被告戊○○所有，但因為是被告戊○○幫我找出這些東西，我就給他錢等語（見原審卷第186頁）。是被告戊○○為使被告丙○○所成立之宜家誠公司承包工程獲得利潤，並能節省物料成本並最終達成入股宜家誠公司之目的，遂與被告丙○○分別至大一公司之案場工地載運本案機械及材料，更得因此獲得相關費用。是被告戊○○確有侵占大一公司之本案機械及材料之動機，進而與被告丙○○ 有侵占之犯意聯絡及行為分攤。 ⒋末參以被告丙○○與戊○○間於108年3月14日LINE對話紀錄略以：「（丙○○稱）國哥，大一報警了，機器遺失，警察找我寫筆錄，機器怎麼辦，我現在不方便講電話與LINE，建議把訊息刪除。（戊○○稱）你都不要怕不要承認就好，我也被開除了，他沒證據啦，打死都不要認就對了聽我的。他沒證據寫什麼筆錄。」（見偵卷第110頁），依上開對話內容，可知被告丙○○因發現大一公司報警，故傳送訊息告知被告戊○○，而被告丙○○僅提及「機器遺失且大一公司已報警」，若本案機械遺失確與被告戊○○無關，甚或被告戊○○不知情亦未參與，其回覆不了解被告丙○○所云何事或其無須為此負責即可，卻答覆稱：「都不要承認」，顯見被告戊○○事後因見東窗事發，為避免其與被告丙○○涉案遭大一公司追究責任，始要求被告丙○○彼此都否認、卸責，而得佐證被告戊○○對本案侵占犯行之參與情節。 ⒌至於證人周啟超於原審審理時證稱：被告戊○○未至大一公司案場工地搬運本案機械云云（見原審卷第215頁），以及案發時同由被告戊○○帶至系爭中和路工地施工之證人己○○於本院審理時證稱：案發當日是證人周啟超與被告丙○○將本案機械（雙轉磨地機）送至系爭中和路工地等語（見本院卷359 頁），然其等所述核與證人丙○○證稱被告戊○○確有與周啟超前去大一公司上開板橋區及中和區案場搬運本案機械等語不相符，更與卷附被告戊○○與被告丙○○於107年11月24日、25 日之LINE對話紀錄即被告丙○○於107年1124日晚間與證人周啟超租小貨車後，交由證人周啟超駕駛，被告丙○○遂傳送要求被告戊○○勿開車喝酒之訊息，以及被告戊○○於翌（25）日至大一公司搬運本案機械後傳送照片予被告丙○○，被告戊○○ 於當日稍晚將小貨車返回並取回押金後，回至中和路工地繼續施工之客觀事證相悖，無從遽信為有利於被告戊○○之認定依據。三、調查證據與否之說明：刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。若證據與待證事實無重要關係者；待證事實已臻明瞭無再調查之必要者；同一證據再行聲請者，即欠缺其調查之必要性（刑事訴訟法第163條之2第2項第2、3、4款參照），因而未予調查，自無違法可言。被告戊○○雖聲請本院向宜家誠公司調取開戶銀行明細、合約書、施工日期、發票、入帳日期及向新北市政府經發局調閱宜家誠公司之公司設立登記等資料，欲證明被告丙○○及被告戊○○之合作真相，並釐清被告戊○○與被告丙○○有無共同成立宜家誠公司，而為實際負責人，相關文書推由被告丙○○配偶簽核，有涉及偽造文書及宜家誠負責人潘宜家或有參與共同侵占等節，惟被告戊○○與被告丙○○就侵占大一公司所有之本案機械及材料之行為分擔，業據本院論述如上，此部分待證事實已明，另被告戊○○與被告丙○○有無共同成立宜家誠公司而涉及偽造文書、宜家誠負責人潘宜家是否參與共同侵占等節，則與被告戊○○所為本案業務侵占犯行無涉；被告戊○○另又聲請傳喚證人周啟超到庭證述，欲證明被告戊○○於107年11月25日究有否至大一公司案場載運本案機械及材料，惟證人周啟超業於原審到庭證述，被告戊○○與被告丙○○就侵占本案機械及材料之行為分擔，亦據本院認定如前，故此部分證據亦業經調查明確，顯無再行調查之必要，均應予駁回。四、綜上所述，被告戊○○、丙○○確有前揭侵占本案機械及本案材料犯行，被告戊○○所為之辯解，無足採為有利之認定依據。是本案事證明確，被告戊○○、丙○○上開犯行堪已認定。參、論罪科刑一、新舊法比較被告2人行為後，刑法第336條規定雖於108年12月25日經總統公布修正，並自同年月27日起施行，惟修正前該條所定罰金數額原應依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30 倍，本次修法僅係將條文所定罰金數額調整換算後予以明定，為文字之修正，並無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法即現行刑法第336條之規定處斷。二、被告戊○○與丙○○均為大一公司員工，被告丙○○為業務人員，負責承攬工程之業務，被告戊○○為領班工頭，負責現場工地管理，其2人對於大一公司所承攬施工案場之機具及材料均負保管責任，而俱為從事業務之人。其等以如事實欄所示之方式，將所持有、保管之大一公司之本案機械及本案材料予以侵占，故核被告2人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告2人於上開時、地多次侵占大一公司所有之本案機械及本案材料之行為，均係基於業務侵占之單一犯意，於密切接近之時間、地點侵占業務上所持有之機械及材料，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應論以接續犯之包括一罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、被告戊○○前因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於106年9月21日因易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，固為累犯，惟審酌被告戊○○上開構成累犯之前案紀錄為施用毒品案件，與本案之犯罪型態顯不相同，且係以易科罰金之方式執行徒刑完畢，堪認其構成累犯之前案紀錄與本案犯罪間並無何等特別關連性，如加重最低本刑，恐致其所受刑罰超過其所應負擔罪責，爰毋庸加重其法定最低本刑。肆、上訴之判斷一、檢察官上訴意旨略以：被告戊○○對於所犯，自始至終未坦承，除犯後態度已屬不佳，亦未向被害人致歉或賠償，原審僅量處有期徒刑6月，併科罰金5萬元，量刑似嫌過輕。至於被告丙○○雖坦承犯行，且與被害人洽談和解事宜並簽訂和解書，然被告丙○○與被害人間，就和解內容之履行方式及被告丙○○是否業已履行等節，存有巨大歧見，被害人認為被告丙○○係以欺騙方式獲得和解，然迄今分毫未付，難認已填補被害人損失，原審僅量處有期徒刑6月併予宣告緩刑2年，實無以收警惕之效，亦未能使罰當其罪，難認為適法妥當云云。二、被告戊○○上訴意旨略以㈠原審判決認定被告丙○○與戊○○利用業務之便，自107年11月25 日起使用大一公司之機器設備，迄至大一公司於108年3月14日報案後始歸返。惟若被告戊○○與丙○○共謀侵占，何以僅侵占上開短暫期間，且無對價關係。況被告戊○○參與被告丙○○ 所承包工程之施作，僅領取工資，原審竟認定被告戊○○有業務侵占意圖及動機，更與被告丙○○有犯意聯絡，顯然無立論基礎，而有違常理。㈡依卷附被告丙○○與大一公司法務人員之對話內容，顯見被告戊○○係遭被告丙○○陷害，否則被告丙○○可一肩扛起。㈢被告戊○○與被告丙○○於107年11月24日、25日於LINE中談論：「（被告丙○○）國哥，喝酒別開車啊。（被告戊○○）我知道，請您放心」，係先後以打字及通話方式為之，被告丙○○將之串聯，致原審誤認係同時間之對話。㈣被告丙○○證稱證人周啟超與被告戊○○至大一公司位在中和區及板橋區案場，搬運本案機械到中和路工地，卻又說被告戊○○在那邊等，前後所述矛盾。況被告丙○○自承其與證人周啟超至大一公司位在汐止區及南港區的案場搬運本案材料，而案場面積廣大，被告丙○○自然知悉原料放於何處，況被告戊 ○○並非上開汐止區及南港區案場之唯一工頭，無從保管本案機器及材料。㈤證人周啟超於原審已明確證述被告戊○○並未前往大一公司位所承包之案場搬運本案機械、材料等語，原審判決卻認定不可採，而採信說詞前後矛盾、錯誤百出之被告丙○○證詞，原審判決顯失客觀云云。三、上訴駁回部分（即被告丙○○部分）㈠原審此部分調查後，本於相同見解，認被告丙○○與被告戊○○ 共同犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，並衡酌被告丙○○受雇為大一公司員工，明知不應擅自侵占大一公司之機械及材料等物品，竟仍貪圖私利而利用業務上保管本案機械及本案材料之機會，予以侵占入己，損害大一公司財產法益，所為實不足取，應予非難。惟其於偵查中及原審審理時均坦承犯行，且積極與大一公司現任負責人甲○○之父親乙○○商討和解事宜，有108年6月18日和解書、切結書在卷可憑（見偵卷第58至59頁），並曾匯款20萬元予大一公司以為賠償之用，此有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證在卷可參（見原審審易卷第79頁），侵占所得之本案機械則業已於108年3月23日返還大一公司，本案材料則未返還，此有證人乙○○所提之刑事說明一狀及所附照片附卷可憑（見偵卷第51、61頁），足認其犯後已有悔意。至辯護人爭執本案業已與大一公司和解並已給付全部賠償，證人乙○○則予以否認，然此為雙方民事糾紛，應由民事庭另行認定，且與本案犯罪事實成立與否並無關聯，兼衡其自述目前經營宜家誠公司，月收入約2萬多元，家中尚有兩名未成年子女及太太需扶養等情，及其之犯罪動機、目的、手段、分工、參與程度相當等一切情狀，酌情量處有期徒刑6月，另諭知易科罰金之折算標準為以1,000元折算1日，另宣告緩刑2年，並應於判決確定之日起6月內向公庫支付5萬元。另因本案機械部分，業已返還與大一公司，本案材料部分，則因被告丙○○已與大一公司負責人之父親乙 ○○協商和解事宜，並匯款20萬元予大一公司以為賠償之用，賠償金額業已高於本案材料之價值，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，未免過苛，而未宣告沒收。經核原審就此部分之認事及用法均無不合，量刑之諭知亦屬妥適。㈡且按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告丙○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重、畸輕或有所失出、失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。而檢察官據以上揭理由上訴主張原判決不當，然其所指被告丙○○與被害人間就和解內容之履行方式及已否履行等節存有歧見，業為原審於量刑理由中詳予說明，難遽指原審量刑有何不當或違法，是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。四、撤銷改判部分（即被告戊○○部分）㈠被告戊○○上訴雖無理由： ⒈依卷內事證顯示，被告丙○○經被告戊○○提議並表示會幫忙執行工地案場的施工處理後，始成立宜家誠公司，且被告戊○○ 亦確實在宜家誠公司承攬之中和路工地施作。而被告戊○○為使被告丙○○所成立之宜家誠公司承包工程獲得利潤，令被告丙○○節省物料成本並最終達成其入股宜家誠公司之目的，遂由被告丙○○與證人周啟超於107年11月24日晚上去中和區某處租用小貨車後，由被告戊○○與證人周啟超於翌（25）日駕駛上揭小貨車至大一公司所承攬位在板橋區及中和區之案場載運本案機械，載往中和路工地後，再由被告丙○○與證人周啟超至大一公司所承攬位在汐止區與南港區案場載運本案材料至中和路工地。被告丙○○亦因被告戊○○上揭提供大一公司所有物料供其使用緣故，除給付工資外，更由被告戊○○自行取回租車之押金及交付相當款項供作提供物料之費用，是被告戊○○確有侵占大一公司之本案機械及材料之動機，進而與被告丙○○有侵占之犯意聯絡及行為分攤。被告戊○○主張無侵占之動機、意圖，亦無與被告丙○○有犯意聯絡，更未取得對價云云，無足可採，而被告戊○○與被告丙○○自107年11月25 日侵占本案機械及物料，嗣因證人周啟超向大一公司告發上情，被告丙○○見東窗事發而返還本案機械，而侵占時間之長短無礙於侵占犯行之成立，被告戊○○以侵占時間非長，藉此辯稱未與被告丙○○共犯，同無足取。 ⒉大一公司經證人周啟超告發被告戊○○與被告丙○○之上開侵占犯行後，大一公司法律顧問PEGGY曾與被告丙○○以LINE連繫，PEGGY固曾稱「好讓檢察官專心對付戊○○」、「阿姨會傳證人出庭去咬死阿國」等語，此有被告丙○○與PEGGY間LINE 對話紀錄在卷可憑（見原審審易卷第69-77頁），惟此應係意指被告丙○○既已坦承犯行，大一公司會強力追究被告戊○○ 之責任，並未見PEGGY要求被告丙○○設詞誣陷被告戊○○或為不實陳述之內容，被告戊○○以此主張被告丙○○構陷，顯與事實不符，要無可採。 ⒊依卷附被告戊○○與被告丙○○於107年11月24日、25日之LINE對話紀錄：「（107年11月24日晚間9時47分）「（丙○○稱）國哥，喝酒別開車啊。（107年11月25日凌晨1時22分）（戊○○ 稱）我知道，請您放心。（雙方通話14秒、2分35秒）」，佐以被告丙○○與證人周啟超於107年11月24日晚間租用小貨車之事實，足徵被告丙○○於租用小貨車並交證人周啟超駛離，因翌（25）日係由被告戊○○與證人周啟超至大一公司所承攬位在板橋及中和的工地載運本案機械等，故要求被告戊○○ 勿酒後駕車，被告戊○○亦答稱知道，嗣雙方再行通話。依上揭LINE之通訊內容，並無令人誤認係同時間之對話之情，被告戊○○此部分所指，亦非事實。 ⒋如前所述，本案機械及材料之搬運，係先由被告戊○○與證人周啟超駕駛小貨車至大一公司位在中和區及板橋區案場，搬運本案機械到中和路工地，之後因被告戊○○下車留在該處使用本案機械施工，嗣再由被告丙○○與證人周啟超駕駛小貨車至大一公司位在汐止區及南港區的案場工地搬運本案材料，故被告丙○○證稱被告戊○○與證人周啟超搬運本案機械到中和路工地後，就留在該處等語，並無前後矛盾情事。而大一公司所有工程機器及原物料雖原由倉管人員管理，惟業務人員會視各工地案場需求及施工工項，提報所需物料後送至案場工地，工地領班則視各案場工程所需，申請所需機器並帶同工人進場施作，故大一公司之業務人員及領班對於案場內之材料及機器，確有持有、保管責任，縱各案場工地之業務人員或領班不僅一位，仍無礙於各業務及領班對於案場內之材料及機器俱有管領責任。此亦業據證人即案發時擔任大一公司工務經理之丁○○於本院審理時證述明確，被告戊○○辯稱其非大一公司上開4處案場工地之唯一工頭，無從持有、保管本案機器及材料云云，亦非事實。 ⒌至證人周啟超雖於原審審理時證稱：被告戊○○未至大一公司案場搬運本案機械及材料云云（見原審卷第215頁），然其此部分所述除與證人丙○○證述不符外，更與卷附被告戊○○與被告丙○○於107年11月24日、25日之LINE對話紀錄及被告戊○ ○於25日至大一公司搬運系爭機械後傳送照片予被告丙○○等節相悖，業據說明如上，被告戊○○辯稱原審判決僅依被告丙 ○○之證詞即否認證人周啟超之證述云云，亦非事實。 ⒍稽諸上開說明，被告戊○○之上訴實屬無據。㈡檢察官以量刑過輕上訴亦無理由原審認被告戊○○犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，並衡酌被告戊○○受雇為大一公司員工，明知不應擅自侵占大一公司之機械及材料等物品，竟仍貪圖私利而利用業務上保管本案機械及本案材料之機會，予以侵占入己，損害大一公司財產法益，惟犯後否認犯行，未與大一公司達成和解或賠償其損害之犯後態度。兼衡其自述到處打零工，月收入約2 萬多元，家中有兩名未成年子女需扶養及犯罪動機、目的、手段、分工、參與程度相當等一切情狀，酌情量處有期徒刑6月，併科罰金5萬元，並諭知易科罰金及罰金易服勞役之折算標準同為以1,000元折算1日。另因本案機械部分業已返還大一公司，而本案材料係被告丙○○與證人周啟超前去載運而來，無事證足認被告戊○○就此部分犯罪所得與被告丙○○有共同處分之權限，故均不予宣告沒收。經核原審就此部分之認事及用法均無不合，量刑之諭知亦屬妥適。本院審酌原審就被告戊○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重、畸輕或有所失出、失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。而檢察官據以上揭理由上訴主張原判決不當，然其所指被告戊○○犯後否認犯行，未與大一公司和解或賠償等節，業為原審於量刑理由中詳予說明，難遽指原審量刑有何不當或違法，是檢察官此部分之上訴同無理由。㈢惟被告戊○○於本案辯論終結（110年3月21日）後，與大一公司達成和解，大一公司表示願意給予被告戊○○改過機會，並請求對被告戊○○從輕量刑，有和解書在卷可按（本院卷第36 9-370頁），是本件量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，容有未合，準此，被告戊○○上訴否認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，檢察官則上訴指摘原審就被告戊○○量刑顯屬過輕，均無足採，俱如前述。惟其等上訴雖無理由，但原判決既有上揭未恰之處，已屬無可維持，自仍應由本院就此部分予以撤銷改判。㈣自為科刑之說明： ⒈本院以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○原受雇為大一公司員工，擔任工頭領班，明知對所負責之案場工地機械及材料付保管之責，不應擅自侵占，竟仍貪圖私利而利用業務上保管本案機械及本案材料之機會，將之侵占入己，並作為與大一公司從事相同業務，由被告丙○○所設立之宜家誠公司承攬之中和路工地使用，損害大一公司財產法益，所為應予相當非難。且犯後否認犯行，飾詞推諉，態度難認良好；惟於本院辯論終結後，向大一公司道歉取得諒解，大一公司請求對被告戊○○從輕量刑，然觀諸和解內容，被告戊○○並非承認所犯及賠償大一公司損失，而係向大一公司告知被告丙○○於任職大一公司期間另以宜家誠公司私接工地之事證，難認被告戊○○已確實正視己非，故不宜過度寬減刑責；兼衡其犯罪動機、目的、手段、分工、參與程度等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑易科罰金及罰金刑易服勞役部分，均諭知折算標準。 ⒉沒收： ⑴按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第5項訂有明文。查被告戊○○於本案侵占所得之本案機械部分，業已返還與大一公司，已如前述，依上開規定，不予宣告沒收或追徵。 ⑵次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨可資參照。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第539號判決意旨可資參照）。被告戊○○就本案材料部分，因其為現場施作之工務，且本案材料係被告丙○○與證人周啟超前去載運而來，本件亦無事證足認被告戊○○就此部分犯罪所得與被告丙○○有共同處分之權限，參照上開說明，自不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官宋有容提起公訴，被告戊○○及檢察官曾信傑提起上訴後，由檢察官邱美育到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　31　　日刑事第十六庭審判長法　官葉騰瑞法　官陳芃宇法　官古瑞君以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官林君縈中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　31　　日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院109年度上易字第2047號

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